STS 376/2012, 17 de Mayo de 2012

Al amparo del art. 852 LECr, por infracción del principio acusatorio, conforme al art

24 CE .

Al amparo del art. 852 LECr, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, conforme al art 24 CE .

Al amparo del art 852 LECr, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ, y 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no fueran constitutivas de delito.

Al amparo del art 852 LECr, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art

5.4 LOPJ, y 24.2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Al amparo del art 849.1 LECr infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 252 CP .

Al amparo del art 849.1 LECr infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 252 CP, en relación con el art 250.1.7º CP .

Al amparo del art 849.1 LECr infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 66.1.2º CP, en relación con el art 21.5º CP .

Al amparo del art 849.1 LECr infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 56.1 y 129.1 CP .

Al amparo del art 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

Al amparo del nº 3 del art 851 LECr, por quebrantamiento de forma, en cuanto la sentencia no resolvió sobre todos los puntos que fueron objeto del debate.

Recurso de la acusadora particular Dña. Estibaliz :

Primero y único.- Al amparo del art 849.1 LECr infracción de ley, y por aplicación indebida del art.

66 CP en relación con el art 25 CP . en cuanto a la determinación de la pena impuesta.

5. - La Acusadora particular por medio de escrito fechado en 1/12/2012, interesó la inadmisión o desestimación de todos los motivos formulados de contrario. El acusado, por medio de escrito fechado el 15/11/2011, interesó la inadmisión del motivo formulado por la acusación particular. Y el Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 20/11/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y subsidiariamente, impugnación de todos los motivos de los recursos formulados por la Acusadora particular, así como del Acusado, si bien apoyó su motivo sexto.

6. - Por providencia de 18/04/2012 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 10/05/2012, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Trataremos ahora, con la preferencia que imponen los arts 901 bis a) y bis b) LECr, el décimo motivo que se formula, al amparo del nº 3 del art 851 LECr, por quebrantamiento de forma, en cuanto la sentencia no resolvió sobre todos los puntos que fueron objeto del debate.

1. Alega el recurrente que el juzgador de instancia no ha resuelto la cuestión, planteada oportunamente, sobre la no acreditación de la preexistencia de la chatarra, lo cual es uno de los puntos elementales del delito, determinante o no de su existencia.

2. Esta Sala repetidamente ha indicado (Cfr STS 1-12-2011, num. 1316/2011 ; STS 1-3-2012, nº 123/2012 ), que "la propia literalidad del precepto mencionado como base del motivo, el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

   Es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. SSTS 21-7-2011, num. 821/2011, num. 1.094/2.006, de 20 de octubre, y num. 1.008/2.006, de 19 de octubre) que el expresado motivo del recurso de casación presupone silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS núm.2.026/2.002, de 2 de diciembre, se declara que la llamada «incongruencia omisiva» o « fallo corto » constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte - integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

   Así, la doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución.

   De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite, en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la LECr y 248.3 de la LOPJ, la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno.

3. El Ministerio Fiscal, entendiendo que la cuestión es fáctica y no jurídica, muy gráficamente señala que la pregunta a que corresponde la cuestión, tiene el primer carácter: El dato de la chatarra ¿ha sido comprobado? ¿Cuántos kilos se vendieron? ¿ Por qué importe cada tonelada?, etc. Y que para que la cuestión correspondiera al ámbito jurídico habría de plantearse así: ¿ Hubo apropiación de chatarra?¿o venta simulada? ¿Hubo connivencia entre los dos acusados para hacerla desaparecer?

   Y sin duda con aquél carácter fáctico, la LECr, dentro del capítulo correspondiente al Objeto del delito

   , incluye el art 364 -que no ha dejado de ser objeto de crítica, por su generalidad y no excepcionalidad-, por la Doctrina, en cuanto que prescribe que: "En los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito". Aunque, dentro del Procedimiento Abreviado -tal como el seguido en esta causa-, la regla 9ª del art 762 determina que: "la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o de la defraudación".

   En el presente caso, se declara probado que la agraviada es la entidad NEGARRA S.A, y que " Armando era la única persona de entre los socios y/o cargos de dirección o responsabilidad de la empresa, que llevaba el control de las salidas de la chatarra generada en la empresa como consecuencia del ciclo productivo y la calidad del producto generado en otra actividad, la principal de la empresa. Concretamente D. Armando era el único responsable de las salidas de ese producto (chatarra) durante los años 2005 y 2006. La única empresa adquirente de la chatarra proveniente de Negarra era la entidad regentada por D. Eleuterio . No se vendía la chatarra a ninguna otra entidad ni lugar.

   Resulta probado que la facturación de la chatarra la llevaba a cabo la persona encargada de tal función en las oficinas de la administración de la empresa: Para la facturación únicamente se tomaban los datos que facilitaba D. Armando, y durante los años 2005 y 2006, el Sr. Armando no entregó a Dª Bibiana (encargada de girar las facturas para cobrar el importe facturado) información relativa a diversas partidas de chatarra que habían salido de la empresa. En concreto, esa falta de información llevó a que NEGARRA no percibiera, como mínimo, la cantidad de 113.466,83 euros.

   La ocultación de estos datos fue deliberada por parte de D. Armando, y el importe correspondiente a esa chatarra, generada y que salió de la empresa, no entró en las arcas de Negarra S.A."

   Y en el fundamento jurídico quinto se añade que la sala se decanta por el delito de apropiación indebida, frente al de administración desleal, "porque el acusado Armando gestionó sin fidelidad alguna para con el resto de socios de la empresa (cuanto menos alguno de ellos) la única función encomendada (o atribuída) que era el control, anotación y entrega de esas anotaciones para la facturación de la chatarra. No ha quedado acreditado si todo el importe defraudado ingresó o no en su patrimonio; o si lo compartió con otra persona, pero sí que a la empresa se le privó de recaudar, como mínimo, el importe indicado. Igualmente que existía el ánimo exigido para la aplicación del indicado tipo penal, y con vocación de permanencia. Pudiera discutirse alguno de estos extremos si, con ocasión de la regularización efectuada en el año 2007 el acusado hubiera puesto de manifiesto la realidad y existencia del resto de partidas de chatarra "distraídas", pero ni siquiera intentó sacar a la luz lo que vino materializando durante tiempo, pero, como se dijo en el escrito de querella, se limita a lo constatable por la documentación que obraba en su poder."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El primer motivo, se configura, al amparo del art. 852 LECr, por infracción del principio acusatorio, conforme al art 24 CE . produciendo indefensión.

