STS 383/2012, 25 de Mayo de 2012

Una vez las tres jóvenes en Las Carpas del Cim., coincidieron allí en torno a las 2.00 horas de la madrugada del ya 31 de mayo con el procesado Alexis y con los también procesados Arcadio

, primo del anterior, y Belarmino, nacidos respectivamente el NUM002 de 1980 y el NUM003 de 1988, ambos sin antecedentes penales, los cuales habían acudido a recoger a Alexis tras haber estado celebrando un cumpleaños, una vez éste último culminó sus tareas en el bar de sus padres, desplazándose entonces a bordo de un vehículo Audi 3 conducido por Arcadio hasta las mencionadas Carpas, permaneciendo en ellas hasta las 5.30 horas aproximadamente, lapso de tiempo en el que se encontraron varias veces con Clara y sus amigas, a quienes Alexis había presentado a Arcadio y Belarmino la primera vez que se vieron en dicho lugar, si bien Clara ya había conocido a Belarmino una semana antes, invitando a las mismas a tomar cerveza o cubalibres cada vez que coincidían, habiendo consumido igualmente los procesados varias de tales bebidas alcohólicas a lo largo de la noche, incluso con anterioridad a llegar al mencionado lugar de ocio.

Cuando Clara y sus amigas abandonaban Las Carpas del Cim, la primera recibió en su teléfono móvil una llamada desde el terminal de Alexis en el curso de la cual éste les pidió que les esperasen, quedando los seis en ir a tomar chocolate con churros, proponiendo Clara ir a una churrería que ella conocía en la localidad de Ripollet y que estaba muy próxima a su domicilio, haciéndolo los procesados en el coche conducido por Arcadio y las jóvenes a bordo del vehículo propiedad de Modesta con el que se habían desplazado primero hasta el bar Bonavista y luego hasta Las Carpas, encontrándose la churrería cerrada al llegar a la misma sobre las 6.00 horas ante lo cual Clara accedió a que los procesados acudieran a su domicilio sito en las proximidades concretamente en la RAMBLA000 num. NUM004 NUM005 NUM006 no habiendo quedado acreditado si la iniciativa partió de ella o de alguno de aquéllos, domicilio al que no acudieron Modesta y Mariana, recorriendo Clara el breve trayecto hasta su vivienda, junto con los tres procesados, a bordo del vehículo con el que habían llegado éstos, accediendo a dicho inmueble poco más tarde de l as 6.00 horas y coincidiendo en la escalera de la finca con un vecino llamado Porfirio que subió con ellos en el ascensor, apeándose el mismo previamente no sin antes haber oido a uno de los procesados decir "qué morao que llevo".

Una vez en el interior de la vivienda tras preguntar Clara si preparaba café o colacao, los procesados Arcadio y Belarmino le preguntaron si tenía whisky indicándoles donde tenía una botella, compartiendo ella con los citados alguna consumición de dicha bebida, varios cigarrillos, así como, con alguno de ellos, un porro de marihuana mientras estaban todos en el sofá del salón que tenía forma de "L" invertida. En un determinado momento hallándose el procesado Alexis tumbado en el sofá y habiéndose ausentado a la cocina los otros dos procesados, se produjo algún beso y caricia entre el mismo y Clara, la cual había tomado la iniciativa al sentir cierta atracción por él, regresando al instante Arcadio y Belarmino al comedor, momento en que cesó la actitud reseñada, manifestando la chica a Alexis que ese día no iba a pasar más entre ellos dada la presencia de los restantes procesados. Acto seguido Alexis agarró a Clara por un brazo, la atrajo hacia él hasta quedar encima suyo y le dijo "o con todos o conmigo nunca tendrás nada", instante en que Belarmino bajó las persianas del comedor, que estaban ligeramente subidas, colocándose tras ello sobre Clara y empezando a hacerla tocamientos, acercándose acto seguido Arcadio que se incorporó a dichos actos, todo ello con la oposición de aquélla que les decía que parasen y que nada pudo hacer para evitar los contactos ya que, amén de tener a un procesado debajo y a otro arriba, la sujetaban al menos por un brazo y por el hombro, logrando bajarle el pantalón corto que vestía Clara hasta quedar la parte inferior a la altura de las rodillas, arrancando el botón inferior de los dos que cerraban dicha prenda y consiguiendo despojar el sujetador de forma que quedaban libres los pechos, tras lo cual se introdujeron dedos en la vagina y ano de la mujer por al menos dos de los tres procesados, uno de ellos Alexis, se le tocaron y succionaron nalgas y pechos, todo ello introduciendo las manos por debajo de la ropa, apartando la que cubría tales zonas cuando era necesario y realizándose sexo oral por el procesado Arcadio que besó y succionó la zona vaginal de Clara, la cual, mientras todo ello sucedía les decía frases como "no, vale ya, os equivocáis conmigo, parar..." al tiempo que trataba sin éxito de cerrar las piernas para impedir los actos reseñados, sintiendo un fuerte dolor en sus genitales durante la ejecución de los mismos. Acto seguido se pusieron de pie los procesados, cogieron del pelo a Clara haciéndola quedar sentada en el sofá y sucesivamente fueron introduciendo sus penes en la boca sin llegar a eyacular ninguno de ellos ya que durante el desarrollo de las felaciones la joven sufrió un ataque de ansiedad, comenzó a sollozar y mostró dificultades para respirar, situación ante la cual uno de los procesados pidió a los dos restantes que pararan, cosa que hicieron, dirigiéndose Belarmino a subir las persianas, comprobando todos ellos en ese momento que había numerosas manchas de sangre, el pantalón de Clara, manos de los procesados, suelo, sofá y en el cuello del polo que llevaba puesto Belarmino, comprobándose ulteriormente que había también alguna mancha de sangre en la cinta de una de las persianas, percatándose la mujer al cesar las felaciones que tanto Alexis como Arcadio estaban completamente desnudos, procediendo la reseñada sangre de una lesión en la mucosa paraclitoidea izquierda que, junto a otras, sufrió la víctima a consecuencia de las acciones detalladas.

Culminando los actos descritos, Clara se trasladó al lavabo para limpiarse, lo que hizo con toallitas desmaquillantes, siendo seguida por Arcadio al que, a petición del mismo, mostró la herida que había sufrido, comprobando aquélla al regresar al comedor que Alexis y Belarmino estaban retirando del sofá la fundas que se habían manchado con sangre, poniendo ella seguidamente en remojo su pantalón con el producto KH7 y metiendo aquéllos al lado las citadas fundas, decidieron los procesados quedarse en la vivienda pese al requerimiento de su titular para que se marcharan ya que Arcadio dijo que como había bebido no quería conducir, tras lo cual Alexis se acostó en la cama del dormitorio de Clara, Arcadio en la cama que había en otra habitación y Belarmino quedó en el comedor, sentándose Clara en la punta de su cama donde comprobó que Alexis se quedó rápidamente dormido. Muy breves momentos después Belarmino acudió a pedirle que le pusiera la televisión, acudiendo Clara al comedor a tal efecto, instante que aprovechó el procesado para introducirle de nuevo el pene en la boca, suplicándole ella que parara, cosa que hizo el mismo.

Los procesados permanecieron en la vivienda de Clara hasta aproximadamente las 11.00 horas procediendo ésta, una vez quedó sola, a ducharse en dos ocasiones, limpiar el suelo con agua y lejía y poner la lavadora con las fundas del sofá.

A consecuencia de los hechos descritos Clara sufrió lesiones consistentes en hematomas en brazo derecho, muñeca derecha, zona escapular posterior codo izquierdo, lesión de 1 cm. aproximadamente en mucosa paraclitoidea izquierda, lesiones erosivas de mucosa en parte superior del labio menor izquierdo de la vagina, pared vaginal derecha y pared anterior de la vagina, pautándose cobertura antibi ótica de tipo preventivo, desarrollando un estrés postraumático que derivó en secuela al no haberse estabilizado al cabo de seis meses, habiendo invertido en la curación de dichas lesiones un tiempo de 180 días, todos impeditivos para el desempeño de la actividad habitual, restándole como secuela un estrés postraumático que demandaba de tratamiento farmacológico y asistencia psicológica y habiendo tenido que procederse con posterioridad a la exéresis quirúrgica de la lesión en la mucosa paraclitoidea izquierda ya que tras su cicatrización quedó la zona dolorida.

A causa de las bebidas alcohólicas que los acusados ingirieron a lo largo de la madrugada del día en que sucedieron los hechos relatados, los mismos tenían notablemente disminuida su capacidad para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de sus actos."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alexis, Arcadio y Belarmino en concepto de autores cada uno de ellos, de un delito de agresión sexual, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta por embriaguez, a las penas, a cada uno, de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la prohibición de aproximarse a Doña Clara en cualquier lugar donde se encontrare, de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente, en una distancia no inferior a mil metros, así como de comunicar con ella por cualquier medio, durante un periodo de diez años.

   Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alexis, Arcadio y Belarmino en concepto de autores de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta por embriaguez, a la de multa de veinte días con cuota diaria de seis euros.

   Debemos CONDENAR y CONDENAMOS igualmente a dichos acusados al pago de seis doceavas partes de las costas procesales, tres de las cuales serán las correspondientes a un juicio de faltas, con inclusión en todas ellas de las devengadas a instancia de la acusación particular.

   En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Doña Clara, por las lesiones causadas a la misma, secuelas y daño moral, en la cantidad de 14.029,21 euros, más la suma que en ejecución de sentencia se determine por razón de los gastos que haya tenido que soportar la Sra. Clara acreditándolo así la misma, por la intervención quirúrgica a que ha sido sometida para proceder a la exéresis de la lesión en la mucosa paraclitoidea izquierda, incrementándose todas las cantidades reseñadas con el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

   Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alexis, Arcadio y Belarmino de los dos delitos de agresión sexual que en concepto de cooperadores necesarios atribuyó a cada uno de ellos la acusación particular, así como del delito de lesiones que les atribuyeron dicha parte y el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio seis doceavas partes de las costas procesales."

3. - Notificada en forma la anterior sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, por la acusación particular Clara y por los procesados Alexis, Arcadio y Belarmino, y del MINISTERIO FISCAL, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y habiendo desistido de formalizar el mismo el Ministerio Fiscal se formalizaron los demás recursos preparados.

4. - El recurso de casación formulado por la representación de la acusación particular Doña Clara, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN : 1º.- Por infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 178 y 179 del C. penal con aplicación del subtipo agravado del 180.1.1 º y 2º en relación con el art. 74 y 28 del mismo cuerpo legal, en le fundamento jurídico número tercero. De este recurso desiste en su formalización.

   2. - Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 147.1 del C. penal o, alternativamente, del art. 152 del mismo texto legal, habida cuenta de que en el Fundamento Jurídico núm. 6º se afirma que las lesiones sufridas por la víctima carecieron de tratamiento médico o de tratamiento quirúrgico por lo que son susceptibles de ser calificadas de falta imprudente.

   3. - Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art 21.1 del C. penal, toda vez que en el fundamento jurídico undécimo en relación con el hecho probado octavo, se afirma que a causa de las bebidas alcohólicas consumidas por los condenados, éstos tenían notablemente disminuidas sus capacidades para actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de sus actos

   4. - Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por incorrecta aplicación de los arts. 109 a 115 del C. penal, en el fundamento jurídico número decimotercero.

   5. - Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1 de la LECrim ., por incorrecta aplicación del art. 240 de la LECrim ., en el fundamento jurídico número decimotercero.

      El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Alexis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

   1. y único.- Por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en relación con el párrafo 4º del art. 5 de la LOPJ .

      El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Arcadio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

   1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 180.1.2º en relación con los arts. 178 y 179 todos ellos del C. penal .

   2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación del art. 14.1 del C. penal, o subsidiariamente reduciendo a responsabilidad penal en dos grados en la escala vertical, por aplicación del art. 14.3 en relación con el art. 68 ambos del C penal .

   3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 617 del C. penal .

      Y el recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Belarmino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

   1. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 178 y 179 y 180.1.2º del C. penal .

   2. - Por infracción de Ley al ampa ro del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación in debida del art. 621.3 del C. penal .

   3. - Por quebrantamiento de forma, de acuerdo con el art. 850.1 de la LECrim ., al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

   4. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24 de la CE, mediante el cual se consagra el principio de presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su decisión sin celebración de vista, apoyando el motivo segundo del recurso del procesado Belarmino, el tercero del procesado Arcadio y el quinto del recurso de la acusación particular Doña Clara, e interesando la inadmisión de los restantes que subsidiariamente impugnó; la Sala admitió a trámite dichos recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de mayo de 2012, sin vista.

   2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de la acusación particular Clara .

Por renuncia del motivo primero, en el segundo la defensa de la perjudicada con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr . considera que el tribunal de instancia debió aplicar el art. 147 C.P., o, en su defecto, el 152 del mismo cuerpo legal, cosa que no hizo.

1. La negativa a la aplicación de tales preceptos tuvo por base, según argumentó el tribunal de origen, la innecesariedad de someter las lesiones padecidas por la víctima a tratamiento médico o quirúrgico, cuando ello no es cierto, como lo evidencian dos circunstancias:

   1. el relato probatorio explica que la víctima precisó de una exéresis quirúrgica de la lesión (queloide) localizada en la mucosa paraclitoidea izquierda, ya que tras su cicatrización quedó la zona dolorosa. La eliminación de secuelas, a juicio del recurrente, forma parte de la sanidad de la lesión. Además, al aplicarse la falta del art. 621-3º (imprudencia leve) se exige la necesidad objetiva de tratamiento médico o quirúrgico.

   2. la conducta debió calificarse de dolosa, siquiera fuera en su modalidad de dolo eventual, ya que quien realiza conductas tan agresivas como introducir descontroladamente los dedos en la vagina o morder el clítoris necesariamente se ha representado la creación de un alto riesgo de menoscabar la integridad física de la víctima.

2. La sentencia combatida en el fundamento jurídico sexto (folios 21 a 25 de la sentencia) analiza en profundidad y con todo lujo de detalles el alcance de las lesiones padecidas por la víctima.

   Entre las aseveraciones de la Audiencia figuran, la contundencia e inatacabilidad del informe de sanidad emitido por los dos médicos forenses (folios 695 y 696 de la causa) que de modo concluyente establece que las lesiones sufridas por la víctima (Sra. Clara ) curaron por sí solas sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. Es cierto que se detectó una secuela que tras su cicatrización determinó que quedara la zona dolorida, lo que resultaba recomendable una exéresis quirúrgica. Pero tal intervención no podía considerarse, ni mucho menos, necesaria para la curación de una herida, que se daba por curada. Lo que se hizo fue intervenir quirúrgicamente para reparar o disminuir en la medida de lo posible la secuela.

3. Tampoco el estrés postraumático sufrido a consecuencia de las agresiones soportadas por la recurrente determinaba una calificación por delito. La Sala invocó con acierto el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 10 de octubre de 2003, según el cual, "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente, por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 del C.Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de responsabilidad civil", e interpretándolo adecuadamente consideró que en el caso de autos el síndrome de estrés postraumático no había tenido una especial intensidad, hasta el punto de merecer una valoración autónoma.

   En lo que le asiste razón a la recurrnete, pero no le beneficiará a su posición procesal, es que resulta imprescindible para aplicar el art. 621-3 C.P ., que las lesiones hayan precisado tratamiento médico o quirúrgico, en cuanto deben ser "constitutivas de delito"; pero ello evidencia el error del tribunal de instancia, que después de justificar la conducta imprudente, aplica un precepto de modo incorrecto, de tal suerte que conforme a la calificación efectuada por la Audiencia la conducta debe resultar impune.

4. Finalmente sobre la supuesta actuación dolosa de los acusados en la producción de las lesiones, el tribunal sentenciador, después de una completa valoración de la prueba, que a él compete de forma exclusiva, concluye que no cabe sostener que los acusados se representasen con un alto grado de probabilidad que con la introducción de los dedos en la vagina y con los tocamientos en el clítoris y en los labios vaginales se iban a producir las lesiones que se causaron. Éstos en opinión fundada del tribunal de origen "ejecutaron acciones voluntarias a través de las cuales se infringió el deber objetivo de cuidado, creándose un riesgo previsible y evitable que cristalizó en un resultado dañoso objetivamente imputable a aquellas descuidadas conductas". Ni su voluntad directa o indirecta fue causar esas lesiones, ni era lo usual que con el comportamiento desplegado se causaran, aunque tampoco se excluyera éste.

   Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero, a través del mismo cauce procesal que el anterior ( art. 849-1º

L.E.Cr .) estima indebidamente aplicado el art. 21-1º C.Penal .

1. La Audiencia ha entendido que los acusados tenían notablemente disminuidas sus capacidades psíquicas, especialmente volitivas, en el momento de ejecutar los hechos por el abundante alcohol ingerido, afirmación que a juicio del recurrente carecería del necesario sustento probatorio. Nos dice que ninguna prueba articuló la defensa respecto a la incidencia del alcohol en el hecho delictivo.

