STS, 18 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Diciembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Perello Cuart, en nombre y representación de TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares, de fecha 1 de diciembre de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 664/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, dictada el 25 de junio de 2010 , en los autos de juicio nº 796/2007, iniciados en virtud de demanda presentada por UNION SINDICAL OBRERA en nombre de su afiliada Dª Eufrasia , contra TRANSPORTES BLINDADOS, S.A., (TRABLISA), sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 25 de junio de 2010, el Juzgado de lo Social nº 4 de Palma de Mallorca, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el sindicato Unión Sindical Obrera obrando en nombre e interés de su afiliado Dña. Eufrasia contra la empresa Trablisa S.A. en materia de reclamación de cantidad condenando a la demandada a pagar al actor la cantidad de 1.746,62 € suma que devengará el interés establecido en el Art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1 .- La demandante Dña. Eufrasia viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Trablisa S.A. con antigüedad de 18 de julio de 2.006, si bien prestó servicios durante los meses de enero de 2.005 a marzo de 2.006 ambos inclusive, con categoría profesional de Vigilante de Seguridad percibiendo su salario de acuerdo con las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. 2. - Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Los artículos 42.1.a ), 42.1.b ) y 42.2 del mencionado convenio colectivo, establecían: " Artículo 42. Horas extraordinarias. 1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 41 de este Convenio Colectivo . Durante el año 2005 regirán los siguientes importes: a) Para la categoría de Vigilante de Seguridad con arma y sin arma, el importe será de 7,10 euros por hora, siendo este importe unificado tanto para horas laborables como festivas. Cuando un vigilante de seguridad realiza parte de su trabajo con arma y parte sin arma, realizando horas extraordinarias, las horas realizadas con arma se deben computar en primer lugar como jornada ordinaria, abonando el plus de peligrosidad hasta el máximo de la jornada. Las horas extras que excedan de esta máximo realizado con arma, se abonarán a precio de hora extra. b) Para el resto de las categorías los importes de las horas extras serán los indicados en el cuadro que se acompaña. El valor asignado a las denominadas en la tabla "horas festivas" será aplicable a las horas extraordinarias que se realicen en los días de descanso del trabajador, en los supuestos previstos en el art. 47 del RD 2001/1983 , declarado vigente por el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, y el exceso en los festivos, no domingos, en que le corresponda prestar servicio, salvo para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia, Explosivos y Guarda Particular de Campo que presten el servicio con arma o sin ella, cuyo importe se encuentra unificado de acuerdo con lo expuesto anteriormente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para los Vigilantes de Seguridad de Vigilancia con arma y sin arma para los años 2006, 2007 y 2008, equivaldrá al IPC real menos un punto, fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. El incremento del importe de las Horas Extraordinarias para el resto de personal para los años 2006, 2007 y 2008 equivaldrá al IPC real fijado al 31 de diciembre de los años 2005, 2006 y 2007 respectivamente. Si bien la realización de horas extraordinarias es de libre aceptación del trabajador, cuando se inicie un ser-vicio de vigilancia o de conducción de caudales, deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. El período de tiempo que exceda de la jornada ordinaria de trabajo se abonará como horas extraordinarias. 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los párrafos a ) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 41 del presente Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Por tanto, el Valor de la Hora Extraordinaria, deberá ser igual o mayor al importe resultante del Valor de la Hora Ordinaria, calculada según la fórmula del párrafo anterior". 3. - Impugnado en procedimiento de conflicto colectivo el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, autos 121/2.005 seguidos ante la Audiencia Nacional, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2.007 declaró la nulidad de los apartados 1.a) del art. 42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 apartado b) únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categoría profesionales y pe punto 2 del art. 42, que fija un valor a la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 4. - La Audiencia Nacional dictó Sentencia en fecha 21 de enero de 2.008 en procedimiento de conflicto colectivo tramitado con el nº 110/2.007 declarando que el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla y el complemento de puesto de trabajo. 5. - Formulado recurso de casación ante el Tribunal Supremo, la Sala IV dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2.009 que, casó la Sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimado la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (APROSER). 6. - La demandante durante el año 2.005 percibió una remuneración total bruta de 26.137,25 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.229,38 €; Actividad, 55,66 €; nocturnidad, 1.236,76 €; festivos, 694,76 €; horas extras, 10.188,69 €; p.p.p. extraordinarias, 2.723,47 €; plus peligrosidad, 118,13 €; vestuario, 818,64 €; transporte, 838,26 €; Rad. Aero, 40,02 €; atrasos, 182,98 € locomoción 10,50 €. 7. - La demandante durante el año 2.005 realizó 1.435,03 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,10 € por cada una de ellas. 8 .- La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.005 ascendía a 1.788 horas anuales. 9 .- La demandante durante el año 2.006 percibió una remuneración total bruta de 14.689,5 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 6.649,14 €;plus Nochebuena/Nochevieja, 57,44 €; nocturnidad, 476,64 €; festivos, 435,78 €; horas extras, 3.823,82 €; p.p.p. extraordinarias, 1.949,06 €; plus peligrosidad 134,15 €; vestuario, 571,13 €; transporte, 576,05 €; Rad. Aero, 3,61 €; locomoción, 9,2 €. 10.- El demandante durante el año 2.006 realizó 524,53 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,29 € por cada una de ellas. 