STS 61/2013, 7 de Febrero de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:364/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:61/2013
Fecha de Resolución: 7 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por la Acusación Particular en representación de Constantino Segismundo y Dionisio Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Antonio Ortega y José Luis Rodríguez respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 25 de 2010, contra Dionisio Alfonso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima, con fecha 2 de noviembre de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 1 de diciembre de 2006, sobre las 6 horas, iban cantando por la calle Núñez de Arce de esta Capital, Constantino Segismundo , Bartolome Secundino y Oscar Hermenegildo , dando éste último una patada a un contenedor de basura.

Esta actitud les fue recriminada por Dionisio Alfonso , mayor de edad, sin antecedentes penales y policía nacional con carné profesional nº NUM000 , que se encontraba fuera de servicio, y que iba acompañado por Dario Lucio , ante lo cual Oscar Hermenegildo le contestó con un gesto despectivo tocándose los genitales. En ese momento Dionisio Alfonso manifestó verbalmente que era policía y sacó su pistola reglamentaria y una barra metálica extensible que esgrimió contra Constantino Segismundo , Oscar Hermenegildo y Bartolome Secundino , indicándole los dos primeros que ellos eran cabos de la Policía Militar del Ejército de Tierra, mostrándole Oscar Hermenegildo su carné profesional en donde así constaba, al cual Dionisio Alfonso dio un golpe haciendo que cayera al suelo.

Como Constantino Segismundo , Oscar Hermenegildo y Bartolome Secundino le requerían para que enseñara su acreditación como policía nacional, Dionisio Alfonso , en vez de hacerlo, guardó su pistola reglamentaria y la barra que había mostrado y se dispuso a marcharse del lugar perseguido por los otros tres, en dirección a la Plaza de Santa Ana, en donde se produjo un pequeño enfrentamiento en el que intentó mediar Dario Lucio . A continuación Dionisio Alfonso intentó marcharse nuevamente dirigiéndose hacia la calle Atocha siendo de nuevo seguido por Constantino Segismundo , y Bartolome Secundino quienes al mismo tiempo iban llamando al 112 para que se personara una patrulla de Policía, volviendo al lugar en el que se iniciaron los hechos Oscar Hermenegildo que buscaba su carné profesional, y Dario Lucio quien intentaba ayudarle a localizarlo.

Al llegar a la altura del número 25 de la calle Atocha, Dionisio Alfonso , de repente, volvió a sacar la barra metálica extensible y golpeó con fuerza con la misma a Constantino Segismundo , en el rostro, alcanzándole en la nariz y en el ojo izquierdo y cayendo al suelo el agredido como consecuencia del impacto, marchándose a continuación Dionisio Alfonso del lugar.

Como consecuencia de dicha agresión, Constantino Segismundo , sufrió heridas incisocontusas en pirámide nasal y zona periocular derecha externa, conmoción retiniana con posible rotura coriodea, escoriación PSI, hematoma de partes blandas perioculares, midriasis media postraumática, hifema postraumático, uveítis postraumática con tyndall hemático, quémosis inferior, atrofia retiniana nasal inferior cicatricial, catarata cortical postraumática en ojo izquierdo, así como escotomas centrales y temporales superiores en dicho ojo.

Constantino Segismundo , tardó en curar de dichas lesiones 104 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado dos de los mismos y precisando para su curación de tratamiento médico y quirúrgico. Como consecuencia de las lesiones sufridas padece las siguientes secuelas:

Disminución de agudeza visual (0'4) en el ojo izquierdo.

Metamorfopsias y disminución de la calidad visual con el ojo izquierdo.

Catarata postraumática en ojo izquierdo por la que precisará intervención quirúrgica en un futuro.

Midriasis postraumática en ojo izquierdo que le produce deslumbramientos y fotofobia.

Recesión angular de más de 270º que predispone a glaucoma postraumático.

Déficit del campo visual periférico (cuadrantapnosia superior a mancha ciega) y pérdida incompleta de

la visión central.

Daño estético moderado por cicatrices externas supranasales y perioculares.

Constantino Segismundo , tenía 25 años en el momento en que sucedieron estos hechos, y las referidas secuelas le producen una pérdida funcional del ojo izquierdo del 85% lo que le afecta en su vida diaria y le limita en su

profesión como militar del Ejército de Tierra.

Los hechos, sucedidos el 1 de diciembre de 2006 no han podido ser enjuiciados hasta el 25 de octubre

de 2011 por causas no imputables a Dionisio Alfonso .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dionisio Alfonso como autor penalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 149 del C.P . ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del C.P . ., a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a Constantino Segismundo , en la cantidad de 10.400 euros por las lesiones y en 100.000 euros por las secuelas, devengando dichas cantidades, desde la fecha de esa sentencia el interés a que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndole además las costas del presente procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la Acusación Particular en representación de Constantino Segismundo y Dionisio Alfonso que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Dionisio Alfonso

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por haberse infringido el art. 149 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 149 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO .-Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . en relación con los arts. 9.3 y 25.1 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, en relación con los arts. 9.3 y 24.2 CE .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, en relación con los arts. 9.3 y 24.2 CE .

OCTAVO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, en relación con los arts. 9.3 y 24.2 CE .

NOVENO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, en relación con los arts. 9.3 y 24.2 CE .

DECIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 149 CP .

DECIMO PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, en relación con los arts. 9.3 y 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN REPRESENTACION DE Constantino Segismundo

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por haberse infringido el art. 121 CP , en relación con los arts. 120.3 y 149 del mismo Texto.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinticuatro de enero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Dionisio Alfonso

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 149 CP , al valorar como prueba de cargo suficiente la declaración interesada de los policías militares actuantes en la reyerta acontecida, los cuales fueron primero imputados por participación en riña -en la instrucción - y luego denunciantes (folios 21, 54, 66, 67, 288).

En el desarrollo del motivo cuestiona la credibilidad de las declaraciones -que la Sala aprecia como creíbles- de los tres testigos, que son todos imputados -denunciantes, amigos de la víctima, policiales militares que como tales conocen bien el devenir de una pelea, y destaca el testimonio falso de la víctima sobre si iba borracho, la provocación de uno de ellos, al tocarse los genitales y proferir "no me toques los huevos" y que todos hablan de enfrentamiento, discusión, alteración, empujones por ambas partes, reyerta, forcejeo, reconociéndose así un estado de "agitación" entre iguales, y por último que no es factible que el recurrente pudiera realizar movimiento alguno, ya que iba, a cada lado, uno de ellos.