1. El recurrente, -aunque se extiende en la crítica de algunos razonamientos de la sentencia de instancia, que no son del caso-, en relación con el motivo que formula, viene a señalar que el tribunal de instancia ha relatado hechos que no estaban contenidos en los escritos de las acusaciones pública y particular, ni de modo provisional, ni definitivo.

   Y así alega, resumidamente, en primer lugar, que las dos Acusaciones lo que imputan es que ambos acusados Armando y Eleuterio " puestos de común acuerdo y con la finalidad de procurarse un beneficio patrimonial ilícito,durante los años 2005 y 2006 se apropiaron de diferente material de chatarra, clase Inox, perteneciente a Negarra, sin abonar el valor correspondiente al referido material, valorado en 113.466#83 euros, con el correspondiente perjuicio para la empresa..."

   En segunda lugar, que el Fiscal relata que Eleuterio acudía regularmente a las instalaciones de Negarra para recoger la referida chatarra que en presencia de Armando y con su connivencia, era pesada en una báscula industrial, sin que este último hiciera entrega...de los correspondientes albaranes o notas de entrega..." Y que, por su parte, la Acusadora particular, viene a decir lo mismo pero, precisando que Armando no acudía en todas las operaciones en que acudía Eleuterio a recoger el material, pero sí en algunas de ellas en las que se producía las apropiaciones del referido material..."

   En tercer lugar, que las Acusaciones pública y particular imputan, no una apropiación de dinero, sino de chatarra, y no de una manera genérica, sino con expresa identificación del sujeto beneficiario, el coacusado Sr. Eleuterio, en las ocasiones en que, según su versión, el pesaje y entrega se verifican con la sola intervención del Sr. Armando . De ahí que el ahora recurrente orientara su defensa sobre el modus operandi, y a poner de manifiesto que desde el 2001 no participó en entrega ni pesajes de chatarra a favor del Sr. Eleuterio . Y en cuarto lugar, que ambas Acusaciones hicieron constar que el acusado, ahora recurrente, " no entregó los correspondientes albaranes o notas de entrega, desconociéndose en la empresa la entrega de dicho material", lo que, según su criterio, "imposibilitaba de esta forma que se giraran las facturas correspondientes al material entregado". Y sin embargo, la sentencia de instancia incluye en sus hechos probados que: " el Sr. Armando no entregó a Doña Bibiana (encargada de girar las facturas para cobrar el importe facturado) información relativa a diversas partidas de chatarra que habían salido de la empresa". Y que ese cambio lo efectúa la sala, ante la aportación por la propia parte querellante de las notas de entrega manuscritas (documentos 140 a 176) que se hacían llegar al departamento de calidad de la propia empresa.

2. La sentencia del Tribunal Constitucional 170/2002, de 30 de septiembre, ha recordado que el derecho a ser informado de la acusación encierra un contenido normativo complejo, "cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria (...), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (...). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (...), que debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa".

   Por otra parte, la STS de 28.10.2004 (nº 1198/2004 ) establece que El principio acusatorio, cuya violación implícitamente se denuncia, exige conforme ha precisado el TC., la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( ss. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S . por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "( ss. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "

   1. Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea;

   2. Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

3. Aunque las citas de los pasajes de los escritos de calificación de las Acusaciones pública y particular (fº 1012 y 1024, respectivamente), gozan de exactitud, la comparación entre los textos de la primera conclusión de la acusaciones y la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, no arroja el resultado pretendido. La queja parece infundada, pues el recurrente parece confundir datos de hecho -que precisamente deben ser objeto de debate y consideración en el juicio oral- con el derecho a no ser condenado por hechos que no hubiesen sido propuestos en los escritos y que no hubiesen sido debatidos.

   Los hechos probados siguen fidedignamente los límites en cuanto a elementos tan principales como: fechas de actuación, (2055 y 2006), modus operandi del acusado recurrente (con la modificación en cuanto al coacusado impuesta por su absolución), imposibilidad de que, como producto de ello, se girara por la empresa las correspondientes facturas por la salida de la chatarra, y la falta de abono a la misma del valor correspondiente a tal material, y cuantía, 113.466#83 euros (equivalente, según nuestros cálculos, a

   18.879.292 pts), de su importe. No es relevante que el acusado hubiera estado siempre o solo algunas veces, en el pesaje. Lo relevante es que tenía el dominio del hecho sobre la salida de la chatarra, que controlaba físicamente o por una posesión longa manu. Tampoco puede atribuirse importancia a que se nombre la chatarra como objeto de la distracción cuando lo que finalmente se defraudaba era el "dinero". En realidad, el proceso de distracción o deslealtad abarcaba a los dos bienes, ambos fungibles pues la chatarra no puede ser mensurada e identificada, (sí pesada). Desde el momento en que se sustrae la chatarra a la contabilidad de la empleada ya se está consumando en ese momento la gestión desleal, independientemente de que la ganancia se obtenga en numerario.

   Lo importante es que todo lo que ha sido objeto de condena ha sido previamente objeto de acusación y discusión, y efectivamente, todos los datos sobre tickets, manuscritos, kilos de chatarra, fechas, personas partícipes en el proceso, etc. constan en las actuaciones y han sido objeto de discusión, en el juicio oral; por lo que la defensa ha tenido tales datos a su disposición y ha podido ilustrarse sobre los mismos. Ante ello, no puede el acusado -ahora recurrente- alegar indefensión.

   Pudiendo decirse, por tanto, que el ha acusado ha tenido en todo momento completo conocimiento de los datos sobre los que se sustentaba su acusación, pudiendo ser sometidos a la correspondiente contradicción, la indefensión alegada ha de ser rechazada y el motivo desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, conforme al art 24 CE .

