STS 83/2013, 13 de Febrero de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:644/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:83/2013
Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Sebastián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. Alvaro de Luis Otero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Almuñecar, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5 de 2009, contra Sebastián y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, cuya Sección Primera, con fecha 17 de noviembre de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Son hechos probados que al menos desde el 3 de septiembre de 2008, los acusados llevaron a cabo concertadamente actividades tendentes a la obtención y ulterior distribución de sustancias catalogadas como estupefacientes y psicotrópicos. Desde esa fecha, los acusados Sebastián Y Juan Miguel realizan diversos contactos telefónicos y personales al objeto de organizar la recepción de un cargamento de sustancias tóxicas de las referidas que se estaba retrasando, según sus previsiones, y que debía arribar a Algeciras. El también acusado Benigno facilitó a Juan Miguel la cantidad de, al menos, 2.300 euros, mediante un giro postal con referencias NUM000 ; para organizar el transporte de la sustancia a recibir.-

Con fecha de 31 de octubre de 2008 , el acusado Florian fue sorprendido cuando circulaba por el punto kilométrico 203 de la autovía A-92 (sentido Granada, término de Loja) a los mandos del Mercedes ML .... JWB , cuyo titular, el acusado Ricardo , lo había facilitado para el transporte indicado de la sustancia, portando en su interior 27.420 gramos de hachís con un índice del 14,5% de THC, en fardos ocultos en la parte trasera del vehículo, que iban destinados a su recepción por Benigno y que hubieran tenido un valor en el mercado ilícito de 39.871 euros. Los agentes actuantes intervinieron asimismo 5 terminales de teléfonos móviles ocultos en el maletero que pertenecían al acusado Ricardo .

El día 2 de diciembre de 2008 , los acusados Juan Miguel y Sebastián fueron sorprendidos cuando circulaban a la altura del punto kilométrico 108 de la autovía A-44 (término municipal de Deifontes, Granada), a bordo de un turismo Citröen C3 ....-MGQ , previamente arrendado por Juan Miguel en el "Rent a Car Ríos, S.L.", en el que portaban 115 tabletas de hachís en su lateral izquierdo y 81 en el derecho, ascendiendo en suma a 19.600 gramos de hachís con un índice de THC del 16,2%, idénticamente destinada a su recepción por Benigno y que hubieran tenido un valor en el mercado ilícito de 27.772,948 euros. Asimismo fueron intervenidos 4 terminales de teléfonos móviles y 505,90 euros en efectivo.-

En el registro practicado en el domicilio del acusado Sebastián -en C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 NUM003 NUM004 de Málaga- fueron incautados además varios terminales de telefonía móvil y media tableta de hachís. Al efecto de favorecer de su actividad de trafico ilegal de estupefacientes el vehículo Renault Scenit matricula ....-NLV , que le fue intervenido a su usuario habitual Juan Miguel , había sido modificado en su parte trasera, logrando un habitáculo de cierta profundidad y de difícil hallazgo.-

Acordada la diligencia de registro del domicilio del acusado Benigno , sito en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM001 NUM004 de Vitoria, le fueron ocupados 10.510,068 gramos de cannabis con 8,51% de THC, 2.110,700 gramos de cannabis con 2,99% de THC, 64,106 gramos de cannabis con una riqueza de 10,76%, 2.002,196 gramos de anfetamina con una riqueza de 13,12 expresado en base; 43,125 gramos de anfetaminas con una riqueza de 14,11%; 1,200 gramos de MDMA con una riqueza de 64,60%; 0,196 gramos de MDMA con una riqueza de 54,72%; un comprimido de Lexatín y otro de Rivotril (2 mg), ambas del grupo de las benzodiacepinas; 0,278 gramos de MDMA con una riqueza de 11,62%; 0,242 gramos de MDMA con una riqueza de 31,94%; un cartón de LSD; 14,491 gramos de cannabis sátiva con riqueza de 8,99% (marihuana); y 0,394 gramos de cannabis sátiva con una riqueza de 25,97% y 0,654 gramos de cannabis sátiva con una riqueza de 13,16%. Las sustancias relacionadas, que habrían tenido un valor final en el mercado ilícito de 175.789,50 euros, fueron aprehendidas en su mayor parte en el dormitorio, colocadas en el canapé de la cama, hallándose las anfetaminas en el interior del frigorífico. Asimismo fueron incautados 25.500 euros en efectivo, la mayor parte ocultos bajo un mueble cabecero de la cama así como varios terminales de telefonía móvil y tarjetas de memoria.

Sebastián tiene nacionalidad iraní y se encuentra en situación de residencia ilegal en España. Fue condenado por sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, firme el 17 de Julio de 2003 , por delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión.