Con carácter previo, habría de recordarse que este motivo, como se dice en la STS. 589/2010 de 24.6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LECrim , ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En el caso presente la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim , resultaría, conforme a la doctrina expuesta, inviable, pero en realidad su invocación es meramente formal, pues en el desarrollo del motivo lo que realmente cuestiona es la suficiencia de la prueba de cargo -que centra en la valoración de las declaraciones de los testigos de cargo- para desvirtuar la presunción de inocencia y sustentar la aplicación del tipo delictivo del art. 149 CP , debiendo por tanto, ser analizado desde esa perspectiva constitucional el motivo invocado.

Consecuentemente la Sala de instancia ha valorado la prueba de cargo y de descargo de forma lógica y coherente, no apreciándose la vulneración denunciada por el recurrente, que cuestiona la credibilidad de los testigos de cargo, asimilándolos a coimputados, pero tal cuestión ya está suficientemente explicada en la sentencia impugnada: al haberse instruido el inicial atestado por su supuesto de "participación en riña", ello determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas y el tomar declaración como imputados a todos los intervinientes, tanto el recurrente como el perjudicado y sus dos amigos, hasta el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado ene. que expresamente se acordó el sobreseimiento provisional respecto de estos tres últimos continuando el procedimiento, incluida la transformación en sumario ordinario y el auto de procesamiento solo en relación al hoy recurrente.

Por tanto, cuando comparecen en el juicio oral el perjudicado y sus dos amigos, lo hicieron en calidad de testigos, sin que sus testimonios estuvieran sometidos a las exigencias constitucionales para la validez de la declaración de los coimputados.

Prueba testifical cuya valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio oral, oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora ha de limitarse a valorar la suficiencia de la prueba y el sentido de cargo que tenga, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia, tal como ha acontecido en el caso actual, en el que la Sala -como ya hemos indicado- expresa de forma racional y convincente las razones por las que concede mayor credibilidad a las declaraciones del perjudicado y sus dos amigos.

SEGUNDO

El motivo segundo por igual vía casacional, art. 849.1 LECrim , entiende infringido el art. 149 CP . al haberse aplicado indebidamente.

Se sostiene en el motivo que la pericial obrante en la causa y ratificada en el juicio, si bien describe la herida ocular de Constantino Segismundo , no determina, ni valora, ni concluye que el causante de las mismas sea Dionisio Alfonso y además no hay perdida ni inutilidad completa de miembro principal.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Un informe pericial sobre lesiones puede determinar su etiología y mecanismo probable de causación, así como su naturaleza, tiempo de curación y secuelas, pero, obviamente, no puede pronunciarse sobre la autoría de las mismas, cuya prueba obtiene el tribunal por testifical directa del perjudicado y sus dos amigos.

Y en cuanto a la inexistencia de inutilidad completa de miembro principal, por este se ha de entender toda extremidad u órgano externo o interno del cuerpo humano que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo.

No cuestionándose la consideración de ojo principal de los ojos ( SSTS. 796/2005 de 22.6 , 168/2008 de 29.4 ), encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta, si bien es posible su funcionamiento autónomo, esto es, aun duales tienen su funcionalidad propia e independiente, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la pérdida del miembro u órgano se produce no solo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológicamente o funcionalmente.

En efecto el artículo el 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es le perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles del perjudicado ( STS. 1856/2000 de 29.11 ).

Y en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la perdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancia. Es claro, en consecuencia que una perdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP . ( SSTS. 1728/2001 de 3.10 ) ó un 84&, en STS. 715/2007 de 19.9 . Perdidas funcionales inferiores a la del perjudicado, 85%, en el caso presente, por lo que la aplicación del art. 149 resulta procedente.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim . pues determinados extremos acreditados a través de documentos literosuficientes obrantes en autos, demuestran la equivocación del juzgador de instancia al entender que los hechos son consecuencia de un golpe producido por una barra metálica extensible, " objeto" cuya existencia no está acreditada.

Se insiste en el motivo que tal barra referida nunca ha existido, pues no se describe ni ha sido recogida en ningún lugar, ni consta en poder de nadie.

Cita como particulares el auto aclaratorio de la Sala de 7.10.11, que en su fundamento de derecho primero, no admite como prueba propuesta por la defensa la exposición del arma aludida por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular "por no constar en las actuaciones que tal arma fue intervenida", así, en primer lugar, se concreta el error de hecho padecido en "considerar probado un hecho que la propia Sala no admite como prueba al no constar en las actuaciones, sin que ninguna de las acusaciones haya acreditado su existencia, puesto que los llamados testigos no son tales y todos los policías que prestaron declaración en el acto del juicio manifestaron que el aviso recibido fu que había una reyerta con ama de fuego, sin que se refiera para nada a una porra, en defensa extensible ni barra metálica, y por último de las periciales practicadas no consta el origen de la herida ocular, si la contusión se produce por darse un golpe o que se lo den.

El motivo se desestima.

Debemos recordar, tal como decíamos en la STS. 30.9.2005 , que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente resulta obvio que si la barra extensible no fue intervenida mal puede producirse infracción de las previsiones del art. 334 LECrim , y omisión de lo dispuesto en el art. 688, y en todo caso la Sala, de forma razonada, considera que el acusado que salió corriendo nada más causar la lesión, cuando comparece en la Comisaría de Policía, más de dos horas después de lo sucedido no llevara dicho objeto cuya tenencia además está prohibida, teniendo tiempo suficiente para deshacerse de la barra extensible, y si bien es a la acusación a la que competía acreditar su existencia, la Sala considera probado el empleo de la misma por las testificales de la víctima y sus dos amigos que siempre han mantenido que el acusado golpeó a la víctima, con la barra extensible, lo que confirman los agentes de la Policía Municipal intervinientes que afirmaron que los amigos del lesionado les relataron como Dionisio Alfonso golpeó en la cara con dicha barra extensible a Constantino Segismundo , y así lo expusieron los citados agentes en su comparecencia en la Comisaría a las 7 y 10 horas del día de los hechos -testimonio de referencia que puede servir para reforzar la credibilidad del testigo directo-, y asimismo tanto en el informe de asistencia del Samur (folio 14) como en el del Servicio de oftalmología de la fundación Jiménez Díaz (folio 19) realizados el mismo día de los hechos, se recoge como el lesionado manifestó haber sido agredido con una porra metálica, según el primero... o porra extensible, conforme el segundo, lo que viene a corroborar igualmente lo manifestado por los testigos respecto al uso de la barra metálica extensible, y, por último los distintos informes periciales coincidieron en que las lesiones sufridas eran compatibles con el empleo de aquel objeto.