1. El recurrente entiende que el tribunal de instancia ha tomado en cuenta para su condena, con conculcamiento de los arts 728, 781 y 786.2 de la LECr, documentos de prueba (fº 140 a 171) que no habían sido propuestos por las acusaciones, ni en sus calificaciones, ni al comienzo del Plenario, sino que fueron admitidos con posterioridad por el Tribunal, con expresa oposición de su representación legal, cuando se inició el interrogatorio del acusado sobre ellos, con lo que la Defensa no pudo proponer prueba para desvirtuarla.

2. Frente a lo que alega el recurrente, dichos folios, que contienen anotaciones sobre las salidas de chatarra, no han sido incorporados tardíamente a la causa, sino que -como su misma numeración demuestraformaban parte de las actuaciones y a ellas estaban incorporadas. No se ve falta de imparcialidad por el Tribunal si se tiene en cuenta que en el proceso penal se busca la verdad material y que, conforme a las reglas generales del procedimiento, el Tribunal puede tomar la iniciativa en determinados supuestos, por ejemplo los del art. 729 de la LECr . Además, el art. 726 prescribe que " El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad".

Y no era necesario identificar todos y cada uno de los documentos sobre los que recae la prueba, pues todos los documentos de que se compone la causa (excepto quizá los meramente procesales, como citaciones y notificaciones) constituyen prueba, y no se puede exigir a las acusaciones que planteen preguntas sobre todos y cada uno de ellos.

No padece la imparcialidad del Tribunal por el hecho de que se hayan tenido en cuenta documentos no invocados por las acusaciones cuando tales documentos se referían cabalmente a la desaparición de chatarra y del dinero pagado por la misma, que ese era precisamente el objeto de la querella y del procedimiento todo.

Además, el examen de las actuaciones evidencia que, si bien el Ministerio Fiscal, no incluyó expresamente los indicados folios entre la proposición de prueba documental de su escrito de acusación, en el mismo apartado 3º del Otrosí tercero de tal escrito (fº 1014), indicó que la lectura interesada de los folios mencionados, era " sin perjuicio de la obligación impuesta al órgano judicial en el art. 726 de la LECr ". Y, por su parte la querellante, en el mismo trámite, recogió en su escrito (fº 1028) su " adhesión a los indicados pedimentos del Ministerio Fiscal en los Otrosies primero a tercero de su escrito de acusación".

Tal consideración, junto con el hecho constatado en el acta de la Vista (y aludido también en el fº 7 de la sentencia, segundo párrafo) de la introducción en el Plenario -con completa contradicción- de tal material probatorio, con formulación de preguntas sobre el mismo no sólo por las Acusaciones, sino también por la propia Defensa del acusado, excluye necesariamente la pretendida indefensión proclamada por el recurrente.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula, al amparo del art 852 LECr, por infracción de precepto constitucional, arts 5.4 LOPJ, y 24 CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y del derecho a no ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no fueran constitutivas del delito del art 252 CP .

1. Sostiene el recurrente que el tribunal de instancia ha infringido su derecho fundamental a no ser condenado sino por acciones u omisiones que en el momento de producirse constituyan delito, según la legislación vigente en aquel momento, no estando la conducta descrita en los hechos probados en modo alguno tipificada.

2. La subsunción de los hechos declarados probados en el art 252 CP no merece duda. La pretensión de que la actividad desarrollada por Armando es impune choca frontalmente con lo argumentado en la Sentencia, específicamente en sus FF.JJ. 4º y 5º que establecen que dicha actividad constituye un delito de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal, del art. 252 del CP . Precisamente esa nota de deslealtad, de ocultación de las partidas de chatarra a las que se daba salida en la báscula pero cuyo importe no se anotaba ni ingresaba en la caja, es lo que diferencia a la actividad penal del ilícito civil a lo que el recurrente parece pretender reducir la cuestión.

Siendo así, el motivo está mal planteado. Si se quiere excluir la conducta objeto de condena del ámbito criminal por entender, como pretende el recurrente, que se trata de una cuestión meramente negocial, civil, entonces habrá que acudir a la infracción de ley por error de derecho, por inaplicación o aplicación indebida de un precepto sustantivo penal. Pero no se trata de discutir el principio de legalidad.

Finalmente, hay que advertir que el art 252 del CP está en vigor desde 1995, con la única modificación introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que se limitó a sustituir el límite cuantitativo de 50.000 pts por el de 400 euros (66.554 pts), y todo ello con anterioridad a los años 2005 y 2006 en que el acusado realizó la actividad de distracción de las cantidades que, por venta de chatarra, debió haber ingresado en su empresa, por importe de 113.466#83 euros (18.879.292 pts).

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como cuarto motivo se articula, al amparo del art 852 LECr, infracción de precepto constitucional, conforme a los arts 5.4 LOPJ, y 24.2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. El recurrente sostiene que ha sido condenado sin reconocerse como probada la participación del acusado en las entregas y pesajes de chatarra a favor del Sr. Eleuterio, en el modo y términos descritos en los escritos de acusación; y sin reconocerse como probados que el Sr. Eleuterio, a quien se absuelve, recibiera dicha chatarra, pagara por la misma o entregara dinero u otra clase compensación por ella al Sr. Armando, o que éste se la exigiera. Y que no se ha tenido en cuenta lo declarado por testigos como el Sr. Inocencio, Avelino o Ceferino sobre que el acusado no participó en pesajes ni entregas de chatarra en los años 2005 y 2006.

2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre ).

   Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. una prueba de cargo suficiente

   2. constitucionalmente obtenida

   3. legalmente practicada

   y d) racionalmente valorada.

   Y ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador, y sin que se pueda ignorar, la dificultad probatoria que se presenta en determinados delitos por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ).

3. Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales expresados, se entiende vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia cuando se dicta una sentencia condenatoria pese a la existencia de un vacío probatorio en el proceso, ya sea éste relativo a la concurrencia de todos o algunos de los elementos del delito, ya se refiera a la autoría o a sus circunstancias. Si la sentencia se basa íntegramente en pruebas efectivamente existentes y sometidas en su práctica a los principios de contradicción, oralidad e inmediación, no debe hablarse de vacío probatorio y la crítica que se haga a la decisión del Juzgador no podrá estar basada en la vulneración del aludido principio constitucional.

