STS, 5 de Febrero de 2013
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2013:380 |
| Número de Recurso | 184/2011 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil trece.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/184/2.011, interpuesto por ENAGAS, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle, contra la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas.
Son partes recurridas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; VILLAR MIR ENERGÍA, S.L.U., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia; GAS NATURAL, SDG, S.A., representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese; FERTIBERIA, S.A., representada por la Procuradora Dª Amparo Naharro Calderón; REGASIFICADORA DEL NOROESTE, S.A. (REGANOSA), representada por la Procuradora Dª Silvia Vázquez Senín; NATURGAS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, y MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS, S.L.U., representada por el Procurador D. Ricardo Ludovico Moreno Martín-Rico.
En fecha 24 de febrero de 2.011 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de diciembre de 2.010. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2.011.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho, o que se anule, la Disposición Final Segunda, por la que se modifica la Orden ITC/3393/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, expresando los puntos de hecho sobre los que la misma debería recaer, y que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso, confirmando la norma recurrida.
Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación de Naturgas Energía Distribución, S.A.U., quien suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, con expresa imposición de costas a la recurrente. Mediante otrosí expresa que la cuantía del recurso es indeterminada.
Asimismo la representación procesal de Gas Natural SDG, S.A. ha procedido a contestar la demanda, suplicando en su escrito que se dicte sentencia que desestime las pretensiones de la recurrente.
También la representación de Madrileña Suministro de Gas, S.L.U. ha presentado escrito contestando la demanda, en el que solicita que se dicte sentencia por la que, desestimando el recurso interpuesto, se confirme íntegramente la Orden recurrida.
No habiendo cumplimentado el trámite de contestación a la demanda los demás codemandados, se ha tenido por caducado el mismo.
En decreto de 1 de diciembre de 2.011 se ha fijado la cuantía como indeterminada. Seguidamente, por auto de 19 del mismo mes se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, formándose a continuación con el escrito de proposición de pruebas presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.
Finalizada la fase probatoria se ha concedido plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado tan sólo la actora, el Abogado del Estado y la codemandada Naturgas Energía Distribución, S.A.U. Se ha declarado caducado el trámite respecto de las demás partes en resolución de 27 de marzo de 2.012, en la que también se declaran conclusas las actuaciones.
Por providencia de fecha 11 de octubre de 2.012 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 22 de enero de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La sociedad mercantil Enagás, S.A., impugna la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. La recurrente solicita que se declare la nulidad de la disposición final segunda , que modifica el artículo 18.1 de la Orden ITC/3993/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de determinadas actividades reguladas del sector gasista. La pretensión anulatoria se funda en que no se habrían observado los requisitos procedimentales legales establecidos para la actualización anual de la retribución de las empresas de distribución del gas ni se habría justificado la diferenciación de trato entre la fórmula de revisión de la retribución entre las actividades de transporte y de distribución.
Las partes codemandadas aducen falta de legitimación de la actora en la medida en que esta se dedica a la actividad del transporte, mientras que la disposición impugnada hace referencia exclusivamente a la retribución de la distribución, por lo que en ningún caso afectaría a sus intereses. No puede admitirse esta objeción, en la medida en que el sistema gasista se configura como un sistema estrechamente interrelacionado de actividades diversas, en parte reguladas y en parte sometidas a la libre competencia. Y aunque es verdad que las distintas actividades que integran dicho sistema tienen su regulación específica, también lo es que dichas actividades tienen una considerable interdependencia. A los efectos que ahora importan, baste considerar que la retribución de las diversas actividades reguladas constituyen costes del sistema que determinan en último término el balance económico del mismo, pudiendo ocasionar en su caso un déficit que habría de ser costeado por los sujetos que lo integran en las diversas formas previstas por la Ley. Asimismo resulta relevante a estos efectos que la recurrente es gestor técnico del sistema gasista y transportista único en la red troncal, por lo que sin duda cabe considerarla como un sujeto especialmente relevante de dicho sistema y con un interés cualificado en el buen funcionamiento del mismo y de los mecanismos de retribución de las diversas actividades. En consecuencia no cabe duda de que ostenta legitimación para impugnar una disposición que afecta a la retribución de una de las actividades del sistema, aunque no sea la del transporte.
Sobre las alegaciones relativas al procedimiento de aprobación de la actualización de la retribución de la actividad de distribución.
La entidad actora comienza explicando la evolución del procedimiento de actualización de la actividad del transporte de gas a partir de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero. Así, señala que en dicha disposición se establecía la misma fórmula de actualización para las actividades de transporte y distribución empleando valores provisionales de los costes, aunque el transporte preveía un mecanismo de ajuste de la retribución ulterior con los valores definitivos. Posteriormente se previó un procedimiento de actualización de la retribución de la distribución idéntico al del transporte, con revisión posterior de los valores provisionales por los definitivos (Órdenes ITC 3863/2007 y 3802/2008).
Desde entonces y hasta la publicación de la Orden impugnada ambas actividades, continúa la actora, han compartido idéntica metodología de cálculo de su retribución, incluso tras la Orden ITC 1890/2010, que modificó la definición de los índices IPH para evitar emplear en primer lugar índices provisionales, luego revisados con los datos definitivos. Sin embargo, la Orden ITC 3354/2010 que se impugna ha establecido que la actualización de la retribución de la actividad de distribución se haga de conformidad con la metodología anterior establecida en la citada Orden ITC/3802/2008, en vez de con la prevista en la también mencionada Orden ITC/1890/2010. Con ello se ha diferenciado el procedimiento de cálculo de la retribución de ambas actividades, causando un quebranto económico muy considerable a la actividad de transporte, dado que la nueva metodología da un índice IPH muy inferior para 2.010.
Pues bien, según la actora en el procedimiento de aprobación de la Orden 3354/2010 no se habrían observado los requisitos exigidos por el artículo 20.5, segundo párrafo, del Real Decreto 949/2001 , para la actualización anual de la retribución de las empresas distribuidoras. Argumenta que el citado precepto contempla una serie de parámetros para establecer la fórmula aplicable a la referida actualización, los cuales han de considerarse elementos reglados, sin que se pueda constatar en el expediente la razón que ha llevado a la Administración a modificar el artículo 18.1 de la Orden ITC/3993/2006, ni que se hayan observado los referidos parámetros.
La queja no puede prosperar. Es verdad que el precepto invocado, el artículo 20.5 del Real Decreto 949/2001 estipula que la fórmula que se establezca para el cálculo de la actualización de la retribución de la distribución debe acomodarse a los parámetros establecidos en el párrafo segundo ("variación de las principales magnitudes económicas, un reparto equitativo entre usuarios y distribuidores de las variaciones en la productividad de la actividad, el esfuerzo inversor de la empresa, el coeficiente de expansión de la red, la variación de la demanda, la eficiencia y la mejora de la calidad del servicio"); así como también tiene razón la actora cuando afirma que la Administración debe justificar de alguna manera que dichos parámetros han sido respetados al establecer un sistema de cálculo de la actualización de la retribución de la actividad de distribución.
Sin embargo, la disposición final segunda de la Orden ITC impugnada no supone un nuevo sistema de retribución de la actividad de distribución sino -tal como indica la propia recurrente-, el mantenimiento para 2.010 del sistema anterior a la Orden 1890/2010, mientras que la aplicación del sistema arbitrado por ésta última disposición quedaría aplazado para 2.011 en adelante. Por consiguiente, se trata de una decisión de política económica sobre un sector del sistema gasista determinada por los datos económicos del ejercicio que no supone el establecimiento de una nueva metodología que exigiera la justificación de su ajuste a los parámetros contemplados por el referido artículo 20.5 del Real Decreto 949/2011 . La decisión puede sin duda ser objetable, y la parte subraya el juicio negativo sobre dicho cambio manifestado en el informe de la Comisión Nacional de la Energía, pero el aplazamiento de la aplicación de un nuevo sistema no puede por sí mismo ser equiparado a la implantación de un distinto mecanismo de cálculo de la actualización de la retribución, ya que, por el contrario, lo que hace es continuar aplicando el mismo sistema vigente en el ejercicio anterior. En consecuencia, debe desestimarse la alegación de vulneración expuesta por la entidad recurrente en cuanto al cálculo del sistema de actualización de la retribución.
Sobre la diferencia de trato entre las actividades de transporte y distribución.
En segundo lugar, sostiene la entidad recurrente, la Administración ha introducido sin la menor justificación una diferenciación entre las actividades de distribución y transporte que atenta contra el principio de igualdad. Tampoco puede estimarse esta alegación. Tal como la propia actora reconoce -según se ha resumido más arriba- y las partes codemandadas subrayan, la retribución de ambas actividades no ha sido siempre calculada del mismo modo, si bien los mecanismos hayan sido similares.
Por un lado, tal como subraya una de las partes codemandadas, los artículos correspondientes a la retribución y su actualización de ambas actividades del Real Decreto 949/2001 (artículos 16.2 y 6 para el transporte y 20.2 y 5 para la distribución) ofrecen determinadas diferencias en los parámetros a seguir. Por otro lado y fundamentalmente, en lo que ahora importa, el mantenimiento un año más del anterior sistema de cálculo de la actualización de la retribución para la distribución por razones coyunturales podrá ser más o menos acertado o criticable, pero no supone por si mismo que se haya discriminado a la actividad del transporte. En definitiva, se trata de actividades distintas que aunque respondan a principios análogos en cuanto a la retribución, el cálculo de ésta y de la correspondiente actualización siempre ha presentado diferencias de mayor o menor relevancia; por consiguiente, el referido aplazamiento de la aplicación de la última modificación para la actividad de la distribución, en forma alguna cabe considerarla como una discriminación para la actividad del transporte, sino como una medida en principio temporal que afecta a la distribución. Consiguientemente, tampoco era exigible a la Administración una expresa justificación de que lo dispuesto respecto a la actividad de la distribución para 2.010 no se aplicase a la actualización de la retribución del transporte de ese mismo año.
Conclusión y costas.
Las consideraciones anteriores conducen a la desestimación del recurso entablado por Enagás, S.A., contra la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no se imponen costas.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Enagás, S.A. contra la Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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STSJ Islas Baleares 174/2017, 19 de Mayo de 2017
...efectuadas. Considera que no cumplen los requisitos de ser una medida idónea, necesaria y proporcional, que según la sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 2013 aplicada por la sentencia recurrida. Que la demandante no es observada sustrayendo €20 de la caja del establecimiento, que la......