STS 387/2012, 22 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción 8 de Alicante instruyó Sumario núm. 3/2006 por delito de

homicidio contra Daniel, Francisco y Humberto, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 28 de febrero de 2011 dictó Sentencia núm. 142/11, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Entre las 21.00 horas del día 21 de junio de 2006 y antes de las 4.50 horas del día siguiente, el procesado Humberto (mayor de edad, nacido el NUM000 de 1979, y ejecutoriamente condenado por sentencia judicial firme de fecha 12 de julio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Elche por la comisión de un delito de robo a la pena de 30 meses de prisión, iniciando su cumplimiento el 30 de mayo de 2005 y quedando extinguida el 16 de octubre de 2007), puesto de común acuerdo con su hermano Silvio (mayor de edad nacido el NUM001 de 1977) se dirigieron a la calle Gadea de la localidad de Alicante, donde se encontraba estacionado el vehículo turismo de la marca Opel modelo Astra matrícula I-....-KW con un valor de 480 euros propiedad de Visitacion, y que su usuario habitual había dejado debidamente cerrado, y con ánimo de usarlo transitoriamente, tras manipular la cerraura de la puerta del conductor, accedieron al interior, donde arrancaron los cables de la cerradura de arranque, lo pusieron en funcionamiento, y se alejaron del lugar.

Sobre las 4.50 horas del 22 de junio de 2006, el procesado, en compañía de su hermano, se dirigieron con el mencionado vehículo al Polígono de las Atalayas de la localidad de Alicante, donde puestos de común acuerdo y con ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron al bar restaurante SARAY sito en la parcela 135 de la Avda. del Escudo, y regentado por Justo, y de firma intencionada dirigieron la parte trasera del turismo sustraído contra el cristal de la puerta de entrada, que se rompió, y tras apearse ambos del turismo, accedieron al interior del local por el hueco del cristal fracturado. El procesado y su acompañante violentaron con una maza que portaban la caja registradora y tres máquinas tragaperras, y se apoderaron de la recaudación de la caja de un cajetín con dinero, saliendo al exterior del local con el botín y la maza, momento en el que se encontraron con el vigilante de seguridad de la empresa WINCONTROL SEGURIDAD SL con el núm.de placa de identificación NUM002 y también procesado Francisco (mayor de edad, nacido el NUM003 de 1979, y sin antecedentes penales), que había acudido con un vehículo de dicha empresa al exterior del establecimiento al haberse activado el sistema de alarma.

Ambos hermanos desoyeron las advertencias del vigilante que portaba su arma reglamentaria en la mano en posición defensiva, apuntando al suelo, resolver marca ASTRA modelo 960, calibre 38 SLP 4 núm. de serie NUM004, desobedeciendo las órdenes de Alto y que se tiraran al suelo, por el contrario, tras efectuar un gesto amenazante con la maza que portaba Silvio, el referido y su hermano se introdujeron de nuevo en el Opel Astra que se encontraba con el sistema de arranque encendido, y emprendieron a toda velocidad la huída. Mientras Silvio conducía el vehículo, su hermano, que ocupaba el asiento del copiloto y que portaba un extintor, al pasar a la altura del vigilante de seguridad, roció su cuerpo con parte de su contenido. El exterior e interior del turismo quedaron envueltos de un espeso polvo blanco, lo que provocó que su conductor perdiera el control y se detuvieron tras impactar la rueda delantera derecha contra una isleta, quedando el vehículo inmovilizado.

El otro procesado Daniel (mayor de edad, nacido el NUM014 de 1963, y sin antecedentes penales), vigilante de seguridad de la misma empresa con núm. de placa de identificación NUM005, al haber sido requerido por su compañero, acudió al lugar con un Nissan Patrol matrícula V-9866-BU de la empresa de seguridad y tras detenerlo frente la turismo que ocupaba el procesado y su hermano, se apeó del mismo, dejando las ventanillas bajadas y las llaves puestas. Daniel portaba en la mano el arma reglamentaria revólver marca Astra modelo 960 calibre 38 SLP4 núm.de serie NUM006, que se encontraba cargada con 6 balas y efectuó un disparo intimidatorio, mientras que se aproximaba a la ventanilla del conductor.

