STS 102/2013, 15 de Febrero de 2013

1. - El Juzgado de instrucción número 1 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7770/2009, por delito de estafa contra Sonsoles , Faustino , Flora y contra la mercantil Ebrocredit S.L. y, abierto juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2012 , en el Rollo de Procedimiento Abreviado 41/2011 con los siguientes hechos probados:

   "El acusado Faustino , carece de antecedentes penales.

   La acusada Sonsoles , cuenta con antecedentes penales. Fue condenada por Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3 de fecha 6/06/2007 , Procedimiento Abreviado núm. 72/2003, por un delito de falsificación de documentos públicos a la pena de tres años y tres meses de prisión. Por Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, núm. 8, de fecha 6/06/2007 que adquirió firmeza el 13/11/2008, Procedimiento Abreviado núm. 92/2006 por un delito de estafa, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de ocho meses con cuota diaria de 30 €.

   La acusada Dª Flora carece de antecedentes penales.

   El acusado Faustino era dueño y administrador de la mercantil Ebrocredit, S.L (antes Creditaragón 2005, S.L.) empresa que se dedicaba a la intermediación inmobiliaria y financiera, otorgando préstamos personales con garantía hipotecaria y créditos con capital privado obtenidos de terceras personas. Su esposa, Sonsoles , también acusada, era la encargada de la administración de hecho, gestión, intermediación y trato directo con los clientes de la empresa.

   Los acusados Faustino y Sonsoles mantenían relaciones comerciales de préstamos dinerarios con el ahora querellante, Modesto . En tal ámbito, en el año 2007 le ofrecen una operación de préstamo con garantía hipotecaria consistente en prestar la cantidad en metálico de 72.000 € a Flora , cliente de Ebrocredit. S.L. y que con anterioridad había obtenido de la entidad diversas refinanciaciones de sus deudas, por un plazo de tres meses, percibiendo por dicho préstamo unos intereses mensuales del 5%, operación financiera que se garantizaría mediante la constitución de una hipoteca sobre la vivienda de Flora sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza.

   La acusados, Sonsoles , como encargada directa de la gestión de la operación, y Faustino conocedor de la misma, se encargarían de todos los trámites de la gestión de la operación, desde la elección del notario, hasta la llevanza de las escrituras de constitución de la hipoteca al registro de la propiedad para su inscripción y pago de impuestos. Su hijo, Fulgencio , administrativo de la mercantil Ebrocredit, S.L., por orden de sus padres y especialmente de su madre, Sonsoles , era el encargado de presentar las escrituras de constitución de las hipotecas en las que la sociedad había intervenido para su inscripción, así como de retirarlas cuando estos se lo ordenaban.

   Los acusados Faustino y Sonsoles , con anterioridad a la firma de constitución de la hipoteca, dijeron a Modesto que la vivienda tenía una sola carga registral consistente en una hipoteca por importe de 67.163 € a favor de la Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., y que el valor de la finca era suficiente para garantizar el préstamo. Sobre la citada finca y a la fecha de la firma de la escritura se habían constituido las siguientes cargas hipotecarias: con fecha de 6.10.2006 hipoteca a favor de Creditaragón 2005, S.L., en garantía de 55.000 € de principal e intereses; con fecha de 17.01.2007 hipoteca a favor de Ebrocredit, S.L., en garantía de 24.102 € de principal e intereses.

   Con fecha de 11 de junio de 2007, se firma ante el notario de Zaragoza, Francisco de Asís Sánchez-Ventrua Ferrer, con nº de protocolo 4460, escritura de hipoteca en garantía de letras de cambio, en la que Flora reconoce adeudar a Don Modesto la cantidad de 72.000 €, por razón del préstamo más sus intereses, obligándose a pagarla mediante tres letras de cambio por valor de 48.000 €, 24.000 € y 2.304 €, con vencimiento de fecha 11 de agosto de 2007 y garantizando la cantidad mediante la constitución de la hipoteca sobre la citada finca sita en C/ DIRECCION000 . La cantidad prestada fue entregada en ese acto por Modesto a Sonsoles mediante un cheque bancario por importe de 61.500 €, en el que consta como cobrador del mismo Modesto , y el resto de la citada cantidad, en efectivo para hacer frente al pago de las comisiones, gestiones y trámites de inscripción de la escritura. No ha quedado acreditado que el dinero del préstamo fuera entregado a Flora .

   El mismo día de formalización de la escritura de constitución de hipoteca a favor de Modesto , 11.06.2007, se constituye ante el mismo Notario, D. Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer, con nº de protocolo 4461, hipoteca sobre la misma vivienda de la Sra. Flora sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza, en garantía de un préstamo por valor de 52.789 € de principal más intereses, a favor de Ebrocredit, S.L., compareciendo en representación de la mercantil, el acusado Faustino . Flora reconoció la deuda y manifestó recibir en el acto de la firma la citada cantidad en metálico.

   La escritura de constitución de hipoteca a favor de la Modesto fue presentada ante el Registro de la Propiedad nº 8 de Zaragoza para su inscripción, por el hijo de los acusados, en fecha 11.09.2007 y retirada en fecha 19.09.2007 sin que la inscripción tuviese lugar. La escritura de Hipoteca a favor de Ebrocredit de fecha 11.09.2007 tampoco llegó a inscribirse.

   La finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 de Zaragoza, ofertada a Reformas y Decoración Tejero SL, por la acusada Sonsoles fue vendida por Flora a Reformas y Decoración Tejero SL, en fecha 5.12.2007, ante la Notaria Mª Luisa Lorén Rosas, en sustitución de Francisco de Asís Sánchez Ventura, por el importe de 120.000 €. Ebrocredit, S.L., canceló las hipotecas que tenía a su favor con Flora para proceder a la venta del piso.

   El 27 de febrero de 2008 el acusado Faustino suscribió un documento con Modesto (obrante en los autos como documento nº 8 en los folios 35 a 37), en el que se hace constar que D. Modesto entrega a la mercantil Ebrocredit S.L., representada por su administrador Sr. Faustino , la cantidad de 74.000 € en efectivo metálico y en concepto de préstamo. Dicha cantidad sería devuelta por Ebrocredit, S.L., en el plazo de 12 meses, devengando a favor del Sr. Modesto unos intereses mensuales del 4% que serán abonados por Ebrocredit, S.L. Consta expresamente en el citado documento que: "Dicho documento es a cuenta de la hipoteca que mantiene el Sr. Modesto con la Sra. Flora ".

   Modesto , no ha cobrado hasta la fecha el préstamo otorgado a Flora , por valor de 72.000 € más intereses.

   Con fecha de 23.03.2009 se formuló querella por Modesto y Elias contra Faustino y su esposa Sonsoles por presunto delito de apropiación indebida en concurso medial con el delito de estafa en reclamación de la cantidad de 234.000 más los intereses pactados por diferentes préstamos efectuados por el querellante y Elias , que dio origen a las Diligencias Previas nº 1268/2009 en las que se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   "Que debo acordar y acuerdo la inadmisión a trámite de la querella interpuesta por el Procurador Sr. Giménez en nombre y representación de D. Modesto y D. Elias contra Faustino y su esposa Sonsoles por un supuesto delito de estafa y de apropiación indebida.

   Acordar al propio tiempo el sobreseimiento libre y archivo de las presentes diligencias por no ser los hechos constitutivos de infracción penal". [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Condenamos a los acusados Sonsoles y Faustino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables de un delito de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P ., y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una novena parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio las restantes.

   En cuanto a responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a D. Modesto , en la cantidad de 72.000 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia. Siendo responsable civil subsidiario la mercantil Ebrocredit S.L., de la citada cantidad.

   Y absolvemos a Flora con todos los pronunciamientos favorables del delito del que venía siendo acusada. Las costas se declaran de oficio." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Faustino y Sonsoles que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Faustino basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por indebida aplicación de los arts. 248 y 250 Cpenal y la jurisprudencia aplicable.

   Segundo. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   Tercero. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

5. - La representación de la recurrente Sonsoles basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim , por vulneración del art. 24 CE , que reconoce el derecho a la presunción de inocencia, a no sufrir indefensión y a un proceso con garantías, así como a la tutela judicial efectiva.

   Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida de los arts. 248.1 º y 250.1.5ª Cpenal .

6. - Instruidos el Ministerio fiscal y la representación del recurrido, por ambos se interesa la inadmisión de los recursos interpuestos impugnándose subsidiariamente sus motivos. La Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 7 de febrero de 2012.

Recurso de Sonsoles

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El argumento es que no existe prueba de cargo que dé sustento a la afirmación de que Modesto fue movido con engaño al otorgamiento del préstamo formalizado mediante escritura de 11 de junio de 2007, en el que figuró como prestataria Flora .

El Fiscal se ha opuesto al motivo.

El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente.

Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la concurrencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Pues bien, la sala de instancia ha entendido que concurrió tal elemento central del delito de estafa, debido a que Modesto habría sido movido a contratar como lo hizo por la ocultación del dato de que sobre la vivienda de Flora , que se hipotecaba en garantía del pago de las letras suscritas por esta última para la devolución del principal efectivamente recibido y de los intereses, pesaban otras dos hipotecas constituidas por las entidades de los ahora condenados.

Aunque no se explicita en el escrito de la recurrente, si bien se deriva de manera lineal del aserto que presta base al motivo, su hipótesis es que Modesto contrató sabiendo perfectamente cuáles eran las condiciones en las que lo hacía. Una afirmación que forma parte de la argumentación de soporte de un motivo del otro recurrente, que la funda en el dato de que en la escritura del préstamo suscrita por Modesto con Flora consta textualmente el conocimiento por parte de aquél de la situación registral de las fincas descritas.

Bien es cierto que podría tratarse de una simple cláusula de estilo, pues hay casos en los que, efectivamente, cumple ese papel, cuando lo que subyace es la real ignorancia del referente real de la misma. Pero en este supuesto hay buenos motivos de experiencia para afirmar que no debió ser así, puesto que -según consta en los hechos- Modesto se dedicaba de manera, si no profesional, si ciertamente regular, a la realización de operaciones como la de referencia, es decir, de préstamos a un elevado interés; de lo que debe necesariamente inferirse que era buen conocedor del marco jurídico en el que operaba y de la función informativa del Registro de la Propiedad.

Pero ocurre que, en el desarrollo del motivo ya aludido del otro recurrente, consta un dato, asimismo bien documentado, que no puede dejar de ser tenido en cuenta en el contexto del que ahora se analiza; y que hay que poner en relación con otro que resulta de los propios hechos probados. Es que con la querella origen de esta causa se presentó una nota simple del Registro de la Propiedad, relativa a la situación registral de la vivienda de Flora , de fecha 17 de octubre de 2007 (folios 39-40), en la que figuran los datos que Modesto admitió conocía al suscribir la escritura. Y sucede que, según consta también en la sentencia, el 27 de febrero de 2008 realizó un nuevo préstamo con Ebrocredit, SL, en este caso por importe de 74.000 euros, que recibió el aquí acusado y condenado Faustino , "a cuenta de la hipoteca que mantiene el Sr. Modesto con la Sra. Flora ".

De todo lo expuesto se sigue, primero, que, ya en principio, resulta francamente inverosímil que Modesto hubiera aceptado ser prestamista de Flora , con la mediación de Faustino y Sonsoles , a través de su empresa, sin saber , de modo que pudiera haber sido sorprendido en su improbable ingenuidad y buena fe. En segundo término, que cuando la realidad de ese conocimiento resultó confirmada por la nota simple del registro, no tuvo inconveniente en contratar con sus supuestos estafadores. Y, en fin, y es lo más sorprendente, que al concertar esta nueva operación vino a reconocer todavía alguna eficacia o valor de garantía a la hipoteca que mantenia (es la palabra) con Flora .

Pues bien, de estos elementos de juicio y en virtud de las consideraciones que preceden, la conclusión solo puede ser una: que Modesto , al contratar como lo hizo, suscribiendo la escritura de 11 de junio de 2007 tenía pleno conocimiento del marco de referencias y, por tanto, no fue engañado, ni realmente tuvo conciencia de haberlo sido, como lo acredita su comportamiento posterior, al que se ha aludido. Por tanto, el motivo tiene que estimarse.

Segundo . La estimación de este motivo deja sin contenido el otro formulado por la recurrente.

Recurso de Faustino

La estimación del primer motivo del recurso que se ha examinado, deja sin contenido los de este recurrente.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Faustino y Sonsoles contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 10 de febrero de 2012 que les condenó como autores del delito de estafa, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil trece.

En las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 7770/2009, del Juzgado de instrucción 1 de Zaragoza, seguida por delito de estafa contra Sonsoles , Faustino , Flora y contra la mercantil Ebrocredit S.L., la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2012 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, visto que Modesto no contrató movido por engaño alguno inducido por los querellados, los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa, y aquéllos deben ser absueltos libremente.

Absolvemos a Sonsoles y Faustino del delito de estafa por el que fueron condenados en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.