   La convicción del Tribunal de instancia se ha formado (conforme consta en los FF.JJ. 2º y 3º a los que nos remitimos) con base en el detallado examen de la documentación aportada, de la que se desprende nítidamente que Armando distrajo en perjuicio de la empresa NEGARRA, S.A. (sita en Lemona) para la que trabajaba, cantidades, por importe de 113.466,83 #, que tenían que haber ingresado en la caja de dicha empresa y que tenían que haber sido previamente anotadas por la empleada encargada de la contabilidad Bibiana . Se trata de un caso de gestión desleal (el acusado trabajaba para la empresa y cumplía casi con exclusividad dicha función de ocuparse de las salidas de la chatarra) en el que el empleado -el acusado- no puede justificar en modo alguno la entrega de las cantidades a la empresa mediante el ingreso de dichas cantidades tras haber hecho la contable las pertinentes anotaciones para las que se le debía de proveer del ticket de pesado.

   Y según explica el tribunal de instancia en su FJ tercero (fº 10 y ss), corrobora esa prueba documental las declaraciones en fase plenaria de los testigos, Avelino, Ceferino, Edmundo, etc., todos los cuales confirman la intervención excluyente del acusado y su dedicación exclusiva al control de las salidas de la chatarra. También las de Bibiana, quien explica el modo en que se presentaban los documentos o tickets para la facturación.

   La percepción inmediata por el Tribunal de dichas pruebas -en circunstancias de contradicción, oralidad y publicidad- creemos no puede ser objeto de reexamen casacional.

   De tales pruebas -legítimamente adquiridas ( art. 11.1 de la LOPJ )- y del debate contradictorio en el que se han producido, formalmente revestidas dichas pruebas de los requisitos propios de la prueba de cargo, el Tribunal "a quo" ha obtenido la convicción de la existencia del delito y de la participación del acusado Armando en el delito de apropiación indebida. Todo ello con base en las reglas de experiencia y de la apreciación directa del desarrollo de la actividad probatoria, que le proporciona una situación privilegiada para su valoración.

   Y así ha concluido el tribunal de instancia razonando que: "En suma, si el único encargado de la "gestión de la chatarra" es el acusado; si es el autor de los manuscritos obrantes a los folios indicados; si por parte de quienes dirigen la gestión diaria de la empresa se detecta un desfase entre chatarra generada y chatarra facturada, y lo ponen de manifiesto, comprobándose que, como mínimo 19 salidas de chatarra no se han facturado; si las fechas a que se corresponden los documentos manuscritos son inmediatamente anteriores a la data consignada en las partidas que, detectadas a finales del año 2006, se regularizan; si las diferencias de facturación por la empresa de la chatarra son sensiblemente inferiores en el período a que se refiere la denuncia; si en unos documentos aparece la reseña "cobrado" ha de asumirse que, en el importe correspondiente de los demás, no lo ha sido.

   Frente a esto, la explicación dada por el acusado es únicamente que esos documentos son falsos, dando una explicación absurda sobre el motivo de la falsedad, lo único que cabe inferir es que los términos de la acusación, con carácter general, son ciertos, es decir: Que el acusado Armando percibía cuantías de dinero por chatarra que, saliendo de la empresa en que es socio, y debiendo reintegrarse el correspondiente precio por su valor, ese dinero nunca entró en la empresa."

   El motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

El quinto motivo se basa, al amparo del art 849.1 LECr, en infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 252 CP .

1. Se argumenta que el juzgador de instancia ha aplicado indebidamente el art 252 CP, no habiéndose demostrado ni los elementos del tipo, ni en concreto el objeto material, pues la sala reputa delictiva una conducta, consistente en no entregar deliberadamente el acusado a la responsable de facturación de una empresa documentación, que permita emitir facturas, en correspondencia con unas inconcretas salidas del producto.Y no se incluye como probado que el acusado participara en las salidas o entregas de chatarra, precisándose de algún modo cuándo, cuánto, cómo y a quién; y que el no identificado receptor del producto pagara por el mismo, al acusado o a persona designada por él; y tampoco por qué motivo la empresa no pudo emitir facturas, si el departamento de calidad o los comités hubiesen trasladado datos a la responsable de facturación.

2. - Conforme recuerda la sentencia de esta Sala de 4-5-2010, nº 434/2010, la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

   2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver".

   3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

   4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

   La esencia del delito radica (Cfr STS nº 925/2006, de 6 de octubre) en un acto de deslealtad a la confianza depositada, en un abuso de tal confianza en la custodia de bienes ajenos.

   El delito del art 252 contiene dos modalidades, apropiación en sentido estricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo del exceso que realiza (Cfr STS nº 841/2006, de 17 de julio ).

   Y la apropiación indebida no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas, como de administración desleal consistente en la distracción de dinero. (Cfr STS 1248/2000, de 12 de julio ; 1134/2001, de 11 de junio ).

3. Si el recurrente invoca inexistencia de enriquecimiento por su parte o por la del coacusado, esta Sala ha dicho (Cfr. STS nº 504/05 de 7 de abril ) que la apropiación indebida en su modalidad de "gestión desleal", es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P . ( SS.T.S. de 26 de noviembre de 2.001 y de 18 de abril y 7 de noviembre de 2.002 ).

   En la apropiación indebida como gestión fraudulenta o desleal la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin quesea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del " animus rem sibi habendi " sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( ssTS. 3.4 y 17.10.98 ).

   En nuestro caso, conforme se declaró probado, "durante un período D. Armando era la única persona, de entre los socios y/o cargos de dirección o responsabilidad de la empresa, que llevaba el control de las salidas de la chatarra generada en la empresa como consecuencia del ciclo productivo y la calidad del producto generado en otra actividad, la principal de la empresa. Concretamente D. Armando era el único responsable de las salidas de ese producto (chatarra) durante los años 2005 y 2006. La única empresa adquirente de la chatarra proveniente de Negarra era la entidad regentada por D. Eleuterio . No se vendía la chatarra a ninguna otra entidad ni lugar.