11. - La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.006 ascendía a 1.788 horas anuales. La demandante realizó 1.221,80 horas. 12. - La demandante durante el año 2.007 percibió una remuneración total bruta de 21.474,2 € desglosada del siguiente modo: sueldo base, 9.993,12 €; nocturnidad, 617,25 €; festivos, 569,88 €; horas extras, 4.765,31 €; p.p.p. extraordinarias, 2.929,32 €; plus peligrosidad, 245,4 €; vestuario, 858,36 €; transporte, 865,8 €; locomoción, 629,76 €. 13.- La demandante durante el año 2.007 y hasta el mes de agosto inclusive realizó 402,59 horas extraordinarias. La empresa demandada abonó las horas extraordinarias realizadas a razón de 7,41 € por cada una de ellas. 14. - La jornada laboral ordinaria establecida en el Convenio para el año 2.007 ascendía a 1.782 horas anuales. 15.- El art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2.005-2.008 bajo el epígrafe " complementos de indemnizaciones o suplidos" regula el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario en los siguientes términos: a) plus de distancia y transporte: se estable como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual es de 1.020 € para el año 2.005 redistribuidas en quince pagas. b) plus de mantenimiento de vestuario: se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador por limpieza y conservación de vestuario, calzado, correajes y demás prendas que componen la uniformidad, considerándose a estos efectos como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía según categoría en cómputo anual, se redistribuye en quince pagas. 16. - El art. 75 del Convenio regula la uniformidad en los siguientes términos: La empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos pantalones de verano. Igualmente facilitará un par de zapatos. Así mismo se facilitara en caso de servicio en el exterior las prendas de abrigo y agua adecuadas. Las prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas. 17. - La Orden de 7 de julio de 1.995 establece la uniformidad de los vigilantes de seguridad en su modalidad de invierno y verano. Para el personal masculino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón, calcetines, zapatos y cinturón. Para el personal femenino en modalidad de invierno: anorak, cazadora, corbata, camisa de manga larga, pantalón o falda pantalón, medias-panty, zapatos y cinturón. La modalidad de verano comprenderá las mismas prendas excepto el anorak, la cazadora, la corbata y las medias-panty, sustituyéndose la camisa de manga larga por camisa de manga corta. 18 .- Las partes en acto de juicio concordaron los siguientes hechos: -El trabajador presta servicios uniformado. -El uniforme empleado por el trabajador es facilitado por la empresa. -La reparación del uniforme corre a cargo de la empresa, no constando que se haya descontado al trabajador cantidad alguna por este concepto. -Los gastos derivados de la limpieza y mantenimiento del uniforme corren a cargo del trabajador. 19 .- El art. 69.g) del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de trabajo nocturno en los siguientes términos: se fija un plus de trabajo nocturno por hora trabajada. De acuerdo en el art. 41 del presente Convenio, se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las 22:00 horas y las 6:00 horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran cuatro o más, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada con un máximo de 8 horas. 20. - El art. 69.h del Convenio de aplicación regula el complemento de plus de fin de semana y festivos en los siguientes términos: teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del servicio de vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un plus por hora trabajada de 0.83 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2.008. A efectos de cómputo será a partir de las 00:00 horas del sábado a las 24:00 horas del domingo y en los festivos de las 00:00 horas a las 24:00 horas. No es abonable par aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días. A los efectos de los festivos se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad preste el servicio independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta. 21. - El art. 69 a) del Convenio de aplicación regula el plus de peligrosidad en los siguientes términos: El personal operativo de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en este articulo o en el Anexo salarial de este Convenio. 1. Los vigilantes de seguridad de transporte y de explosivos conductores, vigilantes de seguridad de transporte y transporte de explosivos y vigilantes de explosivos percibirán mensualmente por este concepto los importes que figuran en el Anexo salarial de este Convenio. 2. Los vigilantes de seguridad de vigilancia cuando realicen servicio con arma de fuego reglamentaria percibirán un plus de peligrosidad de 129 € al mes o un precio por hora de o,79 € con un máximo de 162 horas y 33 minutos en 2.005 y 2006 y 162 horas en 2.007 y 2.008. En la mensualidad correspondiente a las vacaciones así como en las pagas extraordinarias percibirán la parte proporcional devengada durante los últimos doce meses. 3. Sin perjuicio de la naturaleza funcional del plus de peligrosidad, se garantiza a todos los vigilantes de seguridad de servicio de vigilancia que realicen servicios sin arma la percepción de un plus de peligrosidad mínimo equivalente a 9 € mensuales abonables también en las pagas extraordinarias y vacaciones, y de 12 € mensuales para el año 2.006 y de 15 € mensuales para el año 2.007 y de 18 € mensuales para el año 2.008. En el caso de que realizaran parte o la totalidad del servicio con arma, percibirán el importe correspondiente a las horas realizadas con arma, siempre y cuando esta cantidad mensual superara los importes mínimos garantizados previstos en el párrafo precedente, quedando estos subsumidos en dicha cantidad mensual. 21 .- El art. 69 e) del Convenio de aplicación regula el plus de radioscopia aeroportuaria en los siguientes términos: el vigilante de seguridad que utilice la radioscopia aeroportuaria en la prestación de sus servicios en las instalaciones de los aeropuertos, percibirá como complemento de tal puesto de trabajo, mientras realice el mismo, la cantidad de 1.12 € por hora efectiva de trabajo, con un máximo de 182,06 €. Este complemento no será abonable en las gratificaciones extraordinarias ni en la mensualidad de vacaciones. 22. - Presentada Papeleta de Conciliación ante el TAMIB el día 16 de julio de 2.007, el acto se celebró el día 25 de julio con el resultado de celebrado sin acuerdo.

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado de TRABLISA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "SE DESESTIMAN ambos Recursos de Suplicación interpuestos por la representación de Dª Eufrasia y la empresa TRABLISA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veinticinco de junio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 796/2007 seguidos entre dichas partes recurrentes y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el letrado D. Miguel Perelló Cuart, en nombre y representación de TRABLISA, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 22 de septiembre de 2008, recurso 2083/08 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar parcialmente el recurso interpuesto.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de diciembre de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Juzgado de lo Social número 4 de los de Palma de Mallorca dictó sentencia el 25 de junio de 2010 , autos número 796/07, estimando en parte la demanda interpuesta por el Sindicato Unión Sindical Obrera, actuando en nombre e interés de su afiliada Dª Eufrasia contra la empresa TRABLISA, SA., en reclamación de cantidad, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.746'62 euros, suma que devengará el interés establecido en el artículo 576 LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, por diferencias en la retribución de las horas extraordinarias trabajadas durante el periodo 2005 a 2007. Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora presta servicios como vigilante de seguridad por cuenta de la demandada TRABLISA, siéndole de aplicación el convenio colectivo interprovincial de empresas de seguridad 2005-2008. En la retribución percibida se encontraban incluidos los conceptos de salario base, pagas extraordinarias, plus de nocturnidad, plus de festivos, plus de peligrosidad, plus de vestuario, plus de transporte, locomoción y plus de radioscopia aeroportuaria. En el año 2005 realizó 1435'03 horas extraordinarias, que le fueron abonadas a razón de 7'10 euros/hora En el año 2006 realizó 524'53 horas extraordinarias, que le fueron abonadas a razón de 7'29 euros/hora. En el año 2007 realizó 402'59 horas extraordinarias, que le fueron abonadas a razón de 7'41 euros/hora. La jornada laboral establecida en el Convenio para el año 2005 ascendía a 1788 horas anuales; para el año 2006 a 1788 horas anuales y para 2007 a 1782 horas anuales.

Recurrida en suplicación por la parte actora y por la demandada TRABLISA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de las Islas Baleares dictó sentencia el 1 de diciembre de 2011 , recurso número 664711, desestimando los recursos formulados y confirmando la sentencia impugnada. La sentencia, invocando las sentencias de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso número 33/2006 y 10 de noviembre de 2009, recurso número 42/2008 , entendió que para el cálculo del importe de la hora extra ha de tenerse en cuenta el importe total, en computo anual, de las percepciones salariales que obtuvo la actora por la prestación de servicios durante el tiempo normal de trabajo, por lo que desestima el motivo del recurso de la empresa que interesaba que del computo del valor de la hora ordinaria se excluyesen los pluses de nocturnidad, festivos y radioscopia. Respecto al recurso formulado por el trabajador, la sentencia razona que en el cálculo del importe de la hora extraordinaria no han de tenerse en cuenta las cantidades percibidas durante la jornada ordinaria correspondientes a plus de limpieza y conservación de vestuario ya que se trata de partidas extrasalariales.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 22 de septiembre de 2008, recurso número 2083/08 , firme en el momento de publicación de la recurrida, tal y como resulta de la certificación expedida por la señora secretaria de dicha Sala.

La parte actora no ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el recurso ha de ser parcialmente estimado, en cuanto a que las horas extraordinarias realizadas han de calcularse de conformidad con la sentencia dictada por esta Sala el 7 de febrero de 2012, recurso 2395/11 , debiendo condenarse a TRABLISA a abonar la diferencia entre la cantidad abonada y la que corresponde percibir, de acuerdo con el cálculo anteriormente señalado.

SEGUNDO

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el articulo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En la sentencia de contraste, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2008, recurso 2083/08 , consta que los actores prestan servicios para Segur Ibérica SA., como vigilantes de seguridad, percibiendo en los años 2005, 2006 y 2007 la retribución que consta en el hecho probado segundo, en la que se incluye sueldo base, antigüedad, peligrosidad fija, peligrosidad variable, plus transporte, plus vestuario, horas nocturnas y horas festivas. Las horas extras realizadas les fueron abonadas a razón de 7'10 euros/hora en el año 2005, 7'29 euros/hora en el año 2006 y 7'41 euros/hora en el año 2007. La sentencia entendió que por retribución de hora ordinaria de trabajo se ha de entender aquella que se fija en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de tal manera que si la jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales (caso por ejemplo de trabajo nocturno, en festivo, toxicidad...) el incremento en cuestión solo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias. Continúa razonando que hay que distinguir las partidas que tienen carácter salarial y las que no la tienen, quedando estas últimas excluidas del importe de las horas ordinarias, como son los pluses de vestuario y transporte. Dentro de las partidas salariales, a su vez, hay que distinguir entre aquellas cuyo devengo es incondicional y las que van vinculadas a las condiciones del trabajador y al trabajo realizado, incluyéndose dentro de las primeras la antigüedad, que es computable, distinguiéndose dentro de las segundas a) la peligrosidad fija, cuyo cómputo no se cuestiona por la empresa, b) la peligrosidad variable que le es reconocida al trabajador por prestar su trabajo con armas y c) complemento de trabajo en horario nocturno y en festivo que se excluye, porque no hay ningún elemento de prueba que permita entender que las horas extras reclamadas se realizaron en horario nocturno o en día festivo.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues en ambos casos se trata de vigilantes de seguridad -en la recurrida de TRABLISA, en la de contraste de SEGUR IBERICA, SA- que han realizado horas extras -durante los años 2005, 2006 y 2007- retribuidas en la cuantía que fijaba el precepto entonces vigente del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008 y que, tras declararse la nulidad de dicho precepto, reclaman las diferencias en el importe de las horas extras. Los trabajadores alegan que para calcular las mismas ha de partirse del valor de la hora ordinaria de trabajo, en la que se ha de computar plus de vestuario y complemento por trabajo nocturno y en festivos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida solo excluye del cómputo el plus de vestuario y transporte, la de contraste también excluye el plus de trabajo nocturno y festivo.

Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.

TERCERO

El recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera, por interpretación errónea, el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 35.1 del mismo texto legal , así como por interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 .

Alega, en esencia, que para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo y, subsiguiente aplicación al cálculo de la hora extraordinaria, han de tomarse en cuenta aquellos conceptos que integran el salario ordinario, el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, de residencia en Ceuta y Melilla, en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de cuando se realice la hora extraordinaria, todo ello en una interpretación del artículo 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores que distingue entre lo que es y lo que no es salario, incluyendo dentro del mismo el salario base, los complementos salariales, las pagas extraordinarias, etc... y excluyendo fundamentalmente como partidas extrasalariales, las indemnizaciones, gastos, suplidos debiendo incorporar el salario base, en cuanto a la determinación del valor de la hora ordinaria, aquellos conceptos consolidables, no funcionales y que no retribuyan un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas.

Cuestión similar a la ahora examinada ha sido resuelta por reiterada jurisprudencia de la Sala, entre la que podemos citar la sentencia de 7 de febrero de 2012, recurso 2395/2011 , que ha establecido lo siguientes: "Para una recta comprensión de la cuestión debatida procede realizar un breve examen de las vicisitudes sufridas por el artículo 42.2 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008.

Dicho precepto establecía el valor de la hora extraordinaria en el cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría laboral entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo fijado en el artículo 21 del Convenio, quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos, sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de convenio o fuera de convenio.

La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , interpuesto por "Alternativa Sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de servicios afines" y por el "Sindicat independent professional de vigilancia i serveis de Catalunya", declaró la nulidad del apartado 1a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de la empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad y del apartado b) de dicho precepto, únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y del punto 2 del artículo 42 del convenio que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. La sentencia fundamenta la declaración de nulidad parcial del precepto en el siguiente razonamiento: "La especificación, que hace el artículo 35.1 ET de que "el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria", por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor en relación únicamente a uno de los elementos componentes de la estructura salarial, cuál es el salario base. De haberlo querido el legislador así lo hubiera dispuesto, como acaeció en su día, en otros preceptos hay modificaciones; así, p.ej. el artículo 25 ET , disponía, en su redacción originaria, respecto a los incrementos económicos por antigüedad que los mismos "se calcularían sobre el salario base" e igual referencia contenía el artículo 3.4.b) que al regular la retribución por nocturnidad disponía que "tendrán la retribución específica incrementada como mínimo en un 25 por 100 sobre el salario base".

La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.". Continua razonando: "Como se ha dicho recientemente por esta Sala del Tribunal Supremo (por todas STS de 12 de enero de 2005, Rec. 984/2004 ) "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social.".

Debe concluirse, pues, que el artículo 35.1 ET sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores .".

Con posterioridad se planteó conflicto colectivo por Aproser siendo resuelto por sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 el recurso 42/08 , que estimaba los recursos formulados por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Profesional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, CIG, FES-UGT y USO. La sentencia entendió que lo resuelto en la sentencia de esta Sala anteriormente citada, de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , tiene valor de cosa juzgada positiva respecto al conflicto planteado, por lo que hay que acatar y seguir lo que resolvió la precitada sentencia, sobre la forma en la que ha de obtenerse el valor de la hora extraordinaria para resolver la cuestión debatida. No se aprecia que concurra el efecto de cosa juzgada negativa, que de darse excluiría en ulterior proceso, ya que entre la sentencia dictada por esta Sala el 21 de febrero de 2007 , recurso 33-06y el asunto ahora planteado no concurren las identidades exigidas por el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Partiendo de lo establecido en dichas sentencias, la sentencia recurrida entiende que todas las horas extraordinarias se deben retribuir en la misma cuantía de la hora ordinaria, ascendiendo ésta al cociente que resulte de dividir la totalidad de las cantidades percibidas por el trabajador de la empresa -excepto el plus de transporte y el plus de vestuario- por el número de horas de trabajo fijado en el convenio para dicho año, sin excluir del cómputo el completo de hora nocturno, el de fin de semana y festivo y el de peligrosidad variable. Tal interpretación no es ajustada a derecho pues las sentencias citadas, correspondientes a los recursos 33/06 y 42/08 , se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto, propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de ordenación del salario, incluyendo asimismo el importe de las pagas extraordinarias. Este razonamiento no significa que todas las horas extraordinarias deban abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si `procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias.

No hay que olvidar que el derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario, a cuyos apartados A), B), D) y F) se refiere la sentencia correspondiente al recurso 33/06, enumera en el segundo de dichos apartados los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo.

La precitada sentencia de 21 febrero de 2007 recurso 33/06 , ha tenido en cuenta este requisito de los complementos de puesto de trabajo, al reiterar lo dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2005, recurso 984/04 , señalando: "Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y formalista del precepto: desde el primero de los criterios hermeneuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria". Al referirse "al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento.

La sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2011, recurso 33/11 , establece: "El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento "ad personan". El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el calculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo". Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los "complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria.

CUARTO.- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.".

CUARTO

.- Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la demandante y resultando de lo actuado que, aunque la actora no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto, se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de Transportes Blindados SA., TRABLISA, contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2011, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el recurso número 664/11 , interpuesto por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Palma de Mallorca, en el procedimiento número 796/07, seguido a instancia de Unión Sindical Obrera en interés de su afiliada Dª Eufrasia contra dicho recurrente, en reclamación de cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos en parte el recurso de tal clase interpuesto por TRABLISA, estimando, en consecuencia, en parte la demanda formulada, condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por las horas extras realizadas durante los años 2005, 2006 y 2007 y la que corresponda percibir, calculada en la forma establecida en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Se acuerda que se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo acordado en la sentencia. Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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