Consecuentemente la existencia de la barra, aunque no haya sido intervenida -puede entenderse acreditada por otras pruebas racionalmente valoradas por el Tribunal de instancia-.

CUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba a través de documentos literosuficientes obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador al considerar en los hechos probados que Constantino Segismundo estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando hospitalizados dos de los mismos.

Por último en relación a que las referidas secuelas le producen una perdida funcional del ojo izquierdo del 85% lo que le afecta en su vida diaria y le limita en su profesión como militar del Ejército de Tierra.

El recurrente señala como documentos todos los informes médicos que obran en la causa.

-informe médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción nº 3 D. Amadeo Desiderio , de fecha 1.2.2007 (folio 36).

-informe oftalmólogo D. Jose Placido de 26.1.2007, (folio 51) y de 15.3.2007 (folio 52).

-informe oftalmólogo D. Pascual Isaac de fecha 2.12.2006 (folios 20 y 21).

-informe de evolución del paciente del Dr. D. Melchor Hugo de Medicina Interna Fundación Jiménez Díaz (folios 18 y 19) que determina en su última línea que se informa a oftalmología para que valore paciente que permanece en observación por alcoholismo.

-informe asistencia sanitaria del Samur de fecha 1.12.2006 (folio 15).

-informe perito oftalmólogo Clínica Forense de Madrid, Dr. D. Nemesio Ceferino , de 15.3.2007 (folios 45 a 50) y de 12.2.2008 (folios 120 y 121).

-informe oftalmológico pericial de la Dra. Isabel Belinda de 23.4.2009 (folios 167 a 222).

-fundamento jurídico 7º de la sentencia recurrida.

Se alega que de los anteriores informes no consta el posible origen de la herida ocular o el cómo se produjo más que por la referencia del denunciante y añade que ninguno de ellos explica o describe cómo se limita o en qué le afectan las secuelas en su profesión o vida diaria, siendo aquella cabo de caballería, y la propia sentencia, en su fundamento jurídico séptimo reconoce que no cabe indemnizar, además de manera independiente... por una supuesta incapacidad permanente parcial, que ni se ha acreditado, ni se ha producido ya que el perjudicado reconoce que sigue trabajando como cabo primero del ejercito, sin modificación alguna, acreditada, desde que se produjeron los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto respecto a los informes periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008 , 5.12.2007 , 6.3.2007 , mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

En el caso presente la sentencia impugnada considera probado que como consecuencia de las lesiones sufridas Constantino Segismundo padece las siguientes secuelas:

-Disminución de agudeza visual (0,4) en el ojo izquierdo.

-Metamorfopsias y disminución de la calidad visual en el ojo izquierdo.

-Catarata postraumática en ojo izquierdo por la que precisará intervención quirúrgica en un futuro.

-Midriasis postraumática en el ojo izquierdo que le produce deslumbramientos y fotofobia.

-Recesión angular de más de 270º que predispone a glaucoma postraumático.

-Déficit del campo visual periférico (cuadrantapnosia superior a mancha ciega) y pérdida incompleta de la visión central.

-Daño estético moderado por cicatrices externas supranasales y perioculares.

Constantino Segismundo tenía 25 años en el momento en que sucedieron estos hechos y las referidas secuelas le producen una pérdida funcional del ojo izquierdo del 85%, lo que afecta a su vida diaria y le limita en su profesión como militar del ejército de Tierra.

Conclusiones estas a las que llega la sentencia de instancia por los informes periciales que valora en el fundamento jurídico 4º - especialmente la pericial o emitida por la Dra. Isabel Belinda y el informe del especialista en oftalmología de la Clínica Medico Forense, ratificados, de manera conjunta para obtener la debida contradicción en el acto del juicio oral, ene. que además la Sala tuvo la posibilidad de ver el rostro del lesionado y poder valorar por ello el perjuicio estético sufrido por las cicatrices. Resultado lesión confirmado además por la declaración del Dr. Jose Placido prestada también en el juicio oral.

Siendo así no puede apreciarse error alguno en la valoración de los distintos informes periciales que en relación a la etiología de las lesiones como consecuencia de la agresión del perjudicado se deduce de aquellos mismos informes y las testificales practicadas, tal como se ha razonado en motivos precedentes.

Secuelas, por último, que si bien no suponen una incapacidad permanente parcial es evidente que respecto a su vida profesional se incide, pues a pesar de seguir trabajando como cabo primero en el Ejercito de Tierra, al no poder aspirar a ascender en la escala de suboficiales por esa perdida de visión del ojo.

QUINTO

El motivo quinto por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECrim , por cuanto que la sentencia recurrida no ha respetado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , en relación con los arts. 9.3 y 25.1 del mismo Texto constitucional en materia del principio de legalidad penal.

El motivo es subsidiario de los motivos anteriores y vinculados en cuanto a su argumentación al contenido de aquellos formulados por infracción de Ley de los arts. 849.1 y 2 LECrim , por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria y por las mismas razones expuestas a la que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones.

SEXTO

El motivo sexto por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión, en relación con el art. 9.3 CE , en materia de seguridad jurídica y con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

El motivo insiste en las alegaciones formuladas en el motivo primero en cuanto la condena se articula en base a la resultancia de unas declaraciones testificales que no pueden ser aceptadas.

Así reitera en que el perjudicado y sus dos amigos declararon como imputados en la instrucción, sin promesa de decir verdad, y en su falta de credibilidad, cuestión que ya ha sido analizada en el motivo primero remitiéndonos en orden a su desestimación a lo ya razonado.

Y en relación a la condición de testigos de referencia de los policías municipales, que no vieron la discusión y la caída de Constantino Segismundo , debemos recordar la doctrina de esta Sala expuesta en la reciente sentencia 21.12.2012 con cita de las 775/2012 de 17.10 , 673/2007 de 9.1, en el sentido en que, aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el art. 710 LECr ., siendo éste la persona que no proporciona datos objetivos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas.

Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.

En otro orden, cuando al controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el art. 710 LECr , debería interpretarse como rehabilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo valorar, como corroboración periférica, lo declarado por la víctima en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de ésta.

En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la STC. 209/2001 de 22.10 y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ).

En esta dirección las sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y 129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia.

B') No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 -.

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.

Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.

En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

Por ello, en el caso presente en el que la víctima y otros dos testigos directos prestaron declaración en el plenario, no hay inconveniente alguno en que la Sala puede reforzar su convicción acudiendo al testimonio de los policías que acudieron al lugar de los hechos avisados por aquellos, percibieron de forma directa sus manifestaciones sobre los sucedido, y constataron el estado físico del lesionado.