   Resulta probado que la facturación de la chatarra la llevaba a cabo la persona encargada de tal función en las oficinas de la administración de la empresa: Para la facturación únicamente se tomaban los datos que facilitaba D. Armando, y durante los años 2005 y 2006, el Sr. Armando no entregó a Dª Bibiana (encargada de girar las facturas para cobrar el importe facturado) información relativa a diversas partidas de chatarra que habían salido de la empresa. En concreto, esa falta de información llevó a que NEGARRA no percibiera, como mínimo, la cantidad de 113.466,83 euros.

   La ocultación de estos datos fue deliberada por parte de D. Armando, y el importe correspondiente a esa chatarra, generada y que salió de la empresa, no entró en las arcas de Negarra S.A.."

   Lo expuesto refleja con exactitud los elementos del tipo penal en su modalidad de gestión desleal: encargo societario para vender la chatarra sobrante (el desecho) y cobrar dinero en nombre de la sociedad, lo que comporta la obligación de hacer entrega de dicho dinero; retención o distracción de dicho dinero en provecho propio o ajeno (el coacusado Eleuterio que fue absuelto); perjuicio de la sociedad mercantil por no haber recibido el dinero que esperaba.

   El tribunal de instancia explicó -con suficiente claridad- en su fundamento jurídico quinto que "se decantaba por el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, y ello porque el acusado Armando gestionó sin fidelidad alguna para con el resto de socios de la empresa (cuanto menos alguno de ellos) la única función encomendada (o atribuída) que era el control, anotación y entrega de esas anotaciones para la facturación de la chatarra. No ha quedado acreditado si todo el importe defraudado ingresó o no en su patrimonio; o si lo compartió con otra persona, pero sí que a la empresa se le privó de recaudar, como mínimo, el importe indicado. Igualmente que existía el ánimo exigido para la aplicación del indicado tipo penal, y con vocación de permanencia. Pudiera discutirse alguno de estos extremos si, con ocasión de la regularización efectuada en el año 2007 el acusado hubiera puesto de manifiesto la realidad y existencia del resto de partidas de chatarra "distraídas", pero ni siquiera intentó sacar a la luz lo que vino materializando durante tiempo, pero, como se dijo en el escrito de querella, se limita a lo constatable por la documentación que obraba en su poder."

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El sexto motivo se articula al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 252 CP, en relación con el art 250. 1. 7º CP .

1. El recurrente, de modo subsidiario, argumenta que la sala a quo ha aplicado indebidamente el art 252 del CP, en relación con el art 250.1.7º CP, es decir el subtipo agravado de abuso de relaciones personales

   , no existiendo relación de confianza distinta de la que por sí implica o representa la apropiación indebida.Y que la Audiencia incurre en un patente error, olvidando que el sujeto pasivo del delito de apropiación indebida es la sociedad TALLERES NEGARRA S.A, compuesta de ocho socios más y no la querellante Sra. Estibaliz

   , aunque fuera sobrina del querellado.

2. La STS de 27-6-2006, nº 700/06, se refiere a la dificultad de aplicación en los delitos de estafa y apropiación indebida de la circunstancia. Según el TS, la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

   La STS 1218/2001 de 20.6, precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS. 28.5.2002, 5.4.2002,

   4.2.2003, 5.11.2003 ).

   En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6, recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP, abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que, tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

3. Tiene razón el recurrente, y el Ministerio Fiscal apoya el motivo. Ciertamente el factum plantea una relación entre el acusado, Armando (socio desleal) y la empresa NEGARRA, S.A. (entidad mercantil perjudicada), sin que se dé relevancia a las relaciones familiares o a que uno de los socios sea Estibaliz

   , indicando meramente que "los socios de la empresa son los hermanos Armando Romeo, siendo la querellante en este juicio, Dª Estibaliz, hija del fallecido hermano de D. Armando, D. Romeo, socio fundador y Gerente de la entidad hasta su fallecimiento ocurrido en el año 2001"..

   Después, en la fundamentación jurídica la sala de instancia se pierde en una inaceptable falta de precisión en la calificación, que arrastra hasta el fallo, donde se limita a remitirse a un delito de apropiación indebida que reputa " ya definido ", aunque no lo ha hecho, al menos como exigen los arts 248 LOJ y 142 y 742 de la LECr . Así, en el fundamento jurídico cuarto (fº 25) hay una referencia al "perjuicio de la sociedad ...o a los socios o a los terceros comprendidos en la norma penal"; en el fundamento jurídico quinto (fº 26) solamente se indica que considera al acusado "autor responsable del delito previsto en el art 252 CP, y en la modalidad de delito continuado ( art 74 CP )"; pero, sin embargo, más adelante, tras citar que las acusaciones también invocan la aplicación del apartado 7º del nº 1 del art 250 CP (fº 27), y, tras examinar los requisitos doctrinales y jurisprudenciales de la figura, concluye que ha de acogerse tal motivo "puesto que si bien es cierto que el quebranto no se produce exclusivamente en el patrimonio de la querellante, sino en que la familia participa con sus acciones, bien parece que es la relación de confianza derivada de la familiar la que llegó a propiciar incluso la designación para el cometido a partir del cual se despliega la conducta ilícita que afecta a la empresa...dado que el acusado se prevalió de la ausencia de control, que en cualquier otra persona ajena a la familia hubiera existido..."

   A pesar de ello, no resulta una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa; no existe una especial confianza entre la querellante y su tío el querellado, y mucho menos se recoge,como hemos visto, en los hechos probados, sin que sea válido -en contra del reoextraer de la fundamentación jurídica elementos fácticos - por otra parte poco concluyentes y formulados como mera posibilidad- para construir la circunstancia específica de agravación (Cfr. STS 1708/1993, de 7 de julio ).

   Consecuentemente el motivo ha de ser estimado, con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

El séptimo motivo se configura al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 66.1.2º CP, en relación con el art 2 1. 5º CP .

1. El recurrente reconociendo que el tribunal a quo estimó la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, puesto que, aunque fue algo confusa la explicación dada por la sentencia, desde los tres años y seis meses y un día de prisión se rebajó la pena a dos años, lo que quiere reivindicar es la aplicación de esa rebaja como ajustada a Derecho dada la consignación efectuada por el acusado de la totalidad de lo reclamado, y el especial esfuerzo efectuado para ello.

