STS 390/2012, 17 de Mayo de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Mayo 2012
Número de resolución390/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Hernan y la Acusación particular María Inmaculada contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo séptima, que les condenó por delitos continuado de quebrantamiento de medida cautelar y de homicidio en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por los Procuradores Sr. De la Torre Lastres y Sra. Briones Torralba, respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la mujer número 6 de Madrid instruyó Sumario con el número

1/10 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Séptima que, con fecha 26 de Septiembre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Que por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 6 de Madrid, se dictó en fecha 14 de septiembre de 2009 y en las DP nº 631/09 auto por el que se acordaba dictar orden de protección a favor de María Inmaculada, resolución en la que cautelarmente se prohibía al procesado Hernan acercarse a menos de quinientos metros de María Inmaculada, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquiera otro que frecuentara y comunicarse con ella por cualquier medio hasta la finalización del procedimiento por resolución firme.

El citado auto fue notificado al acusado en la misma fecha.

A pesar de las referidas prohibiciones y sabedor de las mismas el acusado acudió desde el mes de febrero del año 2010 en diversas ocasiones al domicilio en que María Inmaculada vivía con el hijo habido en común sito en la letra NUM000 del piso NUM001 del nº NUM002 de la CALLE000 de esta capital.

En la citada vivienda el día 19 de marzo de 2010, sobre las 5.30 horas, el procesado mantuvo una discusión con María Inmaculada en la cocina del referido inmueble el transcurso de la cual, utilizando dos cuchillos y sujetando del pelo a la perjudicada le propinó varias puñaladas con la intención de acabar con su vida, tirándola al suelo mientras continuaba propinándole cuchilladas y pisándole la cabeza hasta que unas inquilinas del piso llamaron a la policía.

Como consecuencia del referido ataque, María Inmaculada sufrió lesiones consistentes en herida incisa retroauricular derecha de 7 centímetros; herida de dos centímetros en línea cervical posterior izquierda; herida penetrante cervical posterior izquierda de dos centímetros; herida inciso lateral izquierda de 7 centímetros; herida penetrante paravertebral derecha a nivel dorsal; herida penetrante de cuatro centímetros en hemotórax izquierdo en línea axilar posterior a nivel de 3º-4º espacio intercostal; herida incisa en brazo izquierdo en cara anterior de dos centímetros; herida penetrante de 8 centímetros en cara lateral externa de brazo izquierdo con exposición de fibras de músculo branquial anterior; y herida superficial en región submandibular de 3 centímetros.

Para su curación, tales lesiones requirieron una primera asistencia facultativa consistente en tubo de drenaje en hemotórax izquierdo y transfusión de dos concentrados de hematíes al sufrir un episodio de hipotensión arterial y enfisema pulmonar izquierdo como consecuencia de tales heridas, y tratamiento médico quirúrgico consistente en nueva intervención quirúrgica para colocar nuevo tubo de tórax en hemotórax derecho, sutura con puntos de seda en las heridas, excepto en la herida superficial en región submandibular donde se dieron puntos de aproximación, estando ingresada en hospital la lesionada durante siete días, de los cuales cuatro estuvo en la unidad de cuidados intensivos con administración de antiinflamatorios, antibióticos y ansiolíticos a dosis bajas.

La lesionada tardó en curar setenta y tres días, durante cuarenta y dos de los cuales estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales y que le dejaron como secuelas: leve erosión en mejilla izquierda, cicatriz de dos centímetros en región inframentoniana, en región cervical dos cicatrices de unos cuatro centímetros y región retroauricular de cuatro centímetros derecha y en región lateral izquierda, cicatriz de 3 centímetros en hemotórax izquierdo que supone perjuicio estético leve; en columna dorsal derecha cicatriz de dos centímetros, todas las cuales suponen un perjuicio estético leve; y en brazo izquierdo, dos cicatrices hiperpigmentadas de cuatro y tres centímetros de aspecto queloide que pueden suponer un perjuicio estético leve- moderado.

No ha resultado acreditado, sin embargo, que el procesado el día 26 de febrero de 2010 sobre las 21 horas en la calle Francos Rodríguez de esta capital se acercara a María Inmaculada y le dijera con intención de coartar su libertad que le quitara la orden de alejamiento que pesaba sobre él.

Tampoco ha resultado acreditado que el acusado al perpetrar los hechos del día 19 de marzo atacara a la perjudicada con intención de que ella se plegase a sus deseos de que retirase la denuncia contra él interpuesta el citado 26 de febrero de 2010.

Asimismo no puede declararse acreditado que la relación existente entre el procesado y María Inmaculada tuviese un carácter análogo al matrimonial. "[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Hernan como responsable penalmente en concepto de autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar y un delito de homicidio en grado de tentativa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por el delito de quebrantamiento de nueve meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la tentativa de homicidio a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 58 y 47 del Código Penal, se impone al acusado la prohibición de acercarse a menos de quinientos metros de María Inmaculada a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en que se encuentre, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de seis años.

Corresponde asimismo la imposición de costas al procesado, incluidas las de la acusación particular y que por el mismo se indemnice a María Inmaculada en la suma de cinco mil setecientos euros por las lesiones y veinte mil euros por secuelas, cantidades que devengarán el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución. "[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por Hernan se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse apreciado correctamente en la sentencia de instancia, la concurrencia de un delito de lesiones con utilización de arma, contemplado en el artº. 147.1º, en relación con el artº. 148.1º, del Código Penal .

QUINTO

El recurso interpuesto por María Inmaculada se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido precepto de carácter sustantivo, en concreto, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por haberse infringido el artº. 24. 1º de la Constitución española, en lo referente al derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 22. 2 ª y 23 del Código Penal .

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba basado en las declaraciones de los testigos.

SEXTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 23 de enero de 2012, impugnó los motivos de ambos recursos, a excepción del motivo segundo de la Acusación particular, que apoyó parcialmente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Hernan :

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de sendos delitos de homicidio intentado y quebrantamiento de medida cautelar continuado, a las penas respectivas de cinco años y nueve meses y un día de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en un Único motivo por infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ) consistente en la indebida aplicación al relato de hechos contenido en la recurrida del artículo 138 del Código Penal, que describe el delito de homicidio objeto de condena en la forma de intentado, cuando quien recurre sostiene que su conducta debería haber sido calificada como un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del mismo texto legal .

El cauce casacional utilizado por el Recurso en este Único motivo, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en cualquier caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es inicialmente propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo aquí analizado, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria calificando los hechos como un delito de homicidio intentado de los artículos 16 y 138 del Código Penal, atribuyendo su autoría a quien materialmente lo cometió que no es otro que el recurrente.

Bastaría citar, en tal sentido, la frase "... utilizando dos cuchillos y sujetando del pelo a la perjudicada le propinó varias puñaladas con la intención de acabar con su vida ...", expresamente contenida en el referido "factum" para rechazar, en esta sede casacional, las alegaciones del Recurso.

Pero incluso, dando un paso más, podemos así mismo afirmar la corrección del discurso argumental en el que el Tribunal "a quo" apoya semejante convicción probatoria, contenido en el Fundamento Jurídico Segundo de su Resolución, en el que se dice: "En el caso presente aunque, afortunadamente, la víctima sólo resultó lesionada (aunque gravemente) a consecuencia de la conducta del acusado, ha de deducirse de la actuación de éste que tanto por el medio utilizado (dos cuchillos) como por la parte del cuerpo a que iban dirigidos los golpes(así, especialmente, las dirigidas al tórax, como se explicó por los forenses en el acto del plenario) ponen de manifiesto que la intención del mismo no era otra que la de acabar con la vida de María Inmaculada ."

Criterio tan racional y lógico como acertadamente expuesto en su fundada claridad, que no merece por ello, en absoluto, la corrección ante las alegaciones, lógicamente parciales e interesadas, del recurrente.

Razones por las que procede la desestimación del motivo y del Recurso.

  1. RECURSO DE María Inmaculada COMO ACUSACIÓN PARTICULAR:

SEGUNDO

Por su parte, la segunda recurrente, personada en estas actuaciones como Acusación Particular, formula en su Recurso tres diferentes motivos, de los que el Primero y el Tercero se dirigen a un único objetivo: la condena de Hernan como autor del delito de obstrucción a la Justicia, por amenazas a la víctima, durante el intento de homicidio o con posterioridad a él, para forzarla a desmentirse de su versión inculpatoria, tanto acerca del delito de quebrantamiento de medida cautelar como del atentado contra la vida de María Inmaculada, siguiendo dos líneas argumentales, a saber, la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 5.4 LOPJ en relación con el 24.1 CE ) y la existencia de un error de hecho, a la hora de valorar la prueba disponible ( art. 849.2º LECr ).

1) En cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1) alegada en el motivo Primero del Recurso, esta Sala tiene ya dicho que tal derecho, que tiene su asiento en el artículo

24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una Resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho ( SsTS de 18 de Marzo de 1996 y 13 de Noviembre de 1998, por ejemplo).

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la Resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no conviene confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

Y esto, y no otra cosa, es lo que acontece en la presente ocasión, pues la recurrente lo que pretende, con su denuncia acerca de la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no es sino que corrijamos el criterio absolutorio de las Jueces "a quibus" en relación con el concreto delito de obstrucción a la Justicia y a la valoración probatoria realizada al respecto, lo que no es sólo un planteamiento impropio del cauce casacional utilizado sino, más aún, inviable dada la correctísima argumentación explicativa de semejante decisión y contenida en el Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, al que habremos de referirnos de nuevo más adelante.

Por lo que el motivo debe desestimarse.

2) Y, a su vez, por lo que se refiere al motivo Tercero, el Recurso plantea el error de hecho consistente en la incorrecta valoración de la prueba obrante en las actuaciones ( art. 849.1º LECr ), en concreto la de las declaraciones de varios testigos que afirman la existencia de las amenazas y presiones denunciadas como constitutivas de un delito de obstrucción a la Justicia del artículo 464.2 del Código Penal .

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones de la recurrente que aquí examinamos, toda vez que, como se ha dicho, las declaraciones testificales, o de la propia víctima, no constituyen elementos probatorios que evidencien, sin lugar a duda alguna, el error probatorio del Juzgador que en este caso, por otra parte, analiza con precisión y justifica plenamente su decisión exculpatoria en el amplio Fundamento Jurídico Cuarto de su Resolución.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, de carácter evidente e incuestionable, procediendo nuevamente la desestimación del motivo.

TERCERO

De otro lado, en el motivo Segundo, según el orden del Recurso, se plantean dos infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ) consistentes en la indebida inaplicación de las agravantes de parentesco ( art. 23 CP ) y abuso de superioridad ( art. 22.2º CP ), de modo que partiendo del carácter intangible de la narración fáctica de la Resolución de instancia, al que ya nos hemos referido en nuestro anterior Fundamento Jurídico Primero, cumple afirmar lo siguiente:

1) Acerca de la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco ( art. 23 CP ), en su forma agravatoria, hay que señalar cómo, desde la referida intangibilidad fáctica, el relato de hechos concluye constatando que "... no puede declararse acreditado que la relación existente entre el procesado y María Inmaculada tuviese un carácter análogo al matrimonial ."

Manifestación que, además, se justifica sobradamente en el Fundamento Jurídico Sexto de la recurrida al recordar que la propia víctima ha declarado que no sólo nunca había convivido con Hernan antes de los hechos enjuiciados sino que la existencia de un hijo común se debe a tres esporádicas relaciones sexuales mantenidas entre ambos.

Por lo que, además de la improcedencia de un motivo que debe, en cualquier caso, respetar la literalidad del "factum", tampoco merece ser estimada una alegación que entraría en contradicción con la doctrina de esta Sala al respecto, contenida entre otras en las SSTS de 4 de Abril de 2006 y 20 de Marzo de 2007 que la propia Sentencia recurrida menciona y en la que expresamente se requiere para la aplicación de esta agravante: "

  1. el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada, actual o pasada, y b) que el delito cometido tenga relación directa o indirecta (o se perpetre) en el marco o círculo de esas relaciones o comunidad de vida a que se refiere la circunstancia anterior ."

2) Mientras que en lo que se refiere a la segunda de las pretensiones contenidas en este motivo, es decir, la de la procedencia de aplicar la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2ª CP ), hay que comenzar recordando cómo la doctrina de esta Sala al respecto viene sosteniendo que:

"... el abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el núm. 2º del art. 22 CP, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 732/2006 y 881/2006, entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

  1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

  2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.

  3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4.º. Que esa superioridad la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así" ( STS de 10 de Noviembre de 2006 ).

Reiterándose, así mismo, cómo el uso de armas, de fuego o blancas, frente a una persona desarmada encaja con toda facilidad en este supuesto de la desproporción que conduce a la aplicación de la agravante (vid., por ej., las SSTS de 14 de Septiembre y 10 de Noviembre de 2006, entre tantas otras), máxime si se trata, además, de una agresión con la desigualdad de fuerzas que generalmente se produce a causa de la diferencia de sexo entre el victimario varón y la víctima mujer.

Requisitos que, obviamente, concurren en su integridad en el relato de hechos de la recurrida, que refieren una agresión llevada a cabo con dos cuchillos por el autor del hecho contra una víctima femenina desarmada.

De modo que este apartado del motivo ha de estimarse, debiendo proceder a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que se apliquen las consecuencias punitivas derivadas de esta estimación.

  1. COSTAS:

CUARTO

A la vista de los distintos resultados de los Recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al recurrente cuyo Recurso se desestima las causadas por el suyo, con inclusión de las ocasionadas a la Acusación Particular cuyas pretensiones íntegramente se estiman, al regir en esta materia como criterio general el del vencimiento (así, Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de y de 3 de Mayo de 1994 y STS de 10 de Febrero de 2010, por ej.).

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Hernan contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, el 26 de Septiembre de 2011, por delitos de homicidio intentado y continuado de quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento, que casamos y anulamos parcialmente, al estimar en parte el Recurso interpuesto contra la misma por la Representación de María Inmaculada, actuando como Acusación Particular, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen al recurrente cuyo Recurso se desestiman las costas ocasionadas, con inclusión de las causadas a la Acusación Particular.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 6 de Madrid con el número 1/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª por delito de homicidio y delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, contra Hernan, nacido el NUM003 de 1978, en Groura (Marruecos), hijo de Mohamed y de Malika, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 26 de Septiembre de 2011, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la

sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico Cuarto de la Resolución antecedente, procede la aplicación al acusado de la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.2º CP ) en relación con el delito de homicidio intentado por el que se le condena.

Como consecuencia de ello y teniendo en cuenta la ausencia de ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por la concurrencia de dicha agravante, a tenor de lo dispuesto en el artículo

66.1 3ª, procede la imposición de la pena en la mitad superior de la legalmente prevista para el intento de homicidio y, dentro de ésta, en su límite inferior al no existir razones para un mayor incremento punitivo, es decir, la de siete años y seis meses de prisión

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Hernan, como autor de un delito de homicidio intentado, con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia relativos tanto a la condena por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, como al alejamiento y prohibición de comunicación aplicado, a la indemnización establecida y a la imposición de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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