ATS, 12 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Febrero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil trece.
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- La representación procesal de Marbella Vista Golf, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 1070/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 1800/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Marbella.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala 1.ª, con emplazamiento de las partes.
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- Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Belén Jiménez Torrecillas, en nombre y representación de la entidad recurrente Marbella Vista Golf, S.L., y el procurador D. Luis Amado Alcántara, en nombre y representación de la parte recurrida D. Simón y D.ª Guillerma .
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- Por providencia de 8 de enero de 2013 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso.
La representación procesal de la entidad recurrente ha presentado escrito en el que solicita la admisión del recurso, con fundamento en las razones que expone.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito en el que solicita que el recurso no sea admitido, con fundamento en las razones que expone.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Rafael Saraza Jimena , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en un juicio seguido por razón de la cuantía, en el que esta no excede de 600 000 , sobre cumplimiento de contrato de compraventa de un inmueble, susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, de acuerdo con el artículo 477.2.3.º LEC .
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En la sentencia recurrida se ha declarado, en lo que ahora interesa, que: (i) como fundamento de la pretensión de resolución contractual se ha alegado el incumplimiento de la vendedora -que en todo caso debe ser esencial y no meramente accidental- con base en la falta de licencia de primera ocupación y concurrencia de irregularidades urbanísticas; (ii) el tema esencial a resolver es si el vendedor cumplió la obligación de entrega efectiva de la vivienda; (ii) la obligación de entrega efectiva de la vivienda no puede entenderse cumplida; (iii) no puede obligarse a cumplir un contrato y a ocupar una vivienda con futuro incierto, conociendo la compradora la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración, la revisión de oficio de la licencia de obras otorgada para la construcción, la revisión en sede contencioso-administrativa de la licencia otorgada, la alteración por la obra ejecutada de las condiciones de la licencia, que no es conforme con las determinaciones del Plan General; (iv) no hay obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sobre licencias en contra de la ordenación territorial y urbanística.
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En el escrito de interposición del recurso de casación se alega que existe interés casacional en los términos que establece el artículo 477.2.3.º LEC y se articula un motivo único de casación en cuyo encabezamiento se denuncia la infracción del artículo 1124 CC , en relación con los artículos 1461 y 1469 CC y 57.1 y 43 LGDCU , y se citan cuatro sentencias dictadas por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, según se dice, dictadas en la misma materia y en total contradicción con la recurrida.
En la argumentación del recurso se expone, en lo sustancial, que: (i) en la sentencia recurrida se ha declarado, en contradicción con las sentencias citadas, que no es posible obtener la licencia de primera ocupación por silencio administrativo y que la falta de la licencia de primera ocupación es un incumplimiento grave que faculta para resolver el contrato, al margen de lo pactado en el contrato -en el que las partes se comprometieron a otorgar la escritura pública con la emisión del certificado final de obra, sin licencia de primera ocupación-, aunque se haya firmado el mismo con asesoramiento de letrado; (ii) se transcriben en parte las sentencias citadas; y se citan cuatro más pertenecientes a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, en el mismo sentido; (iii) la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las SSTS de 10 de octubre de 1987 y 24 de junio de 1995 ; que se transcriben en parte; (v) se analiza el contenido de la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 , que -según la tesis del recurrente- no sirve para declarar que la licencia de ocupación no haya sido otorgada por silencio administrativo positivo.
En las consideraciones previas al motivo de casación en el recurso se plantea que: (i) según las cuatro sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga que se citan, si las partes han pactado -como es el caso- que la entrega de la vivienda será a la finalización de la obra, la falta de licencia de primera ocupación no determina el incumplimiento del vendedor, puesto que la vivienda cuenta con todos los servicios y se ubica en una urbanización donde otras muchas viviendas han sido entregadas; (ii) no habiendo sido revocada la licencia de obras, esté recurrida o no, está en vigor y cabe la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo; (iii) la construcción se ha hecho conforme a la licencia de obras, por lo que no hay incumplimiento del vendedor, al que no se puede trasladar las responsabilidades del Ayuntamiento.
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En el trámite de audiencia previo a esa resolución las partes litigantes han efectuado, en síntesis, las siguientes alegaciones:
a) La representación procesal de la parte recurrente ha expuesto que: (i) del encabezamiento del motivo se deduce la jurisprudencia que se solicita del Tribunal Supremo que se fije; (ii) se ha justificado la existencia de jurisprudencia contradictoria con la mención de las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6.ª, que se citan en el motivo; (iii) se transcribe una de las sentencias citadas y se argumenta sobre la oposición con la sentencia recurrida y sobre la contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo, y (iv) se alega que se encuentra pendiente de sentencia ante este Tribunal un asunto idéntico al presente, el RC n.º 444/2010 , que fue admitido.
Segundo.- En el recurso concurren las siguientes causas de no admisión:
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La causa prevista en el artículo 483.2.2.º LEC , en relación con el artículo 481.1 LEC , por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento, entre los que pueden integrar el interés casacional, en el que se funda la admisibilidad de recurso, y por falta de indicación en el encabezamiento o formulación del motivo de la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida.
Razones de congruencia y de contradicción procesal justifican esta exigencia de claridad en la formulación, especialmente cuando -como es el caso- el desarrollo del motivo pone de manifiesto que -aunque en el encabezamiento del mismo se aludió a ciertas sentencias de las Audiencia Provinciales-, se aduce, después, la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, mezclando dos modalidades de interés casacional cuyos requisitos de planteamiento no son idénticos.
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La causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.3.º en relación con el artículo 477.2.3º, por inexistencia de interés casacional. Por las siguientes razones:
i) En el recurso no se ha planteado de forma adecuada la existencia de interés casacional por existencia contradictoria de jurisprudencia de las Audiencias Provinciales. La justificación de este elemento exige que se invoquen dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección, distinta de la primera, sea o no de la misma Audiencia Provincial. Una de las sentencias invocadas ha de ser la recurrida y el problema resuelto ha de ser el mismo, por lo que la parte recurrente debe expresar de qué modo se produce la contradicción y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico.
No se hace esto en el recurso, en el que citan diversas resoluciones de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dirigidas a apoyar la tesis de la recurrente, pero no cita una sentencia de la Audiencia y Sección que ha dictado la recurrida sosteniendo el mismo criterio, y no argumenta sobre la identidad de razón de las sentencias invocadas. La recurrente transcribe en parte estas sentencias pero no expone la identidad de las circunstancias fácticas concurrentes o si existen diferencias irrelevantes, lo que es fundamental para acreditar la existencia de criterios contradictorios entre Audiencias Provinciales cuando - como es el caso- el criterio jurídico aplicado por la sentencia recurrida -al declarar que la no obtención de la licencia de ocupación es un incumplimiento relevante- tiene su fundamento en las circunstancias fácticas concretas concurrentes en el caso (futuro incierto de la vivienda por la pendencia de procedimientos sobre infracciones urbanísticas, revisión de oficio de la licencia de obras y alteración por la obra ejecutada de las condiciones de la licencia).
ii) En el motivo no se ha planteado de forma adecuada la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Este elemento exige, además de la cita de dos o más sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se razone cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en ellas.
No se ha hecho así en el recurso, en el que se citan dos sentencias de esta Sala, que se transcriben ampliamente, pero no se razona cómo entiende la recurrente que se vulnera su doctrina. Si bien no es necesario que las sentencias invocadas se refieran a un supuesto fáctico idéntico, en todo caso la parte recurrente debe justificar que la resolución del problema jurídico planteado se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, lo que no se puede entender cumplido con la simple transcripción del contenido de las sentencias, en especial cuando -como ya se ha declarado- son las concretas circunstancias fácticas concurrentes las que determinan el criterio aplicado en la sentencia recurrida (en síntesis, el incumplimiento es esencial -según la sentencia recurrida- porque las circunstancias fácticas concurrentes conducen a estimar, de forma razonable que no va a ser posible la concesión en un plazo razonable de la licencia de ocupación, es decir la efectiva incorporación de la vivienda al patrimonio del comprador).
iii) La cita de sentencias de la Sala 3.ª de este Tribunal no sirve para acreditar la existencia de interés casacional. Por otra parte, la tesis de la recurrente sobre la existencia de silencio administrativo positivo no afecta a la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. Las consideraciones de la sentencia recurrida sobre la imposibilidad de entender concedida la licencia de primera ocupación por silencio positivo se hacen a mayor abundamiento. La ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida está en que la pendencia de los procesos sobre las irregularidades urbanísticas pone en peligro la efectividad del contrato.
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Lo dicho implica que no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la recurrente en el escrito presentado ante esta Sala atendiendo el trámite de audiencia previo a esta resolución, ya que: (i) el hecho de que se impugne -al inicio del motivo- el criterio que -según la parte- ha sostenido la sentencia recurrida no pone necesariamente de manifiesto la doctrina que se solicita que este Tribunal fije o declare infringida, que debe ser expresada por la parte recurrente; (ii) la tesis del recurso es que, aunque existan dudas razonables sobre la imposibilidad de entrega de la vivienda (porque existan procesos pendientes sobre irregularidades urbanísticas de la vivienda), el contrato debe cumplirse porque se pactó que la escritura pública se otorgaría en el momento del certificado final de la obra, y sobre esta tesis, en el recurso no se ha justificado la existencia de interés casacional; (iii) es irrelevante para la admisión del recurso que se haya admitido por esta Sala un recurso anteriormente formulado que -en opinión de la parte- afecta a un asunto prácticamente idéntico al presente, pues el examen sobre el carácter admisible de los recursos debe efectuarse exclusivamente en relación con el planteamiento efectuado en el escrito de interposición que corresponde.
Resta por precisar que la sentencia recurrida se ajusta en lo sustancial -desde el respeto a los hechos que en ella se declaran probados, como se exige en el recurso de casación- a la doctrina fijada por esta Sala en la STS de 10 de septiembre de 2012, RC n.º: 1899/2008 , según la cual debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.
Tercero.- La no-admisión del único motivo articulado comporta la no-admisión del recurso de casación, con las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC , debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.
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La imposición a la recurrente de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marbella Vista Golf, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 12 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 1070/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 1800/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Marbella.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida depósito constituido para recurrir.
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Imponer a la recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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