Al mismo tiempo Francisco efectuó dos disparos con el arma reglamentaria Astra modelo 960 calibre 38 SLP 4 serie NUM004, y cargada con seis balas, al tiempo que ordenaba al copiloto que se apeara del vehículo, mientras que éste le lanzaba al cuerpo del vigilante, pero sin impactarle, el extintor, tras vaciar Humberto el resto de su contenido, sobre la cara y cuerpo de los dos vigilantes, emprendiendo la huída. El otro vigilante de seguridad también ordenaba a Silvio que se apeara del turismo, mientras le apuntaba con el arma, pero Silvio le apuntó con un destornillador iniciándose entre ambos un forcejeo, durante el cual éste vigilante tras golpearle con la culata del arma en la cabeza, efectuó de nuevo un disparo, hasta que Silvio logró emprender la huída, mientras Silvio le apuntaba con el destornillador al vigilante, le dijo "te has cagao".

Cuando Silvio emprendía la huída y se introducía junto con su hermano en el todo terreno que había conducido Daniel, éste vigilante efectuó con su arma tres disparos más. Dicho vehículo emprendió la huída a toda velocidad. Al rebasar al vigilante de seguridad Francisco, éste efectuó un último disparo. Durante la huída Silvio quedó inconsciente sobre el volante, por lo que su hermano tuvo que asumir el control del todoterreno, que a gran velocidad, impactó a un Seat Toledo matrícula F-....-UM propiedad de Pedro Miguel y un camión Iveco matrícula ....-SCP propiedad de Antonio, y que se encontraban debidamente estacionados. Humberto perdió el control del todoterreno cuando alcanzaba la Avda. de Franco y se dirigía a toda velocidad hacia el acceso a la autovía dirección a Madrid, lo que provocó que el vehículo volcara sobre el techo y quedara inmovilizado sobre el arcén.

Silvio quedó boca abajo, sobresaliendo medio cuerpo por la ventanilla izquierda. Presentaba una herida por arma de fuego en zona ciliar superior derecha, en extremo externo de ceja derecha con destrucción del globo ocular derecho, con tumefacción y fractura nasal, producida por una bala que había penetrado en zona de ceja derecha, con dirección lateral derecha-izda. ligeramente descendente, atravesando el hueso frontal derecho, el globo ocular derecho, destruyéndolo, zona de pirámida nasal, produciendo la fractura y quedando el proyectil alojado a nivel de pirámide nasal, en su ala izquierda a nivel subcutáneo. Esta herida pese a producir lesiones graves no fueron mortales de forma inmediata ya que no afectaban ni a encéfalo ni a la base del cráneo Problablemente fue producto de un rebote. También presentaba una herida por arma de fuego en zona escapular derecha línea axilar posterior externa derecha con orificio de entrada. La bala entró por la zona escapular posterior derecha a nivel de línea axilar con dirección ligeramente descendente y de derecha a izquierda, perforando costillas pulmón derecho, aorta y lóbulo superior del pulmón izquierdo, quedando alojado el proyectil, tras contusionar la zona inferior de la quinta costilla, produciéndole un hemotórax bilatearal que habría dado lugar al fallecimiento por parada cardiorrespiratoria instantáneo, cuya data aproximada fue a las

5.00 horas. Dicho disparo mortal efectuado por Daniel, lo fue a distancia superior a 1.5 m. de forma lateral sobre la víctima que no consta portase en dicho instante ningún intrumento peligroso (maza o destornillador). Se le ocuparon en el bolsillo 18,50 euros.

Silvio estaba casado con Edurne, con la que había tenido dos hijos: Florentino y Eloy, de 9 y 5 años de edad. Ésta junto a la madre del finado y viuda Inocencio interpusieron denuncia, reclamando ambas la indemnización que pudiera corresponderles.

Humberto se arrastró al exterior del turismo y quedó tumbado sobre el suelo. Presentaba herida contusa en zona parietal derecha que no requiere sutura; dos erosiones cutáneas en zona anterior del muslo izquierdo con halo pigmentado en ambos en línea derecha izquierda y ligeramente oblicua ascendente; herida producida por roce posiblemente de bala, cuyo proyectil no fue hallado. De dichas lesiones tardó en curar 10 días de los que permaneció 2 días incapacitado para sus ocupaciones habituales, requiriendo la primera asistencia fucultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico; quedándole como secuelas 2 pequeñas cicatrices con "escasa repercusión estética".

Tras unos minutos, personados en el lugar los primeros agentes funcionarios del Cuerpo de Policía local de Alicante, adscritos a la Unidad Operativa de Servicio Nocturno, indicativo NUM007 y NUM008

, cuando se dirigieron a los vigilantes de seguridad procesados pudieron observar como éstos se hallaban completamente rociados con lo que luego averiguaron que era el contenido de un extintor, además de tener los ojos completamente rojos y llorosos, lagrimando en abundancia desprendiendo todabía "humo" del polvo el extintor sus ropas y vomitando.

La fuerza actuante que se personó en el lugar halló en el interior del todoterreno una vaina percutida sin aparente relación con el hecho enjuiciado. El todoterreno, que había sido tasado en 480 euros, presentaba daños cuyo valor de reparación fue presupuestado en 1.500 euros, también había resultado dañado el equipo de transmisiones en el interior cuya reparación fue presupuestada en 938 euros, que se reclaman.

El Seat Toledo sufrió daños que fueron presupuestados en 1.010,42 euros, y el camión Iveco sufrió daños cuyo valor de reparación fue tasado en 812 euros. Ambos propietarios reclaman la indemnización que pudiera corresponderles.

Esparcidos en el interior del Opel Astra se encontró 164,5 euros, sobre el asiento delantero una maza y en el trasero un destornillador y un bate de béisbol. En el exterior, junto al vehiculo, se encontró el cajetín de monedas. Este vehículo presentaba daños que fueron tasdos en 1673,22 euros fue declarado sininestro total, y su propietaria reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

A unos metros de este turismo y sobre la calzada, se ocupó el extintor.

El establecimiento Saray sufrió daños que fueron tasados en 1201,32 euros, que su propietario reclamaba, también los 183 euros que se ocuparon, procedentes de la sustracción.

Cada uno de los vigilantes de seguridad sufrió irritación faríngea y conjuntival, de cuyas lesiones tardaron en curar 1 día sin incapacidad; requiriendo la primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico, no quedando secuelas ni deformidad, y por las que reclaman.

Al procesado Daniel se le ocupó su arma reglamentaria con cinco cartuchos percutidos y uno sin percutir, al otro vigilante de seguridad se le ocupó el arma reglamentaria con 3 cartuchos percutidos y otro sin percutir.

Ambas armas presentaban un normal estado de conservación y correcto funcionamiento. Los vigilantes de seguridad poseían licencia de armas de la clase C.

Los vigilantes de seguridad ejercían las funciones de vigilancia en el Polígono de las Atalayas, siendo la empresa para la que trabajan WINCONTROL SEGURIDAD SL. Esta mercantil tenía sucrita póliza de responsabilidad civil en vigor con la compañía aseguradora SABADELL ASEGURADORA SA ( núm. de póliza NUM009 )."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

" Que debemos condenar y condenamos a los procesados Daniel y Humberto por los siguientes delitos y penas:

A Daniel como autor de un delito de homicidio, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de 1/6 de las costas, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular personada por el fallecido, y a que indemnice con la R.C. Directa de la Cía. Sabadell en los términos de la póliza núm. NUM009 (F. de Derecho Cuarto) y la R.C. Subsidiaria a la empresa Win Control de Seguridad SL a Edurne en 60.000 euros, a cada uno de los hijos del fallecido: Eloy y Florentino en 30.000 euros (60.000 euros los dos) a Inocencio en 6000 euros.

A Humberto como autor de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa concurriendo la agravante de reincidencia, un delito continuado de robo de uso de vehículo de motor y dos faltas de lesiones, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el robo con violencia, a la pena de multa de 12 meses con cuota de 6 euros, y la responsabilidad personal susbsidiaria que prevé el art. 53 del C penal por el delito de robo de uso y por cada una de las faltas de lesiones a la pnea de multa de 2 meses con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria que prevé el art. 53 del C.penal, así como al pago de 2/3 de las costas y a que indemnice:

A Visitacion en 480 euros por el valor venal de su vehículo incrementado en un 30% del valor de afección.

A Justo en 1202, 32 euros por daños.

A Pedro Miguel en 1010, 42 euros.

A Antonio en 812 euros.

Al legal representante de la Mercantil Win Control Seguridad SL en 480 euros del valor venal del vehículo incrementado en un 30% del valor de afección; y en 938 euros por los daños en el equipo de transmisión.

A Daniel y Francisco a cada uno de ellos en 30 euros por las lesiones.

Hágase entrega a Justo de la suma consignada al F. 344, consistente en 183 euros, que le fueron sustraídos.

Aplíquese a las indemnizaciones el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Absolvemos al procesado Francisco del delito de homicidio por el que venía siendo acusado. Y a Francisco y Daniel de la falta de lesiones a Humberto, declarando 1/6 parte de las costas de oficio.

No ha lugar a declarar la responsabilidad civil directa de la Compañía de Seguros Mapfre.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y reponsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa sino lo tuvieren absorbido por otras."

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del procesado Daniel y de la Acusación particular Doña Edurne, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las cerficaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma del núm. 3º del art. 851 d ela LECrim ., por incongruencia omisiva.

2. - Por quebrantamiento de forma del núm. 1 segundo inciso del art. 851 de la LECrim ., por resultar manifiesta contradicción en relato fáctico de la sentencia.

3. - Por infracción de precepto constitucional por el cauce de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

4. - Por infracción de Ley del núm. 2 del art. 849 de la LECrim . por error de hecho basado en un documento aportado a la causa.

5. - Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 138 del

   3. penal .

6. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación del art. 621.2 del C. penal .

7. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por inaplicación del art. 20.4 del C.penal y aplicación indebida del art. 21.1 del C. penal .

8. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art 849 de la LECrim . (se renuncia). El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular Doña Edurne, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley y de precepto constitucional respecto de la aplicación a Daniel de la eximente incompleta de legítima defensa y de la ausencia de fundamentación jurídica de dicha aplicación.

2. - Infracción de Ley de precepto constitucional respecto de la aplicación del art. 114 del C. penal, minorando el quantum indemnizatorio, y de la ausencia de fundamentación jurídica suficiente de dicha aplicación.

Son recurridos en la presente causa los procesados Francisco y Humberto, que impugnaron el recurso por escritos de fechas 22 de septiembre de 2011 y 21 de septiembre de 2011, respectivamente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de mayo de 2012, sin vista.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, condenó a Daniel como

autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, con declaración de responsabilidad civil directa y subsidiaria, y condenó también a Humberto, en los delitos que se especifican en el fallo de instancia, habiendo recurrido en casación el aludido Daniel, así como la representación procesal de la acusación particular de Edurne, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Daniel .

La cuestión fáctica se enmarca en los acontecimientos ocurridos en la madrugada del día 22 de junio de 2006, en el polígono industrial de Atalayas, en Alicante, cuando Humberto y su hermano Silvio, robaron previamente un coche y se dirigieron al bar restaurante «Saray», donde tras una operación de «alunizaje», penetraron en tal local para robar, provistos de una maza y de un destornillador, instante en que se activó la alarma, dirigiéndose al lugar el vigilante jurado Francisco, portando su arma reglamentaria, de manera que desobedeciendo las órdenes de «alto», y en actitud amenazante, se introdujeron los dos hermanos en el Opel Astra que habían previamente sustraído, rociando Humberto al vigilante, al pasar a su lado; en la operación de huida, Silvio, que conducía el vehículo, perdió el control, quedando tal turismo inmovilizado, razón por la cual, dio tiempo a que llegara el otro vigilante, Daniel, quien había sido previamente advertido, y que lo hacía conduciendo un todo-terreno (Nissan Patrol), el que detuvo en las proximidades, dejando las ventanillas bajadas y las llaves puestas del mismo, apeándose para dar cobertura a su compañero, portando igualmente que aquél, su arma reglamentaria (un revólver, modelo Astra, cargado con 6 cartuchos). Francisco efectúa dos disparos, conminando a los ladrones a que se bajaran del turismo, primero lo hace Humberto, que lanza el extintor a dicho vigilante, mientras el otro, apunta con un destornillador a Daniel, y se inicia " entre ambos un forcejeo, durante el cual este vigilante tras golpearle con la culata del arma en la cabeza, efectuó un nuevo disparo "; es decir, hay un forcejeo en el curso de una contienda entre ambos, que termina cuando Silvio se marcha precipitadamente del lugar (" logró emprender la huida ", dice el factum ), y le dice « te has cagao ». A continuación, ambos hermanos se introducen en el todoterreno indicado anteriormente, Silvio lo conduce, y su hermano se sitúa en el asiendo anterior derecho. En este momento, la Audiencia, da como probado que Daniel "efectuó con su arma tres disparos más", precisamente cuando Silvio emprendía la huida y se introducía junto con su hermano en el coche patrulla de Daniel, emprendiendo ese vehículo " la huida a toda velocidad ", quedando Silvio inconsciente sobre el volante. Más adelante, se relata el disparo mortal que acaba con la vida de este último, señalándose « dichos [ sic, aunque debe entenderse en singular y no en plural, por tratarse de un error mecanográfico, en nuestra tesis] disparo [en singular en el factum ] mortal efectuado por Daniel, lo fue a distancia superior a 1,5 m, de forma lateral sobre la víctima que no consta portase en dicho instante ningún instrumento peligroso (maza o destornillador) ». Tal acción, que también se relata en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, se produjo de la siguiente manera: « la bala entró por la zona escapular posterior derecha a nivel de línea axilar con dirección ligeramente descendente y de derecha a izquierda y de derecha a izquierda ", perforando ambos pulmones y la aorta, quedando alojado el proyectil en la zona inferior de la quinta costilla, ocasionando el fallecimiento de Silvio a las cinco de la madrugada del indicado día.

El primer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el vicio sentencial denominado incongruencia omisiva, toda vez que se censura que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre una cuestión jurídica, oportunamente esgrimida en el proceso, relativa a la calificación propuesta por la defensa que consideraba que los hechos podrían ser constitutivos de una falta de imprudencia con resultado de muerte, o subsidiariamente, un delito previsto y penado en el art. 142.1 del Código Penal .

Al pronunciarse la Audiencia por entender que los hechos enjuiciados han de ser calificados en el art. 138 del Código Penal, como homicidio doloso, en su variedad de dolo eventual, ha desestimado la cuestión propuesta por el ahora recurrente, y de ello nos ocuparemos más adelante, no sin llegar al entendimiento que, de todos modos, al proponer esta calificación alternativa está admitiendo la autoría del disparo, si bien bajo la tesis de negligencia o falta de cuidado en su actuar, lo que refuerza su conceptuación no dolosa, pero deja incólume el tema central de la autoría, que no puede solicitarse por un camino, y negarse por otro.

Desde estas consideraciones, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, igualmente esgrimido por quebrantamiento de forma, denuncia que el relato fáctico se ha redactado en términos contradictorios.

El autor del recurso, tras un repaso a los hechos que anteriormente hemos extractado, llega a la conclusión de que si el fallecido recibió el disparo cuando "se introducía en el todo-terreno", en su huida, con su hermano, y el disparo fue lateral, es imposible que al sentarse en el asiento del conductor, donde se encontraba al volante, pueda haberlo recibido en esas circunstancias, pues, se repite: "es imposible, que según la trayectoria del disparo, el mismo se produjese cuando se introducía en el todo- terreno".

Esta censura casacional no destaca ni pone de relieve, como vemos, una contradicción insalvable en el relato fáctico, sino, en todo caso, una falta de claridad en la exposición del mismo. Ciertamente, no es muy claro, pero ello no es debido a un incorrecto proceder de los jueces de instancia, sino a la dificultad probatoria, de la que se hacen eco al comienzo de su fundamentación jurídica, al enjuiciar los hechos que atañen a este recurrente, en el segundo de sus apartados jurídicos, en donde se lee que « es un ejercicio imposible establecer con absoluta precisión cómo se produjo, secuencia a secuencia, el tiroteo, la trayectoria de los disparos y la posición exacta de los hermanos Humberto Silvio Edurne en cada momento respecto de los procesados, lo que justifica la existencia de lagunas al respecto en la declaración de hechos probados, debido a que no existen más testigos presenciales que los propios implicados, asistidos de su derecho o mejor posibilidad de no decir verdad, y a que las pruebas periciales, en determinados aspectos que aludiremos, no son concluyentes ...». De cualquier forma, lo que sí se da por probada es la autoría del disparo mortal, a cargo de Daniel, su trayectoria lateral, ligeramente descendente, y que el disparo, en consecuencia, no pudo ser por la espalda de la víctima. Con estos datos, construyen el dolo eventual, acogiendo la teoría de la representación del resultado producido y su aceptación, bajo el expediente del arma de fuego que portaba su autor, y la situación de Humberto, muy nervioso, como su hermano, violentos, amenazantes, pero -también es cierto- sin contar con un arma de similares características, y es más, cuando ambos hermanos, como se reconoce en el motivo, emprendían ya la huida.

De manera que no existe contradicción alguna, sino, en todo caso, falta de la debida claridad expositiva, no imputable a los redactores del fallo de instancia, sino a las dificultades probatorias que se exponen en la sentencia recurrida. Pero lo más importante es que la descripción que se verifica no es de imposible ocurrencia, como se tilda en el recurso por su autor, sino perfectamente verosímil. En efecto, bien leído lo que se expresa en el factum es que el disparo lo recibió lateralmente cuando se introducía en el coche patrulla, por lo que al abrir la puerta es claro que ofrecía su flanco derecho (hombro) como blanco del disparo, ya que lo que, en ningún momento, se dice es que el disparo lo recibió cuando ya estaba al volante, una vez subido al coche, sino al emprender la huida en el vehículo que precisamente había hasta allí conducido el vigilante jurado que disparó frente a él, lo que explicaría igualmente su desmedida reacción, puesto que era tal automóvil el que sustraían en la huida. Claramente lo explica así Daniel en su declaración judicial, practicada con todas las garantías, al folio 105 de las actuaciones, e introducida como tal en el plenario, por el cauce autorizado en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así, dice: «que disparó a una altura del hombro cuando iban corriendo hacia el coche», y repite: «que cuando el declarante disparó conscientemente fue cuando se iban hacia el Patrol», y «que no sabía si les había dado o no». Y más adelante: «que los disparos que hizo posteriormente cuando huían no los hizo al bulto y que él disparó, pero a la altura de un montículo que había». De manera que esta posición, ligeramente elevada, aspecto éste que igualmente se destaca en el recurso, explica la trayectoria ligeramente descendente, y lo declarado en fase de instrucción por el autor de los disparos, esto es, que la forma de producirse fue apuntando al hombro, entrando la bala cuando la víctima estaba en una posición lateral frente al autor del disparo, lo que también ha quedado acreditado mediante la autopsia, y cuando entraba García en el coche, para emprender la huida, lo que explica, en consecuencia, la posición que ocupaban ambos, la trayectoria del disparo, y también -dicho sea ya de paso- la calificación jurídica que ha dado la Audiencia a estos hechos.

Por consiguiente, ha de rechazarse esta queja casacional, y la siguiente, esgrimida por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, pues existió prueba de cargo bastante para llegar al relato fáctico, sin que las declaraciones en que se basa el desarrollo del motivo puedan ser bastantes para su modificación, máxime cuando la autoría está confesada, y el resto de pruebas no han hecho más que aportar las características técnicas de los aspectos que tuvo en cuenta el Tribunal sentenciador. Al folio 26 del escrito de recurso, se recogen precisamente las conclusiones que acabamos de relatar: disparo "al hombro", "conciencia del disparo" y que hizo fuego "a la altura de un montículo".

Lo mismo ha de señalarse respecto al motivo cuarto, articulado por «error facti», al amparo de lo autorizado por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en donde se impugna la distancia a la que se efectúa el disparo (a una distancia superior a 1,5 m), y de forma lateral, en momento en el que "no consta portase en dicho instante ningún instrumento peligroso (maza o destornillador)" la víctima.

Pues, bien, tal distancia se extrae de la prueba pericial, que llegó a la conclusión de que el disparo no fue realizado a "quemarropa" o a "cañón tocante", lo que se desprende de la falta de señales en tal sentido, lo cual es perfectamente racional y entendible, siendo lógico concluir en consecuencia que el disparo se produjo a una distancia mayor al metro y medio, sin que se conozca exactamente su alcance exacto, pero sí la trayectoria, como ya hemos dicho, y respecto a si la víctima llevaba alguno de los instrumentos señalados, no puede extraerse la equivocación de los jueces sentenciadores del reportaje fotográfico que se propone como documento a estos efectos casacionales, a los folios 252 a 275, concretamente de las fotos en posición yacente de Silvio . De ahí, claro es, que no puede deducirse el error probatorio que se achaca, máxime cuando las pruebas personales que valoró la Audiencia, acreditaban precisamente lo contrario.

El motivo no puede prosperar.

Los motivos quinto y sexto deben ser estudiados conjuntamente, han sido formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plantean, en realidad, una distinta calificación jurídica: proponen la inexistencia del «animus necandi» que declaró la Audiencia, y la subsunción jurídica en una falta de imprudencia, eventualmente un delito de estas características.

El autor del recurso expone que la actuación de los hermanos Humberto Silvio Edurne, al entrar a robar al citado establecimiento de hostelería, contribuyeron al resultado, desplegando una violencia inhabitual en estos casos, enfrentándose ante la legítima actuación de los vigilantes jurados, los que no cumplían más que con su obligación, evitando la comisión de actos delictivos, y, en su caso, poniendo inmediatamente a disposición de las fuerzas y cuerpos de seguridad, tales personas.

De los hechos que hemos analizado, es decir, los declarados como probados por la Sala sentenciadora de instancia, se desprende, en efecto, su actuación profesional, acudiendo al bar cuando el sistema de alarma les alerta, también la intención de aprehender a los delincuentes «in fraganti», la dación de alto, que desobedecen, e incluso la actitud amenazante y desafiadora, mostrando su agresividad con instrumentos de ataque personal (una maza, un destornillador y un extintor, cuya contenido utilizan a modo de ráfaga de ataque). Pero es lo cierto que, terminada esta secuencia, los hermanos Humberto Silvio Edurne emprenden la huida, y para ello, lo hacen precisamente en el todo-terreno de Daniel . Es en ese momento, a tenor del factum, cuando se produce el disparo, según ha sido analizado con anterioridad. El disparo ya no es, pues, estrictamente defensivo; por si fuera poco, en el momento de tal acción, la Audiencia destaca que "no consta portase [la víctima] en dicho instante ningún instrumento peligro (maza o destornillador)", pues el extintor siempre fue utilizado por su hermano Humberto .

Como ha dicho la STS 261/2005, de fecha 28 de febrero, «... en definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico...."». Esta Sala también ha declarado que en la medida en que nuestra jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado), la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción. Con ello la jurisprudencia de esta Sala, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la conciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene" ( Sentencias de 20 de febrero de 1.993, 11 de febrero de 1.998 y 16 de marzo de 1998, entre otras muchas).

En consecuencia, tal acción (el disparo), en las condiciones que se han expuesto, satisface las exigencias dogmáticas del dolo eventual, sin que tal actuación pueda ser considerada imprudente, puesto que la previsibilidad del resultado mediante la utilización o uso de un arma de fuego, con la que se apunta y dispara a una persona, impide la postulada imprudencia, ya en fase de grave, ya como leve, que es la posición del recurrente. No podemos, por ende, considerar que el empleo del arma por el vigilante fue el más adecuado, y las condiciones del suceso servirán, sin embargo, para atenuar su responsabilidad, en los términos que enseguida veremos.

Así llegamos al estudio y resolución del último motivo, el séptimo, en donde el autor del recurso, por la vía de la estricta infracción de ley, incide en la eximente de legítima defensa, apreciada por la Audiencia, de donde puede derivarse el grado de atenuación de la pena, en función de las circunstancias concurrentes en el hecho enjuiciado, conforme se posibilita en el art. 68 del Código Penal .

Entre ellas, la hora del suceso (madrugada, todavía de noche), el lugar (un despoblado polígono industrial), el empotramiento de un vehículo automóvil, previamente sustraído contra una cristalera, a donde llegan unos asaltantes peligrosos -véase la resultancia fáctica de la sentencia recurrida-, el enfrentamiento airado y violento con los dos vigilantes de seguridad, que no tratan más que de realizar su trabajo, encarándose con una peligrosa situación, en la que participa muy activamente Silvio, amenazando con la maza que portaba, rociándoles su hermano a los vigilantes con el polvo del extintor en la cara, la posterior utilización de un destornillador como arma de acometimiento, el intento de sustracción del vehículo Nissan, propiedad de la compañía de seguridad, con el que pretendían emprender la huida... pues, bien, todas esas situaciones han de converger, en combinación con la estimación de la eximente incompleta que la Audiencia ya ha declarado concurrente, en la conjunción con el actuar incompleto también de la circunstancia obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, que inexcusablemente les incumbía, a uno y otro vigilante de seguridad, y descender la penalidad en dos grados, situando ésta en la justa respuesta punitiva, que lo ha de ser en tres años y medio de prisión, pena que, en definitiva, también se encontraría comprendida en los márgenes dispuestos del postulado por la defensa art. 142.1 del Código Penal, pero que encuentra mejor acomodo en el homicidio mediante dolo eventual, dadas las características de la acción y la voluntariedad que reflejan los hechos probados, combinada con esta rebaja penológica, que satisface mejor el principio de proporcionalidad, a la luz del comportamiento agresivo, violento y amenazante, que en todo momento desplegaron los asaltantes, sin que pueda justificarse la acción del ahora recurrente, por las características profesionales que debieron rodear su proceder, y que, en suma, actuó mediante dolo eventual.

Estimamos, pues, el motivo, parcialmente.

Recurso de Edurne .

En el primer motivo, sin especificar correctamente el cauce elegido, ya que se invoca por infracción de ley y por infracción de precepto constitucional, se refuta la estimación de la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa, que la Audiencia justificó en la respuesta desproporcionada y desmedida, a la vista del conjunto de los hechos enjuiciados, y a la que nosotros añadimos la violenta y agresiva reacción de los hermanos Humberto Silvio Edurne, que lejos de someterse a las indicaciones de los vigilantes jurados, que les habían sorprendido en delito «in fraganti», realizaron una secuencia de acontecimientos, de violencia inusitada, al punto que les intimidaron con la maza ya expresada, les amenazaron con un destornillador, les rociaron del polvo con un extintor, dejándoles con la visión muy disminuida, hasta llegar -incluso- a provocar a uno de los vigilantes, bajo la admonición de que « te has cagao »; es decir, hay que juzgar el suceso en conjunto y no aisladamente, y de ahí la respuesta de la Audiencia entendiendo que hubo una desproporción en los medios utilizados, ante la evidente agresión ilegítima que aquellos desplegaron, siendo un caso de legítima defensa, al menos «putativa», por el miedo que les generaba la situación, como argumenta el Ministerio Fiscal al impugnar este reproche casacional, o, como ha dicho la Audiencia, al faltar la proporcionalidad de los medios, por lo que nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que puede dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta de legitima defensa con los efectos penológicos derivados de la misma, bien entendido que para juzgar la necesidad racional del medio empleado, como dice la STS 3.6.2003, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio defensivo, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas, por lo que la calificación jurídica ha de mantenerse, procediendo la desestimación del motivo.

Lo que se acaba de señalar sirve también para desestimar el segundo motivo, que censura la aplicación del art. 114 del Código Penal, para aminorar el quantum indemnizatorio, destacándose por el Ministerio Fiscal " la enorme violencia precedente ", junto a lo que ya hemos razonado con anterioridad, por lo que este motivo no puede ser estimado, ni tampoco el siguiente, que postula la aplicación del Baremo de la Ley 30/1995, que no es ley aplicable, al tratarse de un delito doloso y fuera del ámbito de la circulación vial, razón por la cual no puede sostenerse que se haya producido infracción alguna de la ley.

Costas procesales.

Al estimarse parcialmente el recurso de Daniel, se está en el caso de declararse de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, lo que no sucede, sin embargo, en el recurso de Edurne

, por lo que debe la acusación particular ser condenada en costas, conforme a lo preceptuado en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Daniel contra Sentencia núm. 142/11, de 28 de febrero de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Edurne, contra Sentencia núm. 142/11, de 28 de febrero de 2011 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante . Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil doce.

El Juzgado de Instrucción 8 de Alicante instruyó Sumario núm. 3/2006 por delito de homicidio contra Daniel, con DNI núm. NUM010, vecino de Santa Pola (Alicante) CALLE000 NUM011 NUM012 NUM013

, nacido en Bonillo (Murcia), el NUM014 de 1963, hijo de Manuel y de Rita, Francisco, con DNI núm. NUM015, vecino de Santa Pola CALLE000 núm. NUM016 NUM007, nacido en Santa Pola, el NUM003 de 1971, hijo de Manuel y de Manuela, y Humberto, con DNI núm. NUM017, vecino de Alicante CALLE001 NUM018 Puerta NUM019 NUM012 NUM020, nacido en Madrid el NUM000 de 1979, hijo de Juan Luis y de Luisa, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 28 de febrero de 2011 dictó Sentencia núm. 142/11, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales del procesado Daniel y de la Acusación particular DOÑA Edurne, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la

Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.