En el momento de los hechos Benigno tenía sus facultades intelectivas y volitivas seriamente disminuidas a consecuencia de la ingesta de drogas tóxicas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: A) Que debemos condenar y condenamos a Sebastián , como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de prisión en extensión de cuatro años y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de doscientos dos mil novecientos treinta y un euros y ochenta y cuatro céntimos, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días y al pago una quinta parte de las costas procesales B) Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel , como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en extensión de tres años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de doscientos dos mil novecientos treinta y un euros y ochenta y cuatro céntimos, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días y al pago una quinta parte de las costas procesales C) Que debemos condenar y condenamos a Florian , como autor responsable del delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en extensión de tres años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de ciento diez y nueve mil seiscientos trece euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días y al pago una quinta parte de las costas procesales D) Que debemos condenar y condenamos a Ricardo , como cómplice del delito contra la salud pública ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en extensión de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de multa en cuantía de ciento diez y nueve mil seiscientos trece euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días y al pago una quinta parte de las costas procesales E) Que debemos condenar y condenamos a Benigno , como autor responsable del delito contra la salud pública descrito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante también indicada, a las penas de prisión en extensión de seis años con la accesoria de inhabilitación absoluta, y a la de multa en cuantía de quinientos veinte y siete mil trescientos sesenta y ocho euros y cincuenta céntimos, sin responsabilidad personal subsidiaria y al pago una quinta parte de las costas procesales F) Quedan decomisados los turismos Mercedes ML .... JWB y Citröen C3 ....-MGQ , los cuatro teléfonos móviles así como los quinientos cinco euros y noventa céntimos intervenidos en el turismo Citröen, los cinco teléfonos móviles intervenidos en el vehículo Mercedes y los intervenidos en el domicilio de Sebastián , el ordenador Toshiba PSLC y las dos memorias externas USB, los teléfonos móviles navegador GPS marca Mio y los veinte y cinco mil quinientos euros en efectivo intervenidos en el domicilio de Benigno y la sustancia incautada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.

Para el cumplimiento de dichas penas les abonamos todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.

Se aprueban por sus propios fundamentos las declaraciones de insolvencia dictadas en relación con Juan Miguel , Sebastián y Florian . Reclámense del Instructor las restantes piezas de responsabilidad civil.

Firme que sea esta sentencia, y, dentro del tercer día a aquél en que hubiere adquirido firmeza, remítase copia testimoniada de la misma y del auto de declaración de firmeza al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones y dése orden de transferencia para que sean integradas en el Tesoro Público las cantidades líquidas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Sebastián que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO a VIGESIMOCUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por vulneración de los arts. 18 y 24 CE .

VIGESIMO QUINTO .-Al amparo del art. 850 LECrim . por quebrantamiento de forma

VIGESIMO SEXTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de enero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Articula el recurrente 24 motivos por violación de preceptos constitucionales, art. 18 -secreto comunicaciones- y 24 - presunción de inocencia- en los que de forma esquemática y reiterativa solicita la nulidad de los autos de intervenciones telefónicas de 3.9.2008, teléfonos NUM005 y NUM006 , de Modesto y Jose Antonio (folio 9); de 10.9.2008 sobre las mismas personas (folio 13), de 24.9.2008, teléfonos NUM007 y NUM008 contra las mismas personas, acordándose el secreto comunicaciones sin fundamentación alguna (folios 120 y 121); de 2.10.2008, prorroga teléfono NUM005 y NUM006 , cuyos razonamientos son otro plagio (folio 213), de 6.10.2008 del teléfono NUM009 , dirigido contra los mismos, cuyos razonamientos son otro plagio y lo mismo ocurre con el secreto de las comunicaciones (folio 220), de 7.10.2008 del teléfono NUM010 , un día más tarde que el anterior plagiándose la fundamentación jurídica y la del secreto actuaciones (folio 227), de 22.10.2008 de prorroga teléfonos NUM007 y NUM008 que vuelve a estar plagiado y se convierte en uno de los llamados autos estereotipados (folio 4 35); de 22.10.2008 del teléfono NUM011 , plagio de los anteriores (folio 438), y en los dos el mismo día y sin motivación se dispone el secreto actuaciones; de 31.10.2008 de los teléfonos NUM005 y NUM009 , NUM006 y NUM010 , simple plagio n cuanto a las personas contra las que se dirige, razonamientos jurídicos y el secreto de las comunicaciones (folio 600); de 10.11.2008 del teléfono NUM012 , vuelve otra vez a lo mismo en cuanto a los razonamientos jurídicos y el secreto (folio 615); de 11.11.2008 cuya única variación es que después de más de 2 meses se añade en cuanto a quien se dirige, al recurrente, siendo idéntico en cuanto al plagio de los razonamientos jurídicos y secreto (folio 624); de 13.11.2008 del teléfono NUM013 , plagio del anterior (folio 630); de 20.11.2008 auto prorroga teléfonos NUM007 y NUM008 , plagio en cuanto a la motivación y secreto actuaciones (folio 928); de fecha 27.11.2008 (folio 984) auto estereotipado del auto de 13.11.2008 (folio 630), a su vez plagio del de 11.11.2008 (folio 624), de 27.11.2008 de los teléfonos NUM014 , NUM015 y NUM016 en este auto lo mismo que lo anterior (folio 990); de 27.11.2008, auto prorroga teléfonos NUM005 , NUM009 y NUM017 , fiel plagio y lo mismo ocurre con el secreto comunicaciones (folio 999). Asimismo denuncia la falta de control judicial en los 16 autos combatidos pues en ellos se ordena gravación con "v", no grabación con "b", lo que ocurre en 22 ocasiones distintas; en el folio 122 lo dirige sin identificar al interlocutor y otras compañías distintas y al folio 212 lo manda a una compañía que no existe VODAFON -en vez de vodafone-, y al folio 441 donde sine die autoriza la gravación con "v", al folio 618 queda patente la falta de rigor pues el numero de teléfono que se interviene tiene diez dígitos en lugar de los nueve; al folio 1570 donde ninguno de los dos números a que se refiere dicho folio, estaba autorizado; falta de autorización judicial previa para la obtención de los números IMEI de los teléfonos por la Guardia Civil; falta de control de las intervenciones, sin justificación de los teléfonos interceptados sin autorización judicial del folio 1570; dos motivos por quebrantamiento de forma , en relación a las sospechas de la embarcación DIRECCION001 y la negativa por parte del Presidente de la Sala a que los agentes NUM018 , NUM019 y NUM020 contestaran a preguntas sobre sus dimensiones; y no pronunciarse la sentencia sobre la atenuante solicitada en el escrito conclusiones definitivas; y por último un motivo por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849 LECrim , basada en documento y en la testifical practicada que demuestran las irregularidades en la sustancia aprehendida y toda la cadena de custodia, designando como documentos.

- 1) folios 1028, 1029 y 1090 en orden a la intervención y peso de la sustancia intervenida.

- 2) la analítica de todas las sustancias intervenidas.

- 3) declaración en el plenario del Guardia Civil NUM021

- 4) acta del juicio oral.

Documentos que acreditarían que no se ha podido demostrar que la sustancia intervenida fuera la que realmente llegó a las dependencias de sanidad y que las que llegaron no coinciden con las aprehendidas.

SEGUNDO

Comenzando por el análisis de las vulneraciones que se dice producidas de los arts. 18 y 24 CE , que determinarían la nulidad de los autos habilitantes y de todo el procedimiento, con la consiguiente ausencia de prueba en relación a la participación en los hechos del recurrente.

1) Es necesario recordar la doctrina del Tribunal Constitucional SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

2)Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se ex tiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

3)Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar la prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Hay que tener en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prorrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

En el caso presente en relación al auto inicial de 3.9.2008 (folio 9), el recurrente no cuestiona propiamente la falta de motivación del mismo sino que las investigaciones iniciales comenzaron por sospechas de la embarcación DIRECCION001 y dirigidos contra dos personas que no resultaran imputadas.

Queja que resulta infundada.

1) En efecto, como hemos dicho en recientes STS. 974/2012 de 5.12 en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11,1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia.

Por ello en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2) En relación a las nulidades de los sucesivos autos o nuevas intervenciones y prorrogas, la impugnación del recurrente es confusa y genérica al no concretar qué concretas conversaciones telefónicas relativas al recurrente se verían afectadas por la nulidad denunciada, en particular la de los dos números que aparecen al folio 1570, en relación con la operación del 2.12.2008 en que fue sorprendido junto con otro acusado cuando circulaban con un vehículo en el que portaban 115 tabletas de hachís en su lateral izquierdo, y 81 en el derecho, en total 19.600 gramos de hachís con un índice de THC del 16,2% y valor en el mercado ilícito de 27.772,948 euros, sin que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, seria que los sucesivos autos contengan similar motivación, y por supuesto los errores mecanográficos u ortográficos en cuanto a que la palabra grabación aparezca en diversos folios con la letra "v", se designa de forma equivocada a alguna compañía (Vodafon por Vodafone) o incluso, error en la numeración de algún teléfono (10 dígitos en vez de 9), errores de los que, sin más, no es factible deducir una falta de control judicial invalidante de las nuevas intervenciones.

3) En cuanto a cómo se descubrió por la Guardia Civil los números IMEI de los teléfonos y la falta de autorización judicial para su obtención como cuestión previa, esta Sala Segunda ha destacado en sentencias 362/2011 de 6.5 , 628/2010 de 1.7 , 406/2010 de 11.5 , 6/2010 de 27.1 , que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 29.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