2. Ciertamente, habiéndose tenido en cuenta por el fallo de la sentencia la rebaja pretendida por el recurrente, puede decirse que el motivo carece de objeto, ya que los recursos se interponen contra el fallo y no contra los razonamientos de la sentencia, ni contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio ), y que es doctrina de esta Sala la de la pena justificada, según la que procede la desestimación del recurso por infracción de ley, cuando, aún acogiéndose el motivo, correspondería la misma pena, de modo que queda privado de practicidad (Cfr STS 13-2 y 5-5-1986 ; 6-2-1988 ; 9-10-1989 ; 366/1999, de 9 de marzo,etc).

3. Y, en efecto, lo que ocurre es que el fundamento jurídico séptimo de la sentencia puede resultar confuso, pues se dice que procedería aplicar la circunstancia atenuante como muy cualificada, aunque la reparación del daño suele venir precedida del reconocimiento de los hechos, con lo cual no precisa si la circunstancia es apreciada o no. Tampoco ayuda a la comprensión del problema que en el Fallo se diga que se condena por un delito de apropiación indebida "ya definido", cuando precisamente lo que ocurre es que el FJ 7º no da definición exacta de la concurrencia de la circunstancia atenuante y sus consecuencias. Ni tampoco se dice en el Fallo que el delito sea continuado. Tampoco se dice nada de la posibilidad de aplicar la circunstancia agravante específica del art. 250.1.6º del CP (texto anterior a la reforma de 2010) con preferencia o con exclusión del art. 74, teniendo en cuenta que tras la Ley 5/2010 de 22 de junio (art. 250.1.6ª) el umbral de extrema gravedad se sitúa en los 50.000 #, muy por debajo de la cantidad distraída, superior a los 130.000 #.

Pero aunque tal dicción resulte confusa lo cierto es que la Sentencia, en el Fallo, impone la pena que correspondería si la citada atenuante genérica fuese apreciada como muy cualificada. Efectivamente, si la pena que correspondería es la de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 9 meses a razón de 12 #/día (consecuencia de apreciar un delito continuado -art. 74.1- de apropiación indebida -art. 252- con la agravante específica de abuso de las relaciones personales -art. 250.1.7ª- imponiendo la pena en su mitad superior), la pena que se impone en la Sentencia, de 2 años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 12 #/día, está comprendida dentro de la rebaja de la pena al grado inferior.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El octavo motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr, por infracción de ley, y por aplicación indebida del art. 56.1 y 129.1 CP .

1. El recurrente, partiendo de la doctrina jurisprudencial, según la cual la pena accesoria requiere una específica justificación que reside en su eventual relación directa con el delito cometido, pretende que no hay razón para aplicar las penas accesorias impuestas, puesto que si el delito estuvo relacionado con la condición de Consejero Delegado de la empresa, no lo está con la de socio y administrador de hecho de la misma, con lo que no está ajustada a derecho la pena accesoria de "inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier cargo de administración, dirección y/o representación de empresas y/o sociedades que operen en el ámbito mercantil".

2. Ciertamente, el art 56.1, 3ª CP, señala -en ese modo preceptivo- que "los tribunales, en las penas de prisión inferiores a diez años, impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, la inhabilitación especial para... la profesión,oficio, industria o comercio ...si hubieren tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación..."(Cfr SSTS 1442/99 de 18 de octubre ; núm. 430/99 de 23 de marzo ; núm. 1273/2000, de 14 de julio de 2000 ; y 3-2-2003, nº 112/2003 ; ATS 22-6-2001, nº 1357/2001 ).

Esta Sala ha dicho también que, dado su carácter restrictivo, aunque no quepa extender los efectos de la inhabilitación a otras profesiones, sino solamente a las análogas (Cfr STS 18-10-1993 ), por lo que hace referencia al objeto estricto de la inhabilitación, ha de precisarse, tratándose del empleo o cargo público o profesión u oficio, que éste se proyecta no sólo al puesto o servicio específico desempeñado en el momento de la comisión de los hechos, sino a la profesión o cargo como tal, así como a la capacidad para obtener puestos análogos (Cfr. STS 22-2-1991 ).

En el presente caso, precisa la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho séptimo, que en base a las circunstancias personales acreditadas en D. Armando, está relacionado de modo directo y específico con su condición de socio y administrador de hecho de una parcela del ejercicio de la actividad empresarial de la entidad de la que la familia Armando Romeo son socios, razón por la que ha de estimarse esta petición de la acusación, sin que sea necesario efectuar mayores precisiones, que vienen dadas del contenido de la sentencia que nos ocupa.

En consecuencia, hay que concluir que el precepto de referencia ha sido bien aplicado, y el motivo ha de desestimarse .

Como noveno motivo se propone, al amparo del art 849.2 LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

1. Se invoca como documentos, en primer lugar el obrante al fº 629 de las actuaciones, consistente en certificado emitido y firmado por la responsable de facturación de NEGARRA, Dña. Bibiana, quien lo ratificó tanto en instrucción como en el plenario, dando cuenta de que el incremento real de facturación de chatarra inox en 2007, respecto a 2006, consistió únicamente en un 20%, lo que contraría lo argumentado en los folios 15 y 16 de la sentencia sobre supuesta salida de chatarra no facturada.

   En segundo lugar, se cita el conjunto de documentos que, en bloque, fueron aportados por el acusado al inicio de las sesiones del juicio, que comprende, nº 1, todas las facturas de abono emitidas por Talleres Negarra S.A, por devoluciones que los clientes realizaron durante todo el ejercicio 2006 y 2007, y sobre los que su defensa preguntó a los testigos D. Tomás, D. Carlos Daniel, D. Juan Pablo, D. Javier, Dña. Daniela . Y habiéndose explicado cabalmente las razones por las que se hacía la aportación, de ninguna manera puede aceptarse la negación por la sala de instancia del estudio de tal documentación.

   En tercer lugar, se señala el Bloque de documentos nº 2, comprensivo de la relación de todas las compras de acero inox realizadas por Talleres Negarra, durante los ejercicios 2006 y 2007, y la documentación soporte de las mismas, que demuestra que en 2007 se generó más chatarra que en 2006 y que por eso se facturó por esa vía más que el año anterior, pero notablemente inferior al señalado por la acusación particular y en los folios 15 y 16 de la sentencia, que hablan de un 200% más.

   En cuarto lugar, se cita el documento redactado y firmado por D. Juan Pablo, obrante al fº 630 de las actuaciones en que explica cómo se generó una mayor cantidad de chatarra en 2007, declarando como testigo en la instrucción y en juicio oral. Conforme a ello de ninguna manera puede acogerse los esgrimidos por la acusación respecto al incremento de la facturación en 2007, respecto al año anterior.

   En quinto lugar, se habla de la auditoría de cuentas de Talleres Negarra S.A. correspondiente a los ejercicios contables 2005 a 2007, obrante a los folios 767 a 772, que concluye señalando la inexistencia de irregularidad alguna, y que contradice la afirmación sobre la transcripción de datos "falsos" con la finalidad de motivar a la plantilla y el "absurdo" de tal explicación.

   En sexto lugar, se invoca el acta de la reunión del Consejo de administración de Talleres Negarra S.A. celebrado en 14-3-2007, con la presencia de todos los consejeros, incluidas la querellante y su madre, obrante a los folios 625 a 627, lo que desvirtúa la tesis de la acusación de que el Sr. Armando siempre trató de evitar que se investigase nada relacionado con la chatarra, cuando dio su expreso consentimiento para ello.

   Y, en séptimo lugar, los folios 1031 a 1090 de las actuaciones, sobre distribución del accionariado de dicha sociedad, según consta en la nota literal del Registro Mercantil, que demuestra que la querellante sólo posee el 20% de las acciones y que, por lo tanto, el sujeto pasivo del delito sería la sociedad, y no ella y no habría la relación de especial confianza apreciada como agravante específica.

2. Debemos recordar que viene manteniendo esta Sala (Cfr .SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre, 762/2004 de 14 de junio, y 67/2005 de 26 de enero, etc), que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   4. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración -razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ). E) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   6. A los anteriores, debemos añadir, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECr -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

3. Los citados documentos no cumplen las exigencias jurisprudencialmente requeridas para el éxito del motivo.

   La primera observación que debe hacerse es que el recurrente no precisa en qué particular de los hechos probados se encuentra el error presuntamente cometido por el tribunal y desvelado a través de los documentos invocados. Antes al contrario, cuando lo señala, lo sitúa, bien en alguna argumentación de los fundamentos jurídicos, o bien en alguna parte del alegato de la propia acusación particular.

   Por otra parte, el recurrente señala el folio 629 consistente en un certificado expedido por NEGARRA, S.A. expresando el incremento de facturación de la chatarra en 2007 con relación a 2006. La certificación se refiere a 2007, fuera ya del ámbito temporal en que se cometieron las gestiones desleales. Se trata de una apreciación de porcentajes y de ella no puede extraerse de forma contundente e inconcusa, sin necesidad de ulterior razonamiento estadístico que durante los años 2005 y 2006 no se distrajeron las cantidades correspondientes a la venta de partidas de chatarra. Aparte de que el Tribunal ha tenido a su disposición otros documentos, hojas manuscritas y tickets, además de declaraciones testificales, de los que ha obtenido otra conclusión.

   Señala también el bloque de documentos aportado por el acusado en el momento del juicio, que fue admitido por el Tribunal según dice el recurrente. Precisamente el Tribunal (ver FJ 2º de la Sentencia) se ha negado a tener en consideración los documentos contenidos en dicho bloque, pues no han sido objeto de debate, no se hizo ninguna pregunta sobre ellos y tampoco se dio por el recurrente explicación alguna sobre su aportación, ni sobre su utilidad o interés.

   Se señala un documento aportado como documento bloque nº 2. Sobre ello, debe decirse lo mismo que en el anterior párrafo. En todo caso, si hemos de atender a lo que alega ahora el recurrente y tales bloques documentales contienen facturas de compras de acero, ninguna variación pueden provocar en la Sentencia pues, insistimos, no desdicen la realidad de las ventas de chatarra sin ingresar en la caja los importes de dichas ventas. Pueden resultar dichos documentos interesantes a efectos estadísticos y comerciales, pero nada más.

   En definitiva, la misma falta de literosuficiencia puede predicarse de los restantes documentos enumerados: folio 630 expresivo de que en 2007 se generó más chatarra, folios 762 a 777 (auditoría), folios 625 a 627 (acta de una reunión del Consejo en la que se propuso investigar los desfases entre el pesaje de la chatarra y las cantidades facturadas por ese concepto), y folios 1031 a 1090 (nota literal del Registro Civil de Vizcaya relativa a la distribución de las acciones de NEGARRA, S.A.).

   El motivo, consecuentemente, ha de ser desestimado.

   Recurso de la acusadora particular Dña. Estibaliz :

Como primero y único motivo, se formula, al amparo del art 849.1 LECr, infracción de ley, por aplicación indebida del art. 66 CP, en relación con el art 25 CP .en cuanto a la determinación de la pena impuesta.

1. Entiende la recurrente que la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª no debió ser apreciada como muy cualificada, y que debió aplicarse la pena en el grado superior por la concurrencia del art. 74.2 que se refiere a una pluralidad de perjudicados. Por lo que esa pluralidad de perjudicados estaba integrada por los accionistas de la compañía (8 accionistas) y tratándose de una cantidad de dinero importante debió imponerse al acusado una pena de más de 4 años de prisión. 2. Como hemos dicho más arriba (FJ séptimo), la circunstancia agravante de abuso de relaciones personales ( art. 250.1.7ª del Código en la redacción anterior a 2010) debe ser eliminada. Por otra parte, la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª del CP ) debe ser mantenida, por las razones expresadas en la Sentencia, aunque la redacción del FJ correspondiente no resulte del todo clara. Recordemos que por lo que respecta a la aplicación del artículo 21.5º del Código Penal, dicho precepto requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal.

   También, según el ATS de 6.5.2004 (rec. nº 548/2003 ) el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/ 2002, de 30 de abril, entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

   Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad. Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena .

   También hemos dicho (Cfr STS 9-3-2012, nº 184/2012 ) que la circunstancia invocada, regulada en el Código Penal anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, tiene en el actual una configuración autónoma y objetiva basada en razones de política criminal. Es una atenuante que juega en un momento posterior al de la comisión del delito, que por ello no tiene como base una disminución de la culpabilidad por el hecho sino la decisión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer la reparación posterior a la realización del delito. Su elemento sustancial consiste precisamente en dicha reparación del daño causado o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 C.P ., referida exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante, de forma que la reparación o la disminución puede alcanzarse a través de distintas vías, restitución, indemnización de perjuicios o incluso la reparación moral. Lo que sucede es que por su propia naturaleza y fundamento debe dirigirse en favor de la víctima del delito.

   Pero, por otra parte, no toda reparación merece la consideración de muy cualificada cuando ni, objetivamente, las cantidades referidas, ni, subjetivamente, lo escasamente personal del esfuerzo puesto a contribución, sitúan el comportamiento del penado más allá del presupuesto ordinario de atenuación (Cfr STS 17-2-2012, nº 87/2012 ).

   Según reiterada doctrina jurisprudencial (Cfr. STS 136/2007, de 8-2 ) la cualificación tiene que contar con dos requisitos: primeramente, la intensidad atenuatoria se ha de revelar con especial consistencia fáctica, derivada de hecho, circunstancia o comportamientos que resalten un esfuerzo de la misma, merecedor de una mayor disminución de la pena. En segundo lugar, el sentido atenuatorio del fundamento jurídico de la degradación de culpabilidad o antijuricidad tiene que resultar especialmente intenso. Nada de ello puede resultar del conjunto de hecho recogidos en el "factum". No se acredita el esfuerzo especial de los acusados, ni las cantidades consignadas van más allá de un resarcimiento ordinario de las responsabilidades civiles en su delito de las características del presente.

3. Pues bien, en nuestro caso, tiene razón la recurrente, en cuanto del propio tenor de la sentencia no parece desprenderse que concurran los elementos necesarios para la especial cualificación de la atenuante estimada.

   Por un lado los hechos probados se limitan a señalar que :"...la falta de información llevó a que NEGARRA no percibiera como mínimo, la cantidad de 113.466#83 euros... y que el acusado...consignó ante el juzgado y para entrega a la empresa...por las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de este juicio, la cantidad de 113.466#83 euros".

   Y, por otro, la sentencia en su fundamento jurídico sexto, parte señalando que "lo cierto es que se consignó para entrega a la acusación, la suma en que se evaluó la falta producida entre los años 2005 y 2006...". Y, prosigue, que "como se ha indicado en el apartado de hechos probados, a los folios 1096 y 1128 obra escrito de la defensa de este acusado consignando, para entrega a la empresa Negarra, la totalidad del importe objeto de defraudación, e ingresado una vez dictado el auto de apertura del juicio oral, por lo que, en consonancia con lo establecido por la jurisprudencia del T. Supremo en interpretación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21-5º del C. Penal ) procede estimar su aplicación: a) se consigna el dinero; b) se indica en la consignación su finalidad, que es la entrega a la empresa; c) el importe es el íntegro de la reclamación pecuniaria planteada en la acusación."

   Y no obstante ello, en el fundamento jurídico sexto la sentencia,ante el planteamiento de la defensa de la especial cualificación de la atenuante, razona que: "...sin embargo, en el punto de la intensidad de la circunstancia modificativa de la responsabilidad, han de considerarse todos los datos que rodean el hecho, y partiendo de cuanto se ha ido desgranando en la sentencia que nos ocupa, estimamos suficiente cierta reducción de la respuesta penal en consideración a los preceptos invocados ( art. 66-1-1 ª y 2ª del C. Penal ) pero sin obviar que, aún cuando la reparación del daño efectuada con la reserva que consta, y que se pone de manifiesto en la sentencia invocada por la defensa ( STS 398/2008 ) se considera eficaz para la aplicación de la alegada atenuante, también ha de examinarse que, con arreglo a las razones de política criminal que subyacen en el establecimiento de este modo de atenuación de la respuesta penal, se encuentra igualmente la de facilitar la resolución del proceso, y la apreciación de esta circunstancia como muy cualificada viene precedida, habitualmente, por el reconocimiento de los hechos que dan lugar a la reparación."

   Y sin mas, la resolución pasa a indicar la pena que considera ajustada a las circunstancias concurrentes, la que reproduce en el fallo, donde también se limita a hacer referencia a la autoría por el acusado de un delito de apropiación indebida, que reputa ya definido, dejando en la duda si en realidad apreció como cualificada o no la atenuante de referencia.

   La conclusión a la que debemos de llegar es de que, en contra de lo que daba a entender la propia sala de instancia, ésta sí que apreció la especial cualificación, dado que si la pena que correspondería aplicar es la de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y multa de 9 meses a razón de 12 #/día (consecuencia de apreciar un delito continuado -art. 74.1- de apropiación indebida -art. 252- con la agravante específica de abuso de las relaciones personales -art. 250.1.7ª- imponiendo la pena en su mitad superior), la pena que se impone en la Sentencia, de 2 años de prisión y multa de 8 meses, a razón de 12 #/día, está comprendida dentro de la rebaja de la pena al grado inferior.

   Siendo así, siguiendo la propia argumentación de la sentencia de instancia, debe privarse a la atenuante de referencia de sus efectos cualificados, apreciándose como ordinaria, estimándose parcialmente el recurso con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.Sin que, por otra parte, proceda considerar el supuesto del art. 74.2 CP, no constando que figurara en la sentencia de instancia, ni en los antecedentes, ni en su fundamento jurídico cuarto, cuando se describe la calificación efectuada por las partes acusadoras.

La estimación parcial de los recursos interpuestos por la representación de D. Armando, y de Dña. Estibaliz, supone la declaración de oficio de las costas de su respectivo recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial d el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Armando, y por infracción de ley por la representación de DÑA. Estibaliz, contra la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha once de julio de 2011, en causa seguida por delito de apropiación indebida.

Declaramos de oficio las costa s ocasionadas por su respectivo recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer

4. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Rollo de Sala nº 25/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 9/2009, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Durango, se dictó sentencia de fecha once de julio de 2010, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: