STS 325/2012, 3 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Fuengirola, instruyó Sumario nº 6/08, seguido por delito

de abusos sexuales, contra Obdulio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, que con fecha 20 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: El procesado Obdulio reside en la FINCA000, Huerta Doña Candida (Málaga), junto a la finca en la que residen las tres hermanas: Manuela nacida el NUM000 de 1994, María Inmaculada nacida el NUM001 de 1995, y Florinda nacida el NUM001 de 1995. El procesado mantenía una estrecha relación con las menores y su familia.- No ha quedado acreditado que en fechas no determinadas de los años 2007 y 2008 el procesado realizara diversos tocamientos a las tres menores con ánimo de satisfacer su instinto sexual". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos de absolver y absolvemos a Obdulio de los delitos de ABUSOS SEXUALES por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.- Se dejan sin efecto las medidas cautelares de tipo personal y real impuestas al procesado durante la tramitación de la causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fructuoso, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º LECriminal .

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º LECriminal .

Por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 C.E . y del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 852 LECriminal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación del día 25 de Abril de 2012.

La sentencia de 20 de Septiembre de 2010 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de

Málaga, absolvió a Obdulio del delito de abusos sexuales de que fue acusado en la instancia.

En síntesis, los hechos se refieren a que no está acreditado que el denunciado y recurrido Obdulio en fechas no determinadas de los años 2007 y 2008 realizara tocamientos sexuales con las menores Manuela, María Inmaculada y Florinda, respectivamente nacidas el NUM002 1994, NUM001 1995 y NUM001 1995.

Se ha formalizado recurso de casación por Fructuoso, padre de las menores, que lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Abordamos en primer lugar el motivo tercero, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva .

En síntesis, el recurrente se queja de que la sentencia carezca de una motivación racional que apoye la tesis absolutoria que, finalmente, prosperó para la mayoría del Tribunal, si bien con un voto particular disidente.

Hay que recordar que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva comprende y se satisface cuando el Tribunal da una respuesta fundada en derecho, a todas las cuestiones jurídicas suscitadas en el debate contradictorio que es la esencia de todo proceso, definido por un decir y un contradecir. Este derecho a la obtención de una respuesta motivada, razonable y comprensible ni se confunde con el acierto en la respuesta dada, ni tampoco equivale a que dicha respuesta sea acorde con las peticiones del solicitante, lo que nunca será posible, precisamente porque, como ya se ha dicho, todo proceso se desenvuelve en la contradicción de tesis contrapuestas, entre las que razonada y motivadamente debe elegir el Tribunal aquélla que estime acertada a la vista de las pruebas de cargo y de descargo practicadas.

Por lo que se refiere al caso de autos, basta con leer el f.jdco. segundo para verificar que partiendo del dato --usual-- de que en los delitos de abusos o agresiones sexuales, al cometerse en la intimidad buscada por el agresor entre él y la víctima, de ordinario solo existe la declaración de la víctima, y que esta es apta para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, es lo cierto que ello no es una consecuencia sic et simpliciter de tal declaración, sino que debe verificarse la credibilidad que le merezca el testimonio de la víctima.

El Tribunal de instancia, ha explicitado unas dudas sobre tal credibilidad, y al respecto basta referirse, entre otros, a estas manifestaciones:

"....Pues bien, ambas acusaciones concluyen que el testimonio de las víctimas reúne tales requisitos, sin embargo del o actuado, esta Sala no obtiene tal convicción. Es lo cierto que no aparecen móviles de resentimiento o venganza que las menores pudieran tener hacia el procesado, pues ellas acudían con normalidad a su domicilio, y además la relación entre ellos era una relación normal de vecindad, en la que se conocían las dos familias, e incluso catalogable como la propia entre abuelo y nietas, relación que no permite inferir que en dichas declaraciones de las menores existiera algún móvil espúreo o ánimo de venganza. Sin embargo, consideramos que existe una cierta debilidad respecto a la persistencia en la incriminación, habida cuenta las declaraciones de las menores en sede policial, en el Juzgado de Instrucción, en el juicio oral, e incluso ante los peritos psicólogos; ya que en sus declaraciones en el plenario, donde mantuvieron las menores en líneas generales lo ocurrido, es donde realmente aparecen las dudas razonables, y en concreto es en el tercero de los requisitos que deben concurrir, el de la verosimilitud, es decir, la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que permitan mantener con total seguridad la comisión del delito por el procesado....".

"....Las especialistas mencionadas consideran que el relato que realizan las menores aparece como vivido por ellas, y no identifican elementos que le lleven a dudar de su veracidad. Mas ello, por sí solo, no puede sostener una sentencia condenatoria, privando a esta Sala de su facultad legal de valorar las pruebas, máxime en el caso enjuiciado en donde se advierten contradicciones e imprecisiones en las menores. Y es que, a pesar de las conclusiones de tales especialistas, estaríamos en un caso en el que la única fuente de posible convicción acerca de la culpabilidad del procesado no deja de ser única y exclusivamente el testimonio de las víctimas, pues nadie más ha resultado ser testigo de los hechos denunciados....". "....Todo ello nos impide alcanzar una convicción firme respecto a la culpabilidad del procesado, al no poder alcanzar la seguridad en conciencia respecto a los hechos imputados, por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo", procede hacer la interpretación a favor de la tesis del procesado (que en todo momento ha negado las imputaciones que se le realizaban), y entender que no ha quedado suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia del mismo procediendo su absolución....".

Es decir, el Tribunal ha explicitado que no llegó al axiomático juicio de certeza "más allá de toda duda razonable" sin el que no es posible el dictado de una sentencia condenatoria. Antes bien, se mantuvo en una duda razonable, que por ello, se razonó en la propia sentencia, y en tal sentido se refiere al detalle que contó una de las menores -- Florinda -- en el Plenario, por primera vez, referente a la eyaculación que -dice-- tuvo el recurrido, hecho silenciado hasta entonces, y asimismo precisó la naturaleza mediatizada de las declaraciones de María Inmaculada y Florinda por parte de su hermana Manuela .

En conclusión, no existió la falta de respuesta que denuncia el recurrente. Esta existió, solo que fue adversa a las peticiones del recurrente.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error facti denuncia como error en el que ha incurrido el Tribunal el no haber valorado, adecuadamente, las declaraciones de las menores.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio, 342/2009 de 2 de Abril y 914/2010 de 26 de Octubre, entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009, 1236/2009 de 2 de Diciembre, 92/2010 de 11 de Febrero, 259/2010 de 18 de Marzo, 86/2011 de 8 de Febrero, 149/2011, 769/2011 de 24 de Junio ó 1175/2011 de 10 de Noviembre --.

De acuerdo con la doctrina expuesta, el motivo no puede prosperar porque las declaraciones de las menores no son documentos casacionales en el preciso sentido que tiene este término en sede casacional. Se trata de pruebas personales aunque estén documentadas por escrito. No existió error alguno y el factum debe ser mantenido.

Se incurre en causa de inadmisión que, en este momento opera como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo primero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicados los artículos referentes al delito de abusos sexuales de que se acusaba al recurrente absuelto.

El fracaso de este motivo es solo una consecuencia del fracaso del anterior, ya que mantenido el factum en el que no se encuentran los elementos fácticos vertebradores del delito de abuso sexual, es claro que no puede predicarse de tales hechos inalterados la existencia de delito alguno.

El motivo incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

Una última reflexión .

Ya es conocida la doctrina --reiterada-- tanto del TEDH como del Tribunal Constitucional que ha concretado el ámbito del debate del recurso, ya en apelación, ya en casación, la relación a las sentencias absolutorias en el sentido de que el Tribunal conozca vía recurso de una sentencia absolutoria, no podrá convertirla en condenatoria sin concreta audiencia de la persona absuelta .

Del Tribunal Constitucional se puede citar, entre las más recientes, la STC 135/2011 de 12 de Septiembre que señala que:

"....el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público que respete la posibilidad de contradicción....".

En el mismo sentido, la STC 142/2011 de 26 de Septiembre de 2011 declara con relación al caso concenido --sentencia en primera instancia absolutoria que la Audiencia Provincial en el recurso de apelación revocó y dictó sentencia condenatoria--:

"....La Audiencia Provincial debió citar al juicio de la apelación a quienes, habiendo negado su culpabilidad, dado que refutaron la finalidad simulatoria en la instancia resultaron a la postre condenados para que, de estimarlo oportuno, ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos. Es decir, el órgano de apelación debió conceder la oportunidad al os acusados de ser oídos, a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, pudiera formar adecuadamente su decisión....".

En el mismo sentido, SSTC 167/2002 --la primera--; seguida por otras muchas, entre las que pueden citarse 21/2009 ; 108/2009 ; 214/2009 ó 30/2010 .

Del TEDH la sentencia de 22 de Noviembre 2011, caso Lacadena Calero vs. España, en relación al recurso de casación de sentencia absolutoria declara: "....46- (...) el tribunal Supremo, para llegar a nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el TS concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos.

47- En opinión del tribunal, el TS se apartó de la sentencia de instancia después de haberse pronunciado sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, es obligado constatar que, cuando la inferencia de este tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual) no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de esta intención del acusado en relación a los hechos que se le imputan.

48- Ciertamente, el Tribunal Supremo llegó a su valoración de la intención del acusado sobre la base de una inferencia a partir de los hechos acreditados por la instancia inferior (los documentos del expediente). Sin embargo, para llegar a esta inferencia, el Tribunal Supremo no ha oído al acusado, que no ha tenido la oportunidad (inexistente en el recurso de casación) de hacer valer ante el Tribunal las razones por las que negaba haber sido consciente de la ilegalidad de su actuación y tener una voluntad fraudulenta.

49- Como consecuencia, el Tribunal considera que las cuestiones que debía examinar el Tribunal Supremo, requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso del de otros testigos.

50- En definitiva, el Tribunal recuerda que se celebró una vista oral ante el Tribunal Supremo, durante la cual, aunque el representante del acusado tuvo ocasión de exponer sus alegaciones, entre ellas las relativas a la valoración jurídica de los hechos del caso, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad....".

Concluyó el TEDH estimando la violación del art. 6 del Convenio Europeo .

Ante esta doctrina, es patente que no puede solicitarse que dentro del marco del motivo de error facti, ni de ningún otro cauce casacional que esta Sala de Casación efectúe una nueva valoración de pruebas personales o no que llevan a una conclusión condenatoria cuando en la instancia el imputado fue absuelto sin que el Tribunal ante el que se resuelve el recurso escuche directamente a la persona absuelta, lo que en el recurso de casación, dada su naturaleza extraordinaria no es posible al no estar previsto en la Ley tal audiencia.

De esta misma Sala, y entre las últimas, podemos citar la STS 1385/2011 de 22 de Diciembre .

Es fácil concluir que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez formal que dificulta su modificación, ello no es sino una consecuencia de la especial posición que el imputado, todo imputado, tiene en el proceso penal. Basta recordar al efecto que el derecho a la doble instancia solo lo tiene reconocido en los Convenios Internacionales el condenado, y no la víctima cuyo denunciado haya sido absuelto, bastando al respecto retener el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966, así como el Protocolo VII de 22 de Noviembre de 1984 sobre la Segunda Instancia del Convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1950. Convenio que, finalmente, ha sido ratificado por España el 15 de Octubre de 2009 . Retenemos al respecto el art. 2 de dicho Protocolo:

"1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley.

2. Este derecho podrá ser objeto de excepciones para infracciones penales de menor gravedad según las define la ley, o cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto órgano jurisdiccional o hay sido declarado culpable y condenado a resultas de un recurso contra su absolución".

Procede la desestimación del motivo .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Fructuoso, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, de fecha 20 de Septiembre de 2010, con imposición al recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal .

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.