SEPTIMO

El motivo séptimo por infracción precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión consagrados en la Constitución.

El motivo cuestiona la prueba pericial en relación al informe de la Dra. Isabel Belinda en el que figuran unas fotografías del lesionado que no habían sido aportadas al proceso con anterioridad, desconociéndose su procedencia ni cuando ni por quien fueron realizadas, lo que supone una ausencia de control judicial que vicia la pertinencia de la prueba, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías.

Asimismo vuelve a insistir en que de la prueba pericial practicada no se puede determinar si la contusión se produce por darse un golpe o que se lo den y tampoco se puede afirmar un atisbo de duda que el origen de la lesión fuese un acto consciente del recurrente.

La impugnación del recurrente deviene improsperable. En efecto tal como explica la sentencia recurrida la primera cuestión ya fue resuelta tanto por el Juez de instrucción, auto 10.9.2009 como en como en apelación por la Sección 1ª Audiencia Provincial, auto de 8.7.2010, que desestimaron la petición de nulidad de aquella prueba, declarando que el haberse utilizado por el dictamen pericial de la Dra. Isabel Belinda , documentación aportada por el lesionado y no unida a la causa, es una práctica habitual que no limita las posibilidades de defensa de acceder a esa otra documentación, dado que en el informe pericial se reseña la diferente documentación manejada y su contenido.

En el plenario la parte insistió en su petición de nulidad, que se rechaza en la sentencia, razonando que el hecho de haberse unido al informe pericial unas fotografías del lesionado que el mismo aportó a la perito en modo alguno puede viciar dicho informe que no está basado en dichas fotografías, sino en la documentación medica y en la exploración y reconocimiento que la perito le practicó al lesionado, al igual que el del Medico forense prácticamente coincidente en todo con el perito cuyo informe se impugna.

Razonamiento correcto por cuanto es cierto que la prohibición de indefensión es el límite más importante del derecho a la tutela judicial efectiva pues significa que en ningún momento, el proceso puede llegar a su fin a costa del derecho a la defensa de las partes.

La indefensión, que tiene tratamiento aparte en el art. 24 CE . junto al derecho a la tutela judicial efectiva, se conecta al derecho de defensa, del que constituye su reverso, suponiendo un efectivo y verdadero menoscabo de las posibilidades defensivas.

Quiere esto decir que la indefensión no nace de una simple infracción procesal que suponga una limitación automática del derecho de defensa. Se requiere un daño que implique un perjuicio definitivo en los derechos e intereses sustantivos que defienda la parte afectada.

El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada ( SSTC 88/99 de 26.5 , 237/99 de 20.12 ).

No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que ésta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones en cada caso concreto.

Y en el presente -como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición- no explica el recurrente en qué medida la aportación de las fotografías o la utilización por la Dra. Isabel Belinda de documentación, que por lo demás relacionó y reseñó su contenido, le ha producido indefensión, puesto que si consideraba insuficiente la reseña de la documentación que consta en el informe, pudo pedirla en su escrito de calificación. Tampoco las fotografías entregadas por el lesionado la Dra. Isabel Belinda es relevante, pues en el juicio oral el Tribunal tuvo la oportunidad de ver el rostro del lesionado y valorar el perjuicio estético sufrido por las cicatrices.

Consecuentemente si en el plenario comparecieron la perito judicial Dra. Isabel Belinda , el especialista en oftalmología de la Clínica Forense y el Dr. Jose Placido , oftalmólogo que sigue la secuela del lesionado, y la defensa pudo interrogarles y someter a contradicción aquellos aspectos de sus informes que estimase no suficientemente esclarecidos, no se aprecia cometida indefensión alguna.

OCTAVO

El motivo octavo por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim , infracción tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión consagrados por la Constitución en relación con el art. 9.3 del propio texto constitucional en materia de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad y con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . pues por auto de 3.4.2008 (folios 131 a 134) la Sección 1ª de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por el acusado contra el auto de transformación del Juzgado de Instrucción nº 3 y es la misma Sala por auto de 8.7.2010, la que decide, igualmente, desestimar el recurso de apelación de la misma parte contra el auto de procesamiento de 14.9.2009 del Juzgado de Instrucción nº 3, se produce por tanto, una contradicción que seria precisamente contrariar las dos resoluciones emitidas , cuestión que vulnera los derechos fundamentales del recurrente y las garantías del justiciable.

El motivo carece de fundamento alguno y es explicado en forma clara y convincente por la sentencia recurrida. Así el Juzgado de instrucción acordó la transformación de la causa, finalizada la instrucción, por los trámites del procedimiento abreviado por entender que existían indicios suficientes de la comisión de un delito de lesiones por parte del recurrente. Este auto fue recurrido en apelación por la defensa del acusado, alegando cuestiones relativas a la falta de diligencias como la declaración de Dario Lucio en calidad de testigo o la falta de validez de las declaraciones prestadas por Constantino Segismundo , Oscar Hermenegildo y Bartolome Secundino , sin hacerse alegación alguna respecto al procedimiento seguido, siendo desestimado el recurso de apelación por el auto de la Sección 1ª de 3.4.2008, resolviendo las cuestiones planteadas por la parte recurrente.

Asimismo al dar traslado a las acusaciones en el auto de incoación de procedimiento abreviado, por parte del Ministerio Fiscal se interesó que por el Medico Forense se aclarara el alcance de las secuelas padecidas por el lesionado y con su resultado el Ministerio Fiscal solicitó la incoación de procedimiento sumario por poder ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 CP , susceptible de una pena entre 6 y 12 años de prisión -superior a los 9 años, limite del procedimiento abreviado-. El juzgado de instrucción por auto de 28.8.2008 acordó incoar sumario ordinario -resolución que no fue recurrida por la defensa del acusado y con fecha 14.12.2009 dictó auto de procesamiento de Dionisio Alfonso por la presunta comisión de un delito de lesiones del art. 149 CP , que fue recurrido en apelación por la representación del procesado, recurso, que, conforme a las normas de reparto, fue resuelto por la misma Sección 1ª por auto de 8.7.2010 , en sentido negativo: consecuentemente no se aprecia incongruencia alguna entre las dos resoluciones dictadas por el mismo tribunal, ajustándose cada una de ellas a las concretas cuestiones que le fueron planteadas, de acuerdo con los avatares procedimentales a la causa.

NOVENO

El motivo noveno al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, en relación con el art. 9.3 CE . en materia de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad y con el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Se sostiene en el motivo que la sentencia no ha valorado la autopuesta en peligro que asumieron Constantino Segismundo y sus amigos quienes iniciaron el curso de los acontecimientos, alterando el orden público y luego persiguiendo a Dionisio Alfonso .

Se insiste en que Constantino Segismundo con ese comportamiento, estaba aceptando el posible riesgo y resultado que finalmente aconteció, consintiendo el mismo, teniendo en cuenta su profesión y la de sus amigos -policías del ejercito-, dato que la Sala no ha valorado, instruidos, por tanto, también en el manejo de armas y sabedores del riesgo que corrían, persiguiendo a una persona supuestamente armada.

El motivo se desestima.

Ciertamente en casos de riesgos concurrentes para la producción del resultado habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza. Cuando la víctima se expone a un peligro que proviene de su propia acción, el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Son los casos en que el comportamiento del sujeto activo, el riesgo creado por su conducta no cristaliza en el resultado producido, sino que éste halla su causa en la interposición por la víctima de un ulterior riesgo que excede del ámbito de protección de la norma, tanto porque sea gravísimo y objetivamente susceptible de interferir negativamente en el riesgo generado por la conducta del acusado, como porque dicho ulterior riesgo no era previsible.

En un caso así, es claro que el lesionado interpuso un riesgo de tal entidad que bien puede ser calificado de "factor externo" directamente determinante de la lesión, (lo que la antigua doctrina denominaba factor interruptivo del nexo causal), razón por la cual no era el riesgo creado por la conducta del acusado el que cristalizó en el resultado, sino que habría sido el creado, de manera no previsible, por el lesionado con su propia conducta. Doctrina esta aplicable por regla general a los delitos imprudentes que no es la contemplada en el factum de la sentencia recurrida, pues como se razona por la Sala en el fundamento jurídico quinto "no cabe admitir concurrencia de responsabilidad alguna por parte del perjudicado, ni que el mismo con su conducta provocara la autopuesta en peligro de integridad física, puesto que es evidente que por el hecho de intentar que el procesado no consiguiera marcharse sin llegar a ser identificado por agentes de Policía tras haber sacado en la vía pública una pistola y una barra extensible no puede pensarse que el procesado va a actuar como lo hizo, golpeando con dicha barra al lesionado para conseguir su objeto de marcharse, no siendo por ello cierto que el perjudicado con su comportamiento aceptara el riesgo y posible resultado, absolutamente desproporcionado, ni que Dionisio Alfonso actuara en réplica y defensa propia".

Argumentación correcta, no estamos en casos de agresión provocada por la propia víctima, ni ésta habría iniciado ninguna agresión física, sino que la conducta del acusado golpeando con la barra a aquel constituye una acción que genera un peligro jurídicamente desaprobado.

DECIMO

El motivo décimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . en concreto del art. 149 CP , al haberse aplicado indebidamente al no darse los requisitos de tal figura delictiva por no estar probada la intención dolosa del recurrente.

Así se sostiene que del relato fáctico no puede deducirse que la acción del acusado se produjera con dolo directo ya que se dice que el recurrente en varias ocasiones trata de marcharse del lugar, impidiéndoselo en todo momento Constantino Segismundo y sus amigos y además, la agresión del recurrente se produce de "repente" por lo que no puede hablarse de una conducta dolosa, siendo como es un acto repentino, es decir, espontáneo, rápido y reflejo.

Discrepa del contenido del fundamento jurídico quinto de que "era evidente la intención de golpear del acusado", añadiendo "pero, además, dada su condición de policía nacional en activo, está instruido en el manejo de armas", al ser una cuestión harto discutible por ilógica y obvia, además de una clara interpretación contra reo.

Y finalmente con cita de sentencias de esta Sala, postula a efectos dialécticos, la aplicación de una comisión imprudente.

El motivo se desestima.

Como ha dicho esta Sala en SSTS. 1026/2007 de 10.12 , 936/2006 de 10.10 y 1064/2005 de 20.9 en primer lugar, la suspensión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los arts. 418 y 419 CP. 1973 , sustituida en los arts. 149 y 150 CP. 1995 , por la más genérica "causare a otro" ha suscitado el consenso doctrina y jurisprudencial ( SSTS. 316/99 de 5.3 , 1160/2000 de 30.6 , 1564/2001 de 2.5 , 2143/2001 de 14.11 , 876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o especifico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual. En segundo lugar, es aceptado, que no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación. Ahora bien, ha de precisarse que la sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de "subsunción" ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado, dada la alta probabilidad de que se ocasionase. Cuando, según el relato fáctico declarado probado, cuyo escrupuloso respeto exige la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . limitada, no a discutir aspecto o extremos de naturaleza fáctica, sino pronunciamientos de carácter jurídico, discutiéndose solo problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por la estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim ., o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el curso de una discusión con la víctima llegó a esgrimir contra él una pistola lo que motivó que se iniciara un forcejeo entre ambos por la posesión del arma llegando la víctima a sujetarla con las manos hasta que el acusado efectuó un disparo contra él, si es plenamente consciente del riesgo concreto de producir graves lesiones en el rostro. El riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlos, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 ).

El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 , 1531/2001 de 31.7 , 388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo . Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).

Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

En el supuesto que examinamos las consecuencias lesivas producidas en el ojo y secuelas resultantes constitutivas del delito del art. 149 CP , están abarcadas por el dolo en la medida en que la acción realizada permite la representación del resultado.

El conocimiento que tenia el acusado por su condición de policía nacional en activo, de las gravísimas consecuencias que la utilización de un instrumento como es una barra metálica extensible que, precisamente, por su peligrosidad y potencialidad lesiva no está autorizada, podría producir dirigiendo, además, el golpe a la cara en la zona de la nariz y ojo, hace que creara una situación de peligro concreto con alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara una grave lesión en el ojo por tratarse de un órgano delicado y principal para un sentido tan importante como la vista, y la ratificación y aceptación del resultado, incluso aunque no fuese directamente querido, pues tales lesiones quedarían abarcadas, sin duda, por el dolo del sujeto, aunque lo fuera en la modalidad de dolo eventual ( STS. 1776/2002 de 13.10 ), dado que como advierte la Sala "para el propósito que perseguía podía haber dirigido el impacto contra otra parte del cuerpo.

A análoga conclusión llegaríamos si en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva.

Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las SS. 1611/2000 de 19.10 y 1484/2003 de 10.11 , y 470/2005 de 14.4 , que la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:

  1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

  2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la "autopuesta en peligro" o "principio de la propia responsabilidad". Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993 ; 26 de junio de 1995 ; 28 de octubre de 1996 , 1311/1997, de 28 de octubre ; 1256/1999, de 17 de septiembre ; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003 , de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.

En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda, de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición (condictio sine qua non) si el acusado no hubiera golpeado con la barra metálica a la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones y secuelas en el ojo, que se describen en el relato fáctico que se declara probado.

Tampoco ofrece dudas que dirigir el golpe hacia la parte superior de la cara de una persona con un instrumento de las características del utilizado, constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.

Situación por tanto distinta de las contempladas en las sentencias recogidas en el recurso 1598/2008 de 29.4 , y 168/2008 de 29.4 , en que se trataba de lesiones del art. 149 producidos en su ojo, pero no por golpes producidos directamente con objetos o instrumentos peligrosos, sino por un mero puñetazo, modalidad ésta de acción en la que el resultado queda más abierto y obviamente, es menos controlable por la voluntad del autor.

DECIMO PRIMERO

El motivo decimoprimero por vulneración precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión en interdicción de la arbitrariedad y con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE .

Se dice que se ha producido indefensión dándose una interpretación contra reo, pues no habiéndose probado el animo doloso de Dionisio Alfonso , se ha estimado por la Sala una conducta como tal, sorprendiendo al recurrente que si a lo largo del procedimiento se han utilizado calificativos de los hechos acontecidos por "reyerta, forcejeo, discusión, empujones, enfrentamiento y sobre todo la alusión de la Sala al momento repentino del devenir de la pelea, y siendo así, actos repentinos, reflejos y espontáneos, no se obtiene la interpretación más favorable de los hechos vulnerándose así el derecho a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo y el derecho a un proceso justo con todas las garantías, no considerándose como hecho natural, el acto reflejo y defensivo de alguien que esta siendo perseguido por dos personas, además policías militares.

El motivo deviene inadmisible.

Los movimientos reflejos no constituyen acción, ya que el movimiento no está en esos casos controlados por la voluntad. El estimulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores.

Desde el punto de vista penal, se señala en la doctrina, que no actúa quien, por ejemplo, en una convulsión epiléptica deja caer un valioso objeto, pero distintos de los inconvenientes reflejos son los "actos" en cortocircuito, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que lo tanto, no excluyen la acción, como el movimiento instintivo de defensa realizado para rechazar una agresión.

En el caso presente el hecho de sacar la barra metálica extensible y golpear con ella a una persona supone una acción voluntaria generadora de una situación de riesgo que en modo alguno puede calificarse como un "hecho" de suerte o movimiento mecánico realizado de modo inconsciente y por tanto sin ninguna intención de efectuarlo.

Siendo así no puede hablarse de interpretación contra reo y vulneración del principio in dubio pro reo, inaplicable cuando el Tribunal no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC. 103/95 de 3.7 , 16/2000 de 16.1 , 209/2003 de 1.12 , 61/2005 de 14.3 , 137/2005 de 23.5 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Constantino Segismundo

DECIMO SEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 121 CP . en relación con los arts. 120.3 y 149 CP . por no haber estimado la sentencia impugnada la petición de las acusaciones pública y particular de condena al Estado como responsable civil subsidiario que fue interesada en conclusiones provisionales y definitivas.

Responsabilidad, que según el motivo, debe declararse dado que el acusado condenado manifestó verbalmente su condición de policía y sacó su pistola reglamentaria y una barra metálica que esgrimió contra Constantino Segismundo , citando en su apoyo sentencias de esa Sala Segunda, que afirman tal responsabilidad en casos de agentes libres de servicio pero con un arma reglamentaria, pues ningún ciudadano estima como probable que un policía le pueda agredir de manera inopinada e injustificada.

El motivo deviene inaceptable pus aun cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron en sus respectivos escritos de calificación la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior y su emplazamiento para el juicio oral, lo cierto es que dicha citación no se produjo por parte del juzgador y la representación procesal del Estado ni formuló escrito de defensa ni fue citado para el juicio oral, que se celebró sin su presencia y sin que por las acusaciones se hiciera observación o protesta alguna ni se solicitara la suspensión del juicio oral.

Omisión de traslado para calificación y de incumplimiento para el juicio oral, que imposibilitan su condena.

En efecto como hemos dicho en ATS. 1.6.2011 , el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE implica, entre sus múltiples manifestaciones, no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. Para la realización efectiva del derecho de defensa en todas y cada una de las instancias legalmente previstas adquiere singular relevancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley. En este sentido, una reiterada jurisprudencia constitucional ha advertido sobre la especial trascendencia de los actos de comunicación de los órganos judiciales con las partes, en especial de aquel que se efectúa con quien está legitimado para ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que hace posible la comparecencia del interesado en el proceso o, en su caso, en el recurso, y la defensa de sus derechos e intereses legítimos; se trata, por tanto, con dichos actos de comunicación de garantizar la defensa de las partes, de manera que mediante el conocimiento del acto o resolución que los provoca tengan aquéllas la posibilidad de disponer lo conveniente para defender sus derechos e intereses. Sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia, o a la de su representación procesal y técnica, puede justificar una resolución «inaudita parte». De modo que, en la medida en que hacen posible la comparecencia del interesado y la defensa de sus derechos e intereses, los actos de comunicación representan una exigencia ineludible para que las garantías constitucionales del proceso resulten aseguradas ( SSTC 48/1986, de 23 de abril ; 16/1989, de 30 de enero ; 142/1989, de 18 de septiembre ; 17/1992, de 10 de febrero ; 78/1992, de 25 de mayo ; 117/1993, de 29 de marzo ; 236/1993 ; 308/1993, de 25 de octubre ; 18/1995, de 24 de enero ; 59/1998, de 16 de marzo ; 105/1999, de 14 de junio ; 294/2000, de 11 de diciembre .

El deber de los órganos judiciales de emplazar debidamente a quienes hayan de comparecer en juicio o en sus distintas instancias, si bien es exigible en todo tipo de procesos, ha de ser cumplimentado con especial rigor en el ámbito del proceso penal y especialmente en lo referente al imputado, acusado o condenado, dada la trascendencia de los intereses en juego y los principios constitucionales que lo informan, pues no en vano en el proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal- y esta actuación puede implicar una profunda injerencia en la libertad del ciudadano y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 118/1984, de 5 de diciembre ; 196/1989, de 27 de noviembre ; 99/1991, de 9 de mayo ; 18/1995, de 24 de enero ; 135/1997, de 21 de julio ; 102/1998, de 18 de mayo .

En efecto -como dice el ATS- los actos de comunicación procesal -notificaciones, citaciones, emplazamientos- tienen un significado instrumental que los hace indispensables para la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 29.2 CE , con la llamada al proceso de todas las partes personadas se hace posible, no solo el derecho de acceso a la jurisdicción, sino el principio de contradicción y por medio de éste, el derecho de defensa.

Por ello La presencia de una acusación, la acusación pública, y a la vez del acusado, o acusados, también si lo son en concepto de responsables civiles, constituye la base del proceso puesto que sin esos supuestos fácticos el juicio carece de razón y sentido Pero si de la ausencia del acusado se trata o si de algún modo se dificulta u obstaculiza la función defensiva que la mismo le afecta, entonces se incide directamente en los derechos fundamentales acogidos en el artículo 24 de la Constitución porque si el proceso se desenvuelve con todas las garantías ha de respetarse cuanto representa la contradicción para oír a las partes con objeto de que cada una de ellas defienda sus pueblos y refute las ajenas, si no se quiere incidir en indefensión de parte.

- El principio de contradicción en cualquiera de las instancias es pues exigencia imprescindible de ese derecho al proceso con todas las garantías antes consignado, de ahí el deber de los órganos jurisdiccionales para hacer posible que las partes adoptar "in situ" la postura procesal que más les interese.

La citación y el emplazamiento, en la medida en que hacen posible la comparecencia del interesado, no son meros requisitos de forma sino instrumentos ineludibles para la observancia de las exigencias constitucionales (ver la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1.990 ).

Por tanto la condena a un responsable civil subsidiario que no fue parte en la causa o no fue citado para el juicio oral origina un vicio esencial en el procedimiento acogible casacionalmente en el art. 850.2 LECr . Como quebrantamiento de forma.

En efecto -como dice ATS 4-12-2008 , los acto de comunicación procesal -notificaciones, citaciones, emplazamientos son esenciales para la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE ).

Con la llamada al proceso de todas las partes personadas se hace posible, no sólo el derecho de acceso a la jurisdicción, sino el principio de contradicción y, por medio de éste, el derecho a de defensa.

Se trata de derechos del máximo rango axiológico, sin cuya vigencia el proceso se aparta de algunos de sus verdaderos principios legitimadores.

Precisamente por ello, la concepción de las normas reguladoras de tales actos como principios de valor burocrático, y, como tales prescindibles, implica una irremediable degradación de su verdadera naturaleza.

La llamada al proceso de todos cuantos han exteriorizado su deseo de ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva, es un presupuesto estructural para la validez de los actos procesales.

En el caso presente el recurrente no ha utilizado la vía casacional del quebrantamiento de forma del art. 850.2 LECrim , medio que, en todo caso, no puede ser utilizado para pedir la declaración medio que, en todo caso, no puede ser utilizado para pedir la declaración responsabilidad civil de quien no fue llamado al proceso en tal concepto. Por ello no puede utilizarse este recurso para conseguir la anulación de la sentencia y a continuación instar la declaración de la responsabilidad (penal o civil, directa o subsidiaria) de quien no había sido primeramente declarado responsable.

A análogo pronunciamiento desestimatorio se llegaría analizando el fondo del recurso.

Así el art. 121 CP. 1995 dispone la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones en delitos cometidos por un amplio espectro de personas ligadas a la Administración: autoridades, agentes, contratados, funcionarios, con tal de que el hecho sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados.

Esa vinculación al servicio trae a escena el delicado problema de limitar el espacio temporal y circunstancial que ha de marcar la responsabilidad de la Administración precisamente porque el delito ha sido cometido con ocasión del servicio público. En este punto ha de diferenciarse entre situaciones que pueden tener como protagonista a un funcionario y que no son iguales entre sí:

  1. Lo normal será que todos aquellos delitos en los que el funcionario ha desbordado o extralimitado su función causando un perjuicio a terceros deban dar lugar a la aparición de responsabilidad subsidiaría a cargo del Estado o de la Administración que corresponda, y lo mismo si ese daño ha sido fruto de negligencia o imprudencia. Entrarán aquí todos los delitos de funcionarios en sentido estricto y todos los delitos de funcionarios contra los derechos de los ciudadanos.

  2. Un régimen especial es el que corresponde aplicar a los delitos cometidos por funcionarios de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. Durante un tiempo, el criterio de las Administraciones Públicas, sustentado en su caso por el Ministerio Público o por la Abogacía del Estado, fue el de que la responsabilidad subsidiaria no era exigible cuando el hecho se hubiera producido hiera de servicio. Esa inhibición de responsabilidad levantó fuertes y crecientes críticas, ya fuera en base a razonamientos políticos, ya en base a criterios de raíz netamente jurídica (la culpa «in eligendo que pesa sobre la Administración en cuanto autoriza a un sujeto concreto para disponer permanentemente de un arma de fuego o, simplemente, de una funcional prepotencia conferida por la condición policial).

Así las cosas, el propio Consejo de Estado sentó la doctrina de que la Administración Pública debía responder por los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en todo caso, por razones estricta mente objetivas, derivadas del derecho de la ciudadanía a la seguridad de protección frente a cualquier exceso comisible por personas pertenecientes a cualquier función pública, y que, además, esa obligación nacía con el solo acto de autorizarles el porte y uso de armas, depositando en ellos una confianza que, simultáneamente, también obliga a responder frente a los ciudadanos que puedan sufrir abuso o exceso.

Esa misma idea es la que se ha asentado en la jurisprudencia: La responsabilidad civil subsidiaria por daños causados por los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado utilizando abusivamente su arma de fuego reglamentaria, se deriva STS. 27.10.2003 - de la creación del riesgo que la organización del servicio de Seguridad pública mediante agentes a quienes se dota de armas de fuego, representa para los ciudadanos que puedan resultar perjudicados por dicha utilización abusiva, constitutiva de delito o falta. Es precisamente el riesgo derivado de la especial responsabilidad encomendada y del manejo del arma de fuego reglamentaria, que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con el deber de intervención permanente que les impone el art. 5.4º de la L.O. 2/86, de 13 de marzo , lo que determina una especial responsabilidad en las labores de selección y posterior control, para evitar que el arma constituya una fuente incontrolada de riesgo en manos de quién no se encuentra en condiciones para utilizarla cuidadosamente. Abundando en este criterio la STS. 29.2.3000 afirma:

"Cuando el art. 5.4 de la LO 2/1986 , de 13 marzo dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable medida en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo potencial para ciudadanos individuales por el -no deseado pero posible-, abuso de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con este deber de intervención permanente. En consecuencia la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se funda en el principio de la creación del riesgo, riesgo derivado directamente de la forma de organizar el servicio de seguridad pública, a través de la fórmula de disponibilidad permanente. En efecto portar el arma no estando de servicio, tanto en la vía pública como en toda clase de establecimientos públicos, incluidos los de esparcimiento y diversión, puede ser, y de hecho es, una medida beneficiosa desde la perspectiva de la permanente disponibilidad de los agentes para intervenir en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, evitando en su caso la consumación de hechos delictivos, así como desde la perspectiva, también relevante, de la autoprotección de los agentes, siempre potencial objetivo de un atentado o agresión, pero al mismo tiempo el portar armas de fuego puede -y la experiencia lamentablemente así lo demuestra- dar lugar a su utilización innecesaria o abusiva, con daño para ciudadanos inocentes, debiendo responder subsidiariamente de la reparación de dichos daños, el Estado o Entidad Pública que organiza el servicio de seguridad, selecciona y forma a sus agentes y les dota del armamento correspondiente. En definitiva, la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por los daños causados por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad por el mal uso del arma reglamentaria, fuera de su domicilio, se deriva de que aun cuando el arma no se haya utilizado en acto de servicio, el riesgo derivado del hecho de portarla sí es una consecuencia directa del modo de organización del Servicio de Seguridad, por lo general beneficioso para la sociedad, pero que entraña este tipo de riesgos...".

No obstante hay excepciones y así hay que subrayar que la STS. 17 de Septiembre de 2.001 , limitan el surgimiento de la responsabilidad subsidiaria del Estado a casos ocurridos al portar el agente su arma en lugares públicos, señalando claramente la de 8 de Mayo de 1.996 que la utilización del arma reglamentaria no genera sin más la responsabilidad del Estado, sino que deben excluirse los casos en que el riesgo no sea concreción generada por el sistema de organización del servicio de seguridad, como sucede en el caso de su uso en un ámbito familiar e íntimo en que el agente hace uso del arma que tiene en su domicilio frente a personas de su entorno familiar del mismo modo en que pudiera hacerlo otro ciudadano que también la tuviera, o como podría haber utilizado otro tipo de arma.

Este es el caso que analizó la STS. de 5.7.2002 en el que el acusado se valió de un arma que tenía a su disposición en razón de sus funciones, pero que empleó en el más estricto ámbito familiar para dar muerte a su cónyuge, lo que no se puede entender como un caso de que el riesgo derivado de la organización del servicio de seguridad pública se hubiera concretado.

Por su parte la STS. 23.11.98 , en un caso de un funcionario policial en situación administrativa de segunda actividad, sin destino, viéndose obligado a entregar el arma reglamentaria, que solicito y obtuvo autorización para llevar su revolver que adquirió a titulo particular con la correspondiente licencia de armas y que en una discusión de tráfico, la utilizó causando la muerte a otra persona, declaró:

Es cierto que una reiteradísima doctrina de esta Sala (Cfr. sentencias de 19 , 21 y 28 de diciembre de 1990 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 y 10 de enero de 1992 ) viene incardinando en el área o ámbito del referido artículo 22 del Código Penal todas las actuaciones que realicen los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con inclusión de las extralimitaciones o ejercicio anormal de las tareas encomendadas, siempre que guarden conexión con la prestación de un servicio u obligación perteneciente al ámbito de la relación funcionarial. Pero no lo es menos que este Tribunal igualmente tiene declarado (Cfr. sentencia de 12 de marzo de 1992 y 7 de febrero de 1994 ) que, aún sin llegar al límite del concepto jurídico de "responsabilidad objetiva", es realmente aperturista y progresiva la interpretación del referido precepto con ánimo de que en el área de las consecuencias económicas que puedan inferirse de una acción criminal se evite a los perjudicados situaciones de desamparo producidas por la circunstancia, tantas veces observada en la práctica, de la insolvencia total o parcial de los directamente responsables. En este sentido se ha llegado a declarar la responsabilidad civil subsidiaria, basada ya no en la culpa "in eligendo", "in vigilando" o "in educando", sino en el principio de creación del riesgo.

La aceptación de tales presupuestos y matizaciones no significa sin embargo la aplicación "in genere" de los mismos, sino una activación casuística que, analizando las circunstancias de cada caso perfila adecuadamente el alcance de la estructura de responsabilidad que sobre aquéllos pueda constituirse para, por un lado, evitar impunidades económicas a virtud de superadas restricciones interpretativas y, de otro, impedir que, a través de la responsabilidad civil subsidiaria de los Entes públicos, se consoliden abusivos criterios indemnizatorios no obstante estar ausentes alguna de sus exigencias determinantes como son la dependencia de los agentes o la actuación en el ejercicio de las funciones propias del cargo, aún extralimitándose en ellas.

Se trata aquí de un delito cometido por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía -en situación de segunda actividad y sin su arma reglamentaria- pero, desde luego, no en el ejercicio de las funciones propias del cargo, ni relacionado directa ni indirectamente con aquéllas. Por tanto, sí el autor estaba totalmente desvinculado de su servicio, no actuó movido por la necesidad de recuperar sus funciones dada la comisión de un delito o una alteración del orden público y los motivos de su actuación fueron razones exclusivamente personales, estamos en presencia de una comisión delictiva de un particular, que en el desarrollo de sus actividades como ciudadano hace un uso indebido de un arma que detentaba a título absolutamente privado. Tales circunstancias inviabilizan la prosperabilidad de la tesis recurrente, pues si el acusado no tenía derecho como funcionario policial a poseer arma reglamentaria por haber tenido que entregarla al pasar a segunda actividad sin destino y su actuación no fue consecuencia de actuar en defensa de la Ley o de la seguridad ciudadana la situación generada es similar a la de cualquier particular que provisto de la preceptiva licencia del arma que porta, utiliza ésta bajo su exclusiva responsabilidad. De ahí que no pueda extenderse ésta a quién autorizó la disponibilidad del revólver de las consecuencias derivadas de su uso.

Supuesto similar al presente en que las lesiones producidas por el policía son en el curso de una reyerta callejera motivada por un hecho no constitutivo de delito, levísima alteración del orden publico: dar una patada a un contenedor de basura por un tercero acompañante de quien resultó lesionado, y la negativa de aquel a enseñar su acreditación como policía nacional, lo son empleando en la agresión no el arma o pistola reglamentaria sino un instrumento como una barra metálica extensible, arma prohibida y por tanto no reglamentaria de la policía.

DECIMO TERCERO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por La Acusación Particular en representación de Constantino Segismundo y por Dionisio Alfonso , contra sentencia de 2 de noviembre de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima , que condenó al acusado como autor de un delito de lesiones; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.