4)Respecto a la obtención del IMEI sin autorización judicial Esta tema ha sido abordado por recientes Sentencias de esta Sala, y con especial profusión por la Sentencia 249/2008, de 20 de mayo , en la que se expresa lo siguiente: "La determinación de si ha existido o no la vulneración constitucional que denuncia el recurrente, impone hacer algunas consideraciones previas que nos permitirán definir el verdadero significado del IMSI, sus características técnicas y su funcionalidad en el marco de las comunicaciones telefónicas. Sólo así estaremos en condiciones de delimitar el régimen jurídico de su captación y subsiguiente incorporación al proceso penal. A) El término IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, representado por una serie de algoritmos, que se integra en la tarjeta SIM y que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. A partir de esa descripción técnica, no parece existir duda alguna de que el IMSI integra uno de los diferentes datos de tráfico generados por la comunicación electrónica, en nuestro caso, la comunicación mediante telefonía móvil. Su configuración técnica y su tratamiento automatizado por parte del proveedor de servicios son absolutamente indispensables para hacer posible el proceso de comunicación. Tampoco resulta cuestionable que la comunicación mediante telefonía móvil ha de encuadrarse en el ámbito de las llamadas comunicaciones en canal cerrado, caracterizadas por la expresa voluntad del comunicante de excluir a terceros del proceso de comunicación. En el presente caso, incluso, el empleo de tarjetas prepago -cuya adquisición, al menos por ahora, puede realizarse sin ofrecer datos precisos de identidad personal-, es bien expresivo del deseo de los comunicantes de mantener a toda costa el secreto de la comunicación. En el actual estado de la jurisprudencia, la necesidad de proteger la inviolabilidad de las comunicaciones, con independencia del formato en el que aquéllas se desarrollen, representa un hecho ratificado por numerosos precedentes. Así, el Tribunal Constitucional ha afirmado que la especial protección que dispensa el art. 18.3 de la CE se produce "... con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión -eléctrico, electromagnético u óptico, etc.- de la misma" ( STC 123/2002, 20 de mayo ). Aquel precepto "... contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas", pues es preciso caminar hacia "... un nuevo entendimiento del concepto de comunicación y del objeto de protección del derecho fundamental, que extienda la protección a esos nuevos ámbitos" ( STC 70/2002, 13 de abril ). En la misma línea, esta Sala ha proclamado que "... el ámbito de protección de este medio de comunicación -la telefonía- no tiene limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse. No sólo la primitiva telefonía por hilos sino también las modernas formas de interconexión por satélite o cualquier otra señal de comunicación a través de las ondas se encuentran bajo la tutela judicial" ( STS 137/1999, 8 de febrero ). Más recientemente, la STS 130/2007, 19 de febrero , afirmó que "... el umbral de la garantía del derecho al secreto de las comunicaciones tiene carácter rigurosamente preceptivo. Por tanto, es el ordenamiento el que establece sus términos y su alcance mismo. Así, como espacio de intimidad garantizado al máximo nivel normativo, no podría quedar, y no queda, a expensas de la evolución de los avances de la técnica, lo que supondría un riesgo permanente de eventual relativización, con la consiguiente degradación de lo que es una relevante cuestión de derecho a mero dato fáctico ". En consecuencia, a falta de autorización judicial, cualquier forma de interceptación del contenido de la comunicación verificada por telefonía móvil, incluida su modalidad de tarjeta prepago, determinaría una flagrante vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones garantizado por el art. 18.3 de la CE , con la inevitable consecuencia de la nulidad probatoria sancionada por el art. 11 de la LOPJ . En el presente caso, todas las conversaciones intervenidas lo fueron en virtud de autorización judicial. No sucedió lo propio con la captación del IMSI, obtenido por los agentes de la Guardia Civil mediante la utilización de un escáner en las proximidades del usuario. Una vez lograda aquella serie alfanumérica, se instó de los respectivos operadores -ahora sí, con autorización judicial- la identificación de los números de teléfono que se correspondían con esos IMSI y su consiguiente intervención. B) A partir de esos datos, resulta obligado plantearse si la numeración IMSI, ajena al contenido de la comunicación propiamente dicho, encierra una información adicional que, pese a su carácter accesorio, se halle tan íntimamente ligada al secreto de lo comunicado que también merezca convertirse en objeto de protección constitucional. Como es sabido, la jurisprudencia constitucional, tomando como inspiración la STEDH de 2 agosto de 1982 - Caso Malone-, ha venido insistiendo en que la protección alcanza frente a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar, siempre que sea apta para desvelar, ya sea la existencia misma de la comunicación, el contenido de lo comunicado o los elementos externos del proceso de comunicación (cfr. SSTC 114/1984, de 29 de noviembre ; 123/2002, de 20 de mayo ; 137/2002, de 3 de junio ; 281/2006, 9 de octubre . También, SSTS 1231/2003, 25 de septiembre y 1219/2004, 10 de diciembre ). La clave interpretativa ofrecida por la jurisprudencia del TEDH ha resultado decisiva para afianzar el espacio de exclusión del secreto de las comunicaciones, extendiendo su ámbito a esos otros datos externos que no tienen por qué trascender a terceros ajenos al proceso de comunicación. El problema radica, sin embargo, en que la solución ofrecida en el Caso Malone - tanto por su singularidad, como por el estado de los avances técnicos en la fecha en que aquélla fue pronunciada- sólo pudo referirse a algunos datos muy concretos relacionados con la técnica del recuento - open register o comptage-. En efecto, según se precisa en el apartado 56 de la mencionada resolución, el recuento consiste en "... el uso de un instrumento -un contador combinado con un aparato impresor- que registra los números marcados en un determinado aparato telefónico y la hora y la duración de cada llamada". Añade el Tribunal de Estrasburgo que "... el recuento es distinto por su propia naturaleza de la interceptación de las comunicaciones, la cual y en principio, no es deseable ni lícita en una sociedad democrática. El Tribunal no acepta, sin embargo, que la utilización de los datos así obtenidos no pueda plantear problemas en relación con el artículo 8. En los registros así efectuados, se contienen informaciones -en especial, los números marcados- que son parte de las comunicaciones telefónicas. En opinión del Tribunal, ponerlos en conocimiento de la Policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por el artículo 8 " (apartado 84). La afirmación de que los números de teléfono marcados, la hora y la duración de la llamada, forman parte de los datos externos al proceso de comunicación, pero requieren el mismo nivel de protección que el contenido de aquélla, siendo decisiva, sólo resuelve una pequeña parte del problema. Hoy en día la telefonía móvil genera toda una serie de datos de tráfico que van mucho más allá de aquéllos respecto de los que el TEDH tuvo ocasión de pronunciarse, hace ahora más de 23 años. La Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Tratamiento de Datos Personales y Protección de la Intimidad en el sector de las Telecomunicaciones , incorporó en su Anexo una enumeración de los datos de tráfico definidos con carácter general en el art. 6.2. Allí podía leerse: "... a los efectos a que se hace mención en el apartado 2 del artículo 6, podrán procesarse los siguientes datos que incluyan: el número o la identificación de la estación del abonado, la dirección del abonado y el tipo de estación, el número total de unidades que deben facturarse durante el ejercicio contable, el número del abonado que recibe la llamada, el tipo, la hora de comienzo y la duración de las llamadas realizadas o el volumen de datos transmitido, la fecha de la llamada o del servicio, otros datos relativos a los pagos, tales como pago anticipado, pagos a plazos, desconexión y notificaciones de recibos pendientes ". La simple lectura de esa enumeración ya anticipa la necesidad de operar con un criterio selectivo que, en atención a la funcionalidad del dato, permita discernir si su incorporación al proceso penal ha de realizarse, siempre y en todo caso, conforme a las normas que tutelan y protegen el secreto de las comunicaciones. La mencionada Directiva 97/66/CE fue expresamente derogada por la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo, relativa al Tratamiento de los Datos Personales y Protección de la Intimidad en el Sector de las Comunicaciones electrónicas. En su art. 2.b ) ofrece una definición auténtica de dato de tráfico entendiendo por tal " cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma ". Esa definición se reitera en su instrumento de transposición, concretamente, en el Real Decreto 424/2005, 15 de abril, por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (art. 64 a ). Pero además de la categoría de datos de tráfico, la indicada Directiva acoge un tratamiento singularizado para lo que denomina los « datos de localización », definiendo éstos como "... cualquier dato tratado en una red de comunicaciones electrónicas que indique la posición geográfica del equipo terminal de un usuario de un servicio de comunicaciones electrónicas disponible para el público" (art. 2.c). También incluye entre las definiciones legales la referida al « servicio con valor añadido », esto es, " todo servicio que requiere el tratamiento de datos de tráfico o datos de localización distintos de los de tráfico que vayan más allá de lo necesario para la transmisión de una comunicación o su facturación" (art. 2.g). Cuanto antecede advierte que el concepto de datos externos manejado por el TEDH en la tantas veces invocada sentencia del Caso Malone, ha sido absolutamente desbordado por una noción más amplia, definida por la locución " datos de tráfico", en cuyo ámbito se incluyen elementos de una naturaleza y funcionalidad bien heterogénea . Y todo apunta a que la mecánica importación del régimen jurídico de aquellos datos a estos otros, puede conducir a un verdadero desenfoque del problema, incluyendo en el ámbito de la protección constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones datos que merecen un tratamiento jurídico diferenciado, en la medida en que formarían parte, en su caso, del derecho a la protección de datos o, con la terminología de algún sector doctrinal, del derecho a la autodeterminación informativa ( art. 18.4 CE ). C) Conforme a esta idea, la Sala no puede aceptar que la captura del IMSI por los agentes de la Guardia Civil haya implicado, sin más, como pretende el recurrente, una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No es objeto del presente recurso discernir, entre todos los datos de tráfico generados en el transcurso de una comunicación telefónica , cuáles de aquéllos merecen la protección reforzada que se dispensa en el art. 18.3 de la CE . En principio, ese carácter habría de predicarse, actualizando la pauta interpretativa ofrecida por el TEDH, de los datos indicativos del origen y del destino de la comunicación, del momento y duración de la misma y, por último, los referentes al volumen de la información transmitida y el tipo de comunicación entablada. Y la información albergada en la serie IMSI, desde luego, no participa de ninguna de esas características. Varias razonas avalan esta idea. En primer lugar, que en los supuestos de telefonía móvil con tarjeta prepago esa información, por sí sola, no permite obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección por la vía del derecho al secreto de las comunicaciones. En segundo lugar, que esa numeración puede llegar a aprehenderse, incluso, sin necesidad de que el proceso de comunicación se halle en curso. Con ello quiebran también las ideas de funcionalidad y accesoriedad, de importancia decisiva a la hora de calificar jurídicamente el alcance de la tutela constitucional de esa información. D) Es evidente, sin embargo, que la negación del carácter de dato integrable en el contenido del derecho al secreto de las comunicaciones, no implica su irrelevancia constitucional. La información incorporada a la numeración IMSI es, sin duda alguna, un dato, en los términos de la legislación llamada a proteger la intimidad de los ciudadanos frente a la utilización de la informática ( art. 18.4 de la CE ). Y es que, por más que esa clave alfanumérica, por sí sola, no revele sino una sucesión de números que ha de ser completada con otros datos en poder del operador de telefonía, su tratamiento automatizado haría posible un significativo nivel de injerencia en la privacidad del interesado. Que la numeración del IMSI encierra un dato de carácter personal es conclusión que se obtiene por la lectura del art. 3.a) de la LO 15/1999 , 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, con arreglo al cual, dato personal es "... cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". Admitido que esa numeración IMSI es integrable en el concepto de dato personal, por cuanto que mediante su tratamiento automatizado y su interrelación con otros datos en poder del operador puede llegar a obtenerse, entre otros datos, la identidad del comunicante, obligado resulta precisar el régimen jurídico de su cesión y, sobre todo, el de su aprehensión mediante acceso. No faltan preceptos en nuestro sistema que deberían ofrecer, al menos en el plano formal, una respuesta a nuestro interrogante. Así, el art. 11.2.1 de la LO 15/1999 , 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal, al ocuparse de la comunicación de los datos personales establece como principio de carácter general que "... los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado ". Sin embargo, la propia ley excluye la necesidad de ese consentimiento "... cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas" (art . 11.2.d). Con similar inspiración, el art. 12.3 de la Ley 34/2002, 11 de julio , de Servicio de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, establecía en su art. 12.3 que "... los datos se conservarán para su utilización en el marco de una investigación criminal o para la salvaguarda de la seguridad pública y la defensa nacional, poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales o del Ministerio Fiscal que así los requieran. La comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se hará con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales". Este precepto ha sido derogado por la Ley 25/2007, 28 de octubre, a la que luego nos referiremos, habiéndose añadido un art. 12 bis por la Ley 56/2007, 28 de diciembre, sobre Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información . Una aproximación hermenéutica basada en la simple literalidad de aquellos preceptos, podría llevar a enunciar que, en los casos a que se refiere el art. 12.3, la cesión de datos personales no está sujeta a reserva jurisdiccional. De hecho, así lo ha entendido en más de una ocasión la Agencia de Protección de Datos, órgano público de carácter autónomo que, conforme al art. 37.1.a) de la LO 15/1999 , 13 de diciembre, tiene por misión "... velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de datos " (cfr. informes 135/2003 y 297/2005). Esta primera afirmación, sin embargo, no puede aceptarse sin más. En principio, ya hemos apuntado supra cómo de acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia constitucional, todos aquellos datos que puedan considerarse integrados en el secreto de las comunicaciones, se sustraen al régimen de tutela constitucional que ofrece el art. 18.4 de la CE y sus leyes de desarrollo, acogiéndose a la protección reforzada que impone el art. 18.3 en el que, siempre y en todo caso, se exige autorización judicial para cualquier forma de injerencia en el secreto de las comunicaciones. Así lo entendió, por otra parte, la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/1999, 22 de enero, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones. En ella se razonaba que el art. 11.2.d) de la LO 15/1999 , 13 de diciembre, en cuanto autoriza un flujo inconsentido de información hacia autoridades no judiciales debe ser interpretado con extraordinaria cautela cuando el dato cuya cesión se pide está protegido ab origine por una garantía constitucional autónoma, como el secreto de las comunicaciones - art. 18.3 CE -, porque si bien el sacrificio del derecho fundamental configurado a partir del art. 18.4 de la CE como derecho a controlar el flujo de las informaciones que conciernan a cada persona - STC 11/1998, 13 de enero , FJ 5º- puede ser justo y adecuado cuando dicha información no sea particularmente sensible, el sacrificio de otros derechos fundamentales concurrentes exigirá una previsión legal más específica y concreta - STC 207/1996 , FJ 6.A- que la que dispensa la cláusula abierta enunciada en el art. 11.2.d). E) Sea como fuere, la entrada en vigor de la Ley 25/2007, 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones -dictada para la transposición de la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo-, obliga a un replanteamiento de buena parte de las posiciones doctrinales e institucionales que habían relativizado, en determinados casos, la exigencia de autorización judicial para la cesión de tales datos. En principio, no deja de llamar la atención la clamorosa insuficiencia, desde el punto de vista de su jerarquía normativa, de una ley que, regulando aspectos intrínsecamente ligados al derecho al secreto de las comunicaciones, y a la protección de datos personales, no acata lo previsto en el art. 81.1 de la CE . Pese a todo, la Exposición de Motivos de la citada Ley 25/2007 proclama que "... la ley es respetuosa con los pronunciamientos que, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, respeto que, esencialmente, se articula a través de dos garantías: en primer lugar, que los datos sobre los que se establece la obligación de conservación son datos exclusivamente vinculados a la comunicación, ya sea telefónica o efectuada a través de