   Los acusados, manifestaron que no se encontraban mal por razón de las bebidas alcohólicas consumidas.

   A ello debe añadirse que las circunstancias, así eximentes, como atenuantes nunca se presumen y deben en todo caso acreditarse, y en el supuesto de autos no se probó la afectación de las facultades psíquicas en grado importante.

2. Como en el motivo anterior, también en éste el tribunal de origen dedicó el fundamento jurídico 11º de la sentencia a analizar esta cuestión, lo que hizo con minuciosidad, señalando las pruebas que dieron base a la declaración probatoria contenida en el factum.

   En efecto, es cierto que no existió en la causa una prueba específica solicitada por las defensas directamente encaminada a dictaminar pericialmente sobre la influencia del alcohol en la imputabilidad de los sujetos agentes, pero no es menos cierto que a través de pruebas indirectas, como la analítica de la víctima realizada por el Instituto Nacional de Toxicología, y una abundante prueba testifical, permitió a la Sala de instancia hacerse perfecto cargo de la situación de los acusados cuando cometieron los hechos.

   Es irrelevante la percepción personal de los afectados, que además pueden faltar a la verdad. Lo cierto es que a través de pruebas objetivas se alcanza la conclusión reflejada en el apartado octavo del relato probatorio. Ello hace que conforme a la naturaleza del motivo, y ante la inexistencia de un motivo por error facti

   , que trate de alterar tal afirmación, esta Sala se halla obligada a partir de esa premisa probatoria ( art. 884-3

   L.E.Cr .) y resultando que las facultades volitivas de los sujetos activos se hallaban afectadas "notablemente" durante la ejecución de los hechos, el tribunal ha podido estimar la atenuante genérica ( art. 21-2 C.P .) o la eximente incompleta ( art. 21-1º, en relación al 20-2 C.P .) como ha hecho conforme a una razonable apreciación valorativa de la prueba, que esta Sala no puede sustituir.

   De ahí, que el motivo deba desestimarse.

Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . en el motivo cuarto se estima indebidamente aplicados los arts. 109 a 115 del C.Penal .

1. Considera la recurrente que a la hora de señalar indemnizaciones el tribunal sentenciador se acogió a los baremos indemnizatorios que rigen en los accidentes de circulación, cuando tal analogía, cuando se establece la comparación con los daños físicos o psíquicos de un delito doloso, resulta absolutamente improcedente y desafortunada.

2. No obstante tal censura, es lo cierto que la Sala de instancia en su fundamento jurídico décimo tercero estableció motivadamente las cantidades que por daños físicos, psíquicos y morales procedían, tomando como referencia objetiva las que se establecen en baremos oficiales para casos de accidentes de circulación, cosa que es posible, como ilustración del juzgador, sin perjuicio de que luego asuma las cantidades allí establecidas o tenga razones para separarse de ellas.

En esta materia la facultad exclusiva de señalar las indemnizaciones corresponde al tribunal de instancia, limitándose esta Sala de casación a comprobar la racionalidad o no arbitrariedad en la fijación de tales cuantías. En este cometido es infranqueable el principio dispositivo o de rogación, no concediendo más de lo pedido, y dentro de lo que es prudente, que las cantidades señaladas no se aparten de las que es costumbre señalar por los Tribunales de justicia en estos casos.

Así pues, a la vista del análisis de la Audiencia y el desglose de los conceptos y asignación de cuantías, esta Sala estima prudentes y adecuadas las cantidades señaladas, a las que deberán añadirse los gastos que se justifiquen en ejecución de sentencia por la intervención quirúrgica de la secuela, en los términos establecidos en la sentencia de instancia.

El motivo, por todo ello, deberá rechazarse.

En el quinto y último motivo de casación la recurrente considera, vía art. 849-1º L.E.Cr ., que se infringió el art. 240 L.E.Cr ., debiendo entender que debe ponerse en relación con el art. 123 y 124 del C.Penal .

1. La recurrente hace constar que junto a la calificación jurídica sostenida en primer término, que no considera absolutamente desacertada, existió otra alternativa, acomodada a los términos de la acusación Fiscal, que al final fue la aceptada por la sentencia. Siendo así, no se explica cómo la sentencia condena únicamente a los acusados al pago de seis doceavas partes de las costas devengadas por la acusación.

2. Los términos de la protesta no parecen claros.

En lo que sí tiene razón la recurrente es que no debe situársele en posición negativa, por haber sostenido una pretensión, en la que junto a la condena como autor de cada uno de los acusados se interesaba otra como cooperador necesario de las agresiones de sus consortes delictivos, cuando tal criterio interpretativo es uno de los sostenidos por el Tribunal Supremo (quizás el mayoritario), por lo que la Audiencia pudo perfectamente haberlo estimado. La propia sentencia reconoce esta interpretación jurisprudencial, por lo que la calificación de la acusación particular resultaba plenamente razonable, y más, si como acusación alternativa, se adhería a la sostenida por el Fiscal, que en definitiva fue la aceptada.

Así pues, salvo las costas relativas a las actuaciones sobre la falta por la que resultaron condenados los acusados, y sobre la que procederá decretar la absolución, como explicaremos al analizar los recursos de los acusados, en lo demás las costas procesales de la acusación particular deberán ser abonadas en favor de la misma, esto es, que salvo la parte de costas que se declaren de oficio por la absolución del delito de lesiones, las demás que se impongan lo serán en beneficio de la acusación particular.

Por todo ello, el motivo debe estimarse.

Recurso de Alexis .

En motivo único, se alza contra la sentencia por entender infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), todo ello a través del cauce procesal previsto en el art. 5-4 LOPJ .

1. No cuestiona la relación sexual mantenida con Clara junto a los demás acusados la noche de autos, lo que cuestiona es que tales relaciones fueran forzadas, sosteniendo que fueron consentidas, ya que resulta insuficiente para llegar a la responsabilidad por delito el único testimonio de la ofendida.

   A continuación y después de poner de relieve el riesgo de incurrir en error el tribunal que se apoya en el testimonio de la ofendida, que además se constituye en parte en el proceso, interesando enjundiosas indemnizaciones, hace un repaso a los distintos aspectos de sus declaraciones desde la óptica de la incredibilidad subjetiva, corroboraciones externas que refuercen la veracidad de lo declarado y persistencia del testimonio.

2. A este tribunal de casación no le es posible valorar de nuevo todos los elementos probatorios que sirvieron para alcanzar una convicción al tribunal de instancia, sino comprobar que existieron suficientes pruebas de cargo, obtenidas con respeto a los derechos fundamentales y practicadas en juicio con observación de los principios que lo rigen, valorándolas el tribunal conforme a criterios de lógica y experiencia.

   En nuestro caso, el tribunal analizó con inusitada amplitud no sólo la prueba de cargo sino la de descargo en los fundamentos jurídicos 7º, 8º, 9º y 10º (pag. 25 a 42 de la sentencia), alcanzando una convicción fundada, que se estima plenamente razonable y correcta.

   A diferencia de lo aducido por el recurrente, no se contó sólo con el testimonio de la ofendida, sino con las pruebas periciales médicas que evidencian las lesiones corroborantes del testimonio de la lesionada, lesiones de naturaleza física y psíquica, a las que deben añadirse como fundamentales los testimonios de los tres acusados, en los aspectos coincidentes con la víctima, así como las contradicciones habidas entre los mismos cuando tratan de eludir su responsabilidad. Tampoco puede prescindirse de los testimonios de Modesta y Mariana y de Porfirio, que aportaron datos que confirmaban la versión de la víctima.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Belarmino .

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., en el primer motivo, alega aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180.1º-2º C.Penal .

1. La razón del error iuris aducido la halla en el relato de hechos probados, en el que no se hace referencia a actos violentos desplegados por el recurrente que puedan considerarse suficientes para doblegar la voluntad de la víctima, faltando un elemento fáctico relevante para la subsunción de la conducta en el delito de agresión sexual.

   En el desarrollo del motivo extrae los pasajes más significativos de los actos agresivos, no atribuyéndose al recurrnete específicamente la ejecución de ninguno de ellos. La existencia de lesiones no es indicativo de que la violencia la haya desplegado él mismo. El fundamento jurídico tercero explica que lo que hizo cada acusado "fue cometer su propio hecho, su propia agresión sexual....", en un contexto de violencia mínima, aunque suficiente para configurar los hechos como agresión y no como abuso sexual.

2. Sin embargo, los hechos probados atribuyen a cada uno ciertos actos tendentes a facilitar los actos sexuales contra la voluntad de la ofendida. Así, fue el recurrente el que bajó las persianas del comedor que estaban ligeramente subidas, colocándose tras ellos (los otros acusados) sobre Clara y empezando a hacerle tocamientos.

   También se dice que Arcadio, que se incorporó a dichos actos, todo ello con la oposición de aquélla

   , que les decía que parasen y que nada pudo hacer para evitar los contactos, ya que, amén de tener a un procesado debajo y a otro arriba, le sujetaban al menos por un brazo y por el hombro, logrando bajarle el pantalón corto que vestía Clara .... etc. etc. y mientras todo ello ocurría les decía "vale ya, os equivocaís conmigo, parar.....", al tiempo que trataba de cerrar las piernas para impedir los actos reseñados....

   Se describe la introducción de dedos en la vagina y en el ano por lo menos de dos de los tres procesados, uno de ellos Alexis .

   Pero también el relato probatorio nos dice: "Acto seguido se pusieron en pie los tres procesados, cogieron del pelo a Clara, haciendola quedar sentada en el sofá y sucesivamente fueron introduciendo sus penes en la boca de aquélla".

   De todo ello podemos concluir que en ocasiones se atribuyen actos de violencia a los tres acusados, en otros casos unos realizan determinados comportamientos coactivos y los demás otros, aunque no se concrete su participación personal. Lo cierto es que coordinadamente, en actuación conjunta y dirigidos por unos mismos objetivos llevan a cabo (unos y otros) los actos precisos para vencer la voluntad de la ofendida, aceptando cada uno los actos de los demás de los que se aprovechan. Precisamente esa actuación de varios conjuntamente es lo que determina la aplicación del art. 180.1.2º C.P .

   En definitiva, en actuaciones, como la de autos, asumiendo los actos realizados por cualquiera de ellos es indudable que repercuten y afectan en los demás. Es indiferente cuáles de los actos coactivos desplegó uno u otro de los partícipes en las agresiones, actos que fueron acompañados de la necesaria violencia para hacer desistir de cualquier resistencia a la afectada. Las lesiones sufridas por ésta nos demuestran que no nos hallamos ante ningún abuso sexual, sino ante agresiones de esa naturaleza ( art. 178 y 179 C.P .)

   El motivo ha de rechazarse.

También por corriente infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) en el motivo segundo

considera indebidamente aplicado el art. 621-3 C.Penal .

1. El recurrente estima que no concurre el elemento del tipo consistente en que las lesiones sean constitutivas de delito, según se razona en la propia sentencia.

   De su fundamento sexto extrae la siguiente frase: "tales lesiones físicas, en cuanto a su curación, no precisaron de tratamiento médico tal como dictaminó la forense Dª Lina, ni de tratamiento quirúrgico conforme se ha razonado previamente; son susceptibles de ser calificadas de falta. Ahora bien, considera el tribunal que su génesis no es imputable a título de dolo, ni siquiera eventual y sí a título de imprudencia leve" (véase pag. 24 de la sentencia).

2. Al recurrente le asiste razón, desde el momento que el tribunal dio por sentadas las premisas que el recurrente destaca. En efecto, en el mismo fundamento cuarto (pag. 24 y 25), nos dice que "parece fuera de toda duda que los autores de los actos que ocasionaron el quebranto no actuaron con el propósito de menoscabar la salud de Clara . Ni siquiera cabe sostener que se representasen con un alto grado de probabilidad que con la introducción de los dedos en la vagina y con los tocamientos en el clítoris y en los labios vaginales se iban a producir las lesiones que se causaron, máxime cuando los acusados ejecutaron los actos teniendo notablemente disminuída su capacidad de actuar....".

   Conforme a tales argumentos es llano concluir, que los hechos no constituyen la falta por la que se les condena, resultando impunes, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda resultar de tales actos. El art. 621-3 C.P ., exige que el resultado de la imprudencia leve sea constitutiva de delito, y ese no es el caso.

   El motivo se estima y debe extenderse a todos los acusados, lo aleguen o no, de conformidad con el art. 903 L.E.Criminal .

En el motivo tercero, al amparo del art. 850-1º L.E.Cr . protesta por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. La prueba solicitada fue la pericial toxicológica de la denunciante, aproximadamente un año después a la ocurrencia de los hechos.

   La prueba fue denegada por la Audiencia en auto de 28 de septiembre de 2010, y posteriormente, en la celebración del juicio (febrero 2011) de nuevo se interesa al amparo del art. 729-3 L.E.Cr .

   Con dicha prueba pretendía acreditar la posible incidencia de las sustancias estupefacientes en la veracidad de sus declaraciones, a la vista de los matices diferenciales de sus testimonios según a quien los refería.

2. Es necesario distinguir en materia de admisión y práctica de pruebas, aquéllas que se consideran pertinentes, o ya en el juicio oral, las que resultaren necesarias. No es de más recordar la doctrina de esta Sala: "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos-casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado.

   El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional.

   Es preciso distinguir, por tanto, entre > y > de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia . Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal >, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso para decidir sobre la suspensión del juicio oral".

3. Conforme a tal doctrina es evidente que la prueba interesada carecía de finalidad y operatividad alguna.

   Respecto a la solicitud con base al art. 729-3 L.E.Cr . la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala ha destacado el carácter excepcional de una decisión que depende de la voluntad del tribunal que ha de dictar sentencia, el cual no debe propiciar la práctica de pruebas que puedan favorecer o perjudicar a las partes, dada la posición imparcial que ocupa dentro del proceso.

   Pero es que además a través de la prueba interesada no se puede descubrir la veracidad o falacia de las declaraciones evacuadas por la ofendida, amén de que los resultados, más de un año después de ocurrir los hechos, pocas garantías iban a ofrecer.

   Por otro lado, los hechos que se pretendían acreditar lo han sido por otras vías. Así, se le practicó análisis de sangre, hallando un porcentaje de alcohol ingerido bastanto alto, además que la propia ofendida reconoció haber consumido esa noche una dosis de marihuana ("un porro").

   Fue precisamente en base, entre otras pruebas, al análisis sanguíneo de la ofendida, lo que propició la estimación en los acusados de una atenuante cualificada.

   Por lo expuesto la prueba interesada se revelaba como inútil e innecesaria, en tanto resultaba incapaz para variar cualquier aspecto del fallo. En la causa existieron pruebas contundentes, que justificaron el desarrollo de los hechos, y el grado de veracidad de las declaraciones de la víctima. Ésta, insistimos, reconoció haber consumido alcohol, tabaco y marihuana.

   El motivo ha de rechazarse.

En el cuarto y último motivo el impugnante, en base a los arts. 852 L.E.Cr . y 5-4 LOPJ ., alega infracción del art. 24- 2 C.E ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En su impugnación estima insuficientes las pruebas de cargo en las que se sustentó la condena. En el desarrollo del motivo analiza las argumentaciones y análisis que la Audiencia hace de las diversas pruebas, discrepando de sus conclusiones. En la declaración de la víctima no acepta que por nerviosismo o por otras razones olvidara el detalle de un nuevo intento de provocar una segunda felación por su parte. No se trata de la transcendencia que ese dato pueda tener en el aspecto jurídico, sino que resulta importante por la contradicción que implica. Le resulta extraño que después de agredir los tres acusados a la víctima se quedaran en la casa durmiendo.

   A su vez, no hizo nada por esconder la mancha de sangre que tenía en su polo, cuando los agentes al llegar a su casa, hallaron la prenda en el cesto de la ropa sucia. Tampoco resulta lógico que tras la supuestas agresiones la ofendida no haya abandonado su casa, ni tampoco pidió ayuda.

   Por otro lado, las pruebas no fueron contundentes a la hora de acreditar una manifiesta oposición de la víctima o resistencia física a los actos agresivos.

   Igualmente estan ausentes los vestigios lesivos de haber ejercido violencia para separar las piernas de la ofendida, que trataba de cerrarlas para impedir el acceso de los agresores a sus partes íntimas.

   No existieron, por último, pruebas decisivas aportadas por la forense Dra. Lina, que acreditaran el diagnóstico del estrés postraumático, que únicamente contó -según el recurrente- con la declaración de la afectada.

2. Como tuvimos ocasión de manifestar en el motivo único formalizado por Alexis, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debemos insistir, en que las pruebas que acreditan unos hechos ejecutados conjuntamente y de mutuo acuerdo por los tres acusados, son esencialmente las mismas y sobre ellas se pronunció con inusitada amplitud la Audiencia Provincial (páginas 25 a 42 de la sentencia), en cuatro fundamentos jurídicos.

   En el fundamento séptimo, dentro de un contexto general probatorio, refiere las garantías de la veracidad de la declaración de la ofendida, justificando las actitudes y las supuestas variaciones o discrepancias, siempre secundarias, de sus aseveraciones.

   La persistencia en el testimonio no significa que mecánicamente deba reproducir con exactitud una y otra vez lo declarado al principio, sino que basta que en lo esencial el contenido de las diversas declaraciones sea coincidente. Es lógico, que después de una primera declaración, lleguen a la mente de la declarante algún recuerdo que olvidó en las anteriores, o que lo inicialmente declarado, con el transcurso del tiempo pierda precisión o fijeza. La automática repetición de los recuerdos está mas próxima a la falacia que a la sinceridad que provoca la espontaneidad de las declaraciones efectuadas.

   En el apartado de actitudes o circunstancias que el recurrente no pudo hallar razonables desde su perspectiva, el tribunal explicó las plosibles y lógicas razones que pudo tener la ofendida para actuar de ese modo.

   En el fundamento octavo se desarrollan con minuciosidad las corroboraciones objetivas que reforzaban la veracidad del testimonio de la ofendida, especialmente los informes y las pruebas periciales.

   En el noveno se analizan las declaraciones de los procesados, que aportaron pruebas de cargo, en cuanto parten de una esencial coincidencia y es que esa noche estuvieron en casa de la ofendida y llevaron a cabo frente a la misma actos sexuales, con la diferencia de que según los acusados fueron consentidos, lo que pugna con la naturaleza de los mismos y modo en que se desarrollaron, poco propicios para consentir, así como los resultados lesivos consecuencia de dichos actos. En este apartado se analiza la carta exculpatoria firmada y remitida por los tres acusados al Magistrado instructor.

   En el décimo se examinan por fin las pruebas de descargo que no tuvieron la virtualidad de devaluar las de cargo o incriminatorias.

   El informe pericial de los doctores D. Bernardino y D. Demetrio, no mereció la atención del Tribunal en tanto ni siquiera examinaron a la lesionada para opinar de la etiología de las lesiones detectadas, además que estaba en contradicción con los dictámenes de los forenses y con los datos objetivos obrantes en la causa. Por tanto la tesis de que los hechos descritos por los acusados son compatibles con actos masturbatorios hetero-sexuales conjuntos admitidos voluntariamente por todos los integrantes en el juego sexual, resultaba a todas luces inaceptable.

   Tampoco tuvo virtualidad probatoria el informe del psicólogo Everardo, que pretendió atribuirsele naturaleza pericial, cuando no tiene tal condición. El dictamen se pronuncia sobre la credibilidad que deben merecer las declaraciones de la ofendida, cuando tal función está atribuída de forma exclusiva al tribunal sentenciador. Tampoco en este caso el autor del informe tuvo el más mínimo contacto con la víctima del delito, y además se apoyó en un error deslizado por la médico forense Dª Cecilia, que aludió por confusión con otro dictámen, a "condilomas", extremo que fue debidamente aclarado.

   Por último, ninguna atención mereció el informe del detective privado, emitido por D. Matías, al que la parte propuso como testigo-perito. La falta de justificaciones documentadas acerca de lo informado debilitó el informe de modo irreversible.

   Con todo lo dicho y hallando los razonamientos valorativos de la prueba en perfecta sintonía con los criterios de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, el motivo no puede prosperar.

   Recurso de Arcadio .

En el motivo primero, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., se considera indebidamente aplicado el art. 180.1.2º, en relación a los 178 y 179 C.P .

1. El impugnante considera que el medio de comisión del delito se produjo -según hechos probados- por la actuación súbita, sin concierto previo ni simultáneo, ejecutando el ataque conjunto al bien jurídico protegido, de tal modo que la fuerza mínima útil para integrar la violencia requerida por el tipo penal del art. 178 C.P ., se obtiene de la adición de las tres fuerzas individuales desplegadas por cada uno de los imputados, por tanto su nueva consideración como agravatoria comportaría una conculcación del principio "non bis in idem" prohibida contra reo, al haber sido ya el elemento numérico considerado para alcanzar la fuerza mínima requerida en el art. 178 C.P ., fuerza mínima que no concurre en la actuación individual llevada a cabo por el censurante.

   En el desarrollo del motivo resalta la afirmación sentencial en la que se dice: "No pasa desapercibido al tribunal que de manera dominante la Sala de lo Penal del T.S. en los casos de agresiones sexuales en que intervienen varias personas, viene considerando a cada uno autor de su propia agresión y cooperador necesario de la de los demás". Sin embargo, en el caso de autos la Audiencia considera que cada uno desarrolló su particular conducta sin que precisara del auxilio de los demás, como lo demuestra el propio factum que no expresa que mientras uno sujetaba por el pelo los otros o alguno de los otros le introdujeron el pene en la boca.

   En definitiva el ataque conjunto comportó un abuso de superioridad que logró vencer la resistencia de la víctima sin que pueda afirmarse si con la propia fuerza de un autor hubiera sido bastante para vencer la resistencia de aquélla, sin adicionar la ejercida por los dos restantes.

2. El recurrente reconce que en una interpretación favorable al reo por parte de la Sala ha estimado que el comportamiento de cada uno de los acusados no favoreció la conducta de los demás, a efectos de responder como cooperador necesario, pero de lo que no es posible precindir es de la actuación conjunta de dos o más personas ( art. 180.1.2 C.P .), ya que actuando de este modo la coerción o coactividad de la víctima se multiplica, no siendo necesaria, dada la presencia de tres agresores, que la violencia o intimidación sea intensa, facilitándose así la ejecución del hecho, que dificulta una posible resistencia o reacción de la víctima, asegurando la ejecución del hecho.

   La actuación conjunta no es preciso que se acordara con anterioridad a la agresión, bastó que durante ésta los tres acusados, guiados por el mismo fín, actuaran coordinadamente y desde luego simultáneamente. Los hechos probados localizan en la misma ocasión las tres felaciones y fueron los tres los que cogieron por el cabello a la ofendida obligándole a colocarse en la posición, en la que uno trás de otro obligaron a la víctima a practicar las tres felaciones. La finalidad o ratio agravatoria de la cualificación, se asienta, según la doctrina, en las siguientes razones:

   1. en la acusada superioridad que proporciona al sujeto activo la intervención de otros.

   2. se produce un mayor aseguramiento de los designios criminales, al intensificarse la intimidación con la efectiva disminución de la capacidad de resistencia de la víctima.

   3. existen menos posibilidades de defensa de la víctima y por contra mayores facilidades para plegarse a las pretensiones de los agresores, consecuencia de la mayor potencialidad lesiva.

   4. mayores dificultades para defenderse o intentar la huída. Facilita la ejecución del delito por la mayor indefensión que ocasionada.

   En el fondo la ratio agravatoria coincidiría con las circunstancias genéricas de abuso de superioridad, cuadrilla (ya derogada), auxilio de otras personas, etc., que se contienen en el número 2 del art. 22 del Código Penal, al que se debería acudir de no existir el presente subtipo agravado ( art. 180.1.2º del C.P .). No se produjo una infracción del principio non bis in idem, ya que cada uno utilizó la fuerza precisa para alcanzar su propósito, que se vio reforzada y asegurada por la violencia empleada por los demás.

   El motivo ha de rechazarse, dados los hechos probados y la aplicación benevolente de la ley penal realizada por el tribunal de origen.

Con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr . en el segundo motivo denuncia la falta de aplicación del art. 14-1º C.P ., o subsidiariamente la aplicación del 14-3 en relación al 68 C.P.

1. El recurrente sostiene que debido a la previa ingesta de bebidas alcohólicas quedó reducida la capacidad para comprender la ilicitud del hecho realizado, al considerar que la joven no se oponía a los actos realizados, o bien para caso de existir la negativa no apercibirse de ella el recurrente. En caso de estimar que se desconocía la significación antijurídica del hecho interesa la rebaja de la pena en un grado. En el supuesto de no captar la oposición de la mujer, como quiera que el delito no puede cometerse por imprudencia, la decisión jurídica correcta sería la absolución.

2. El motivo no puede prosperar. Desde el punto de vista procesal, se advierte que ni el recurrente, ni los demás acusados plantearon la existencia de error en la instancia. Pero aunque la hubiera planteado nada se acreditó y por tanto no aparece en hechos probados la base fáctica necesaria para su apreciación.

El respeto a los hechos probados nos permite comprobar que los autores eran conscientes de la oposición de la mujer, pues fue precisamente esa circunstancia la que obligó a cogerla de los pelos los tres procesados y colocarla por la fuerza en la posición que deseaban. Antes, ya le habían sometido por la fuerza a tocamientos y a la introducción de los dedos por la vagina y el ano. Las lesiones resultantes son fiel exponente de la fuerza utilizada y de la negativa de la víctima a soportar los actos sexuales que los acusados ejecutaron.

El motivo debe rechazarse.

En el tercer y último motivo, residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia la indebida aplicación del art. 617 C.P . o del art. 621-3º C.P .

1. El art. 617 C.P . no se aplica en tanto requiere la voluntariedad de lesionar a la víctima por parte del sujeto activo (animus laedendi), ya que el tipo no admite su comisión imprudente.

   A su vez la comisión imprudente prevista en el art. 621-3º, hubiera requerido un resultado delictivo, es decir, las lesiones habidas debían haber requerido para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico, además de la inicial asistencia facultativa.

2. El motivo es análogo al segundo del recurso del acusado Belarmino, por lo que debemos remitirnos a lo allí dicho, procediendo a su estimación, absolviendo al acusado por la falta de lesiones por las que se condena, declarando de oficio las costas impuestas por razón de la falta.

La estimación del motivo quinto de la acusación particular y la estimación del motivo 2º de Belarmino y el 3º de Arcadio hace que se declaren de oficio las costas, imponiéndolas expresamente a Alexis, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Criminal .

A su vez la absolución por la falta de lesiones debe alcanzar al último de los mencionados por imperativo del art. 903 de la L.E.Criminal .

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, a los recursos de casación interpuestos:

Por la representación de la acusación particular Clara, por estimación del motivo quinto de los alegados, con desestimación del resto, procediendo a la devolución del depósito si se hubiera constuítido.

Por la representación del procesado Belarmino, por estimación del motivo segundo y desestimación del resto.

Y por la representación del procesado Arcadio, por estimación de su tercer motivo y con desestimación del resto de los alegados, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, con fecha dos de marzo de dos mil once, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio a todos los mencionados de las costas ocasionadas en sus recursos. Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Alexis, contra la mencionada sentencia de la Audiencia de Barcelona y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cerdanyola con el número 2/2009 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, contra los procesados Alexis, nacido en Barcelona el NUM000 de 1988, hijo de Bernabé y Paula, vecino de Polinya (Barcelona) c/ La DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; Arcadio, nacido en Barcelona el NUM002 de 1980, hijo de Jorge y de Pilar, vecino de Sant Cugat del Vallés (Barcelona) c/ RAMBLA001 nº NUM007 esc. NUM008 - NUM006 - NUM004, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; y Belarmino, nacido en Sabadell el NUM003 de 1988, hijo de Manuel y de Mª Dolores, vecino de Polinya (Barcelona) c/ DIRECCION001 nº NUM009 - NUM004 - NUM004, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los

argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación del motivo 5º de la acusación particular, obliga a imponer a los procesados las costas que procedan en favor de ésta, salvo las que deban declararse de oficio, conforme a la absolución decretada por la falta de lesiones.

III.