Internet, pero en ningún caso reveladores del contenido de ésta; y, en segundo lugar, que la cesión de tales datos que afectan a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá siempre autorización judicial previa". El legislador español ha optado, así lo afirma de manera expresa, por un sistema de autorización judicial. El art. 1 de la Ley 25/2007 señala que es su objeto "... la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o de redes públicas de comunicación, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que les sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales". El art. 6.1 de la misma ley establece con toda claridad que " los datos conservados de conformidad con lo dispuesto en esta Ley sólo podrán ser cedidos de acuerdo con lo dispuesto en ella para los fines que se determinan y previa autorización judicial". Y entre los datos que han de ser objeto de conservación por los operadores se incluye, además de otros minuciosamente señalados en aquella ley, " la identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa la llamada (...) y de la parte que recibe la llamada" (art. 3.1.e.2.ii e iv) . Tampoco ahora la aparente claridad de ese precepto resuelve satisfactoriamente el interrogante suscitado en el presente recurso. Se oponen a ello dos razones básicas. La primera, la llamativa regulación de un sistema específico y propio para los servicios de telefonía mediante tarjetas de prepago ( disposición adicional única de la Ley 25/2007); la segunda, la ausencia de un régimen particularizado para aquellos casos, no de cesión del dato representado por la tarjeta IMSI, sino de acceso a ese mismo dato al margen de la entidad responsable de los ficheros automatizados. F) Respecto de la primera de las cuestiones, la lectura de la disposición adicional única de las tantas veces citada Ley 25/2007 sugiere la clara voluntad legislativa de fijar un régimen particularizado para la telefonía celular mediante tarjeta prepago. Su análisis encierra una especial importancia para el supuesto que nos ocupa, toda vez que las comunicaciones del recurrente con otros miembros de la organización se verificaban mediante telefonía móvil en su modalidad de prepago. El apartado 1 de la mencionada disposición establece la obligación de los operadores de llevar un libro-registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran una tarjeta con dicha modalidad de pago. En el mismo apartado se precisan los aspectos formales de esa identificación que, tratándose de personas físicas, consistirá en "... el documento acreditativo de la personalidad, haciéndose constar en el libro-registro el nombre, apellidos y nacionalidad del comprador, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento". Pues bien, el apartado 2 de la mencionada disposición adicional única, aclara que "... desde la activación de la tarjeta de prepago (...) los operadores cederán los datos identificativos previstos en el apartado anterior, cuando para el cumplimiento de sus fines les sean requeridos por los agentes facultados, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de los Cuerpos Policiales de las Comunidades Autónomas con competencia para la protección de las personas y bienes y para el mantenimiento de la seguridad pública, el personal del Centro Nacional de Inteligencia en el curso de las investigaciones de seguridad sobre personas o entidades, así como los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera ". Y con visible redundancia, el apartado 4 repite el mismo mensaje para aquellos casos en los que tales datos de identificación "... les sean requeridos (...) con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un delito contemplado en el Código Penal o en las leyes penales especiales". Podría pensarse que este precepto, más allá del deseo estatal de someter a mayor control la telefonía móvil en su modalidad prepago, no añade nada al régimen general de autorización judicial establecido por el art. 6.1 de la Ley 25/2007 . Sin embargo, la mención individualizada a los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, funcionarios de Vigilancia Aduanera y personal del Centro Nacional de Inteligencia, cuando actúan en el ejercicio de las funciones de investigación y detección de los delitos, frente a los agentes facultados -esos mismos agentes cuando actúan con el respaldo de una autorización judicial previa- parecería avalar la idea de una excepción al régimen general. No es fácil aceptar este criterio. De una parte, porque esta misma Sala ha dicho -y hemos transcrito supra- que el formato tecnológico en el que el proceso de comunicación se verifica no debe implicar una disminución del canon constitucional de protección del derecho al secreto de las comunicaciones. Además, carecería de sentido que la Ley 25/2007 se propusiera regular un singularizado régimen de injerencia en la telefonía mediante tarjeta prepago cuando uno de los elementos definitorios de esa modalidad de comunicación, esto es, la posibilidad de asumir la condición de usuario sin revelar datos de identificación personal, está destinada a su desaparición, según se desprende de los apartados 7 y 8 de la mencionada disposición adicional única. G.- Aceptado, pues, que nuestro régimen jurídico impone la exigencia de autorización judicial para la cesión por las operadoras del IMSI -también en los casos de telefonía móvil mediante tarjeta prepago-, hemos de cuestionarnos si el acceso a ese dato -no su cesión- puede obtenerse legítimamente por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sin necesidad de autorización judicial previa. La primera idea que sugiere la lectura de la Ley 25/2007 es que sus preceptos se centran en ofrecer un casuístico régimen jurídico de la conservación y cesión por las operadoras de los datos relativos a las comunicaciones electrónicas -en nuestro caso, del IMSI-, pero no aborda la regulación de su recogida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no desde los ficheros automatizados que obran en poder de los prestadores de servicio, sino desde el propio teléfono celular. Cobra todo su significado el régimen jurídico del acceso a los ficheros contemplado por la LO 15/1999, 13 de diciembre, de protección de datos. Y es que frente al silencio de la nueva regulación, esta ley dispone que " la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad (art. 22.2). Además, " la recogida y tratamiento por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de los datos, a que hacen referencia los apartados 2 y 3 del artículo 7, podrán realizarse exclusivamente en los supuestos en que sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales " ( art. 22.3). Esa capacidad de recogida de datos que la LO 15/1999 , 13 de diciembre, otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, no puede, desde luego, servir de excusa para la creación de un régimen incontrolado de excepcionalidad a su favor. Pero tampoco cabe desconocer que la recogida de ese dato en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter puramente exploratorio-, para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede reputarse proporcionada, necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional. También parece evidente que esa legitimidad que la ley confiere a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado nunca debería operar en relación con datos referidos al contenido del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ) o respecto de datos susceptibles de protección por la vía del art. 18.4 de la CE que afectaran a lo que ha venido en llamarse el núcleo duro de la privacidad o, con la terminología legal, los datos especialmente protegidos ( art. 7.2 LO 15/1999 ). Hecha la anterior precisión, está fuera de dudas que el IMSI, por sí solo, no es susceptible de ser incluido en alguna de esas dos categorías. Ni es un dato integrable en el concepto de comunicación, ni puede ser encuadrado entre los datos especialmente protegidos. Como ya se razonó supra, ese número de identificación sólo expresa una serie alfanumérica incapaz de identificar, por su simple lectura, el número comercial del abonado u otros datos de interés para la identificación de la llamada. Para que la numeración IMSI brinde a los investigadores toda la información que alberga, es preciso que esa serie numérica se ponga en relación con otros datos que obran en poder del operador. Y es entonces cuando las garantías propias del derecho a la autodeterminación informativa o, lo que es lo mismo, del derecho a controlar la información que sobre cada uno de nosotros obra en poder de terceros, adquieren pleno significado. Los mismos agentes de Policía que hayan logrado la captación del IMSI en el marco de la investigación criminal, habrán de solicitar autorización judicial para que la operadora correspondiente ceda en su favor otros datos que, debidamente tratados, permitirán obtener información singularmente valiosa para la investigación. En definitiva, así como la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial, sin embargo, la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión de los datos que obran en los ficheros de la operadora, sí impondrá el control jurisdiccional de su procedencia.

Con similar criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 55/2007, de 23 de enero , en la que se declara que el recurrente cuestiona el método de "monitorización" empleado por el Servicio de Vigilancia Aduanera, con unas sospechas de irregularidad que, en realidad, han quedado plenamente despejadas por la Audiencia cuando entra en el análisis de lo efectivamente realizado, para concluir en que ese procedimiento tan sólo sirve para identificar las claves alfanuméricas (IMSI e IMEI), ni tan siquiera el número de uso telefónico y, por supuesto, menos aún su titularidad, respecto de los terminales usados por determinadas personas, para, sólo ulteriormente, obtener a través de la propia autoridad judicial, los datos identificativos necesarios para solicitar la correspondiente autorización de intervención telefónica. Por lo que no cabe hablar de las referidas vulneraciones constitucionales, toda vez que la actividad investigadora, en este caso, no llega a afectar al núcleo protegido por los derechos fundamentales que se citan, en el mismo sentido SST. 777/2008 de 18.11, 40/2009 de 28.1 y 79/2011 de 15.2.

5) Por último en cuanto a la declaración de secreto acordada en los autos que se dice no motivadas, esta Sala viene considerando en los supuestos de intervenciones telefónicas que, como elemento esencial implícito a las mismas y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia de intervención telefónica, y no sólo por la necesidad inmanente de la propia diligencia, y no solo, como dice la STS. 704/2009 de 29.6 , por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa que no obstante, cuando judicialmente se autoriza la observación de las comunicaciones telefónicas de una persona en virtud de las sospechas -que tienen que ser necesariamente sólidas- acerca de su conducta delictiva, el buen sentido impone que la notificación de que se le imputa un acto punible sea demorada hasta que la observación confirme las sospechas, puesto que, de otra forma, la finalidad de la misma querría seguramente frustrada. Por lo tanto, la motivación del secreto va implícita en la del auto acordando la intervención.

TERCERO

Analizando a continuación los motivos por quebrantamiento de forma denuncia en primer lugar que aunque la defensa en el acto del juicio oral preguntaba por las dimensiones de la embarcación DIRECCION001 , el Presidente de la Sala en varias ocasiones negó a que se respondiera esta pregunta, presentándose por el Letrado su oportuna protesta.

Considera el motivo que la pregunta era importante puesto que si se hubiese respondido a la pregunta se hubiera demostrado que media menos de doce metros de eslora, con la autorización administrativa que tenia, no era apta para transportar sustancias estupefacientes desde Almuñecar hasta la costa norte de África (sic), pues se trataba de una embarcación de remo y no autorizada para hacer traslados fuera de las doce millas náuticas desde nuestra costa, por lo tanto cualquier escuchas sobre dicha embarcación era desproporcionada y contraria a los art s. 24 y 18 CE.

Queja del recurrente que deviene improsperable.

Según se establece en SSTS. 150/2009 de 17.2 y 1348(99 de 29.9, para que el motivo basado en el art. 850.3, prospere se requiere:

  1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

  2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

  3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

  4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

  5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

  6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Pertinencia es la relación entre las preguntas propuestas con lo que es objeto del juicio, por lo que una pregunta será impertinente cuando no tiene relación con el tema debatido.

Pero además, es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso-(que nunca implicaría la absolución del recurrente, sino conforme al art. 901 bis a) la devolución de la causa al Tribunal para que reponiéndola al estado que tenia cuando se cometió la falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho)- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001) de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" ( SSTS. 2612/2001 de 4.12 , 1064/2005 de 30.9 ).

En el caso presente las dimensiones de una embarcación no se acreditan por la testifical de un Guardia civil, sino en su caso, por la oportuna pericial y por la propia documentación técnica de la embarcación, siendo, además, evidente que la circunstancia de la falta de autorización administrativa para realizar traslados fuera de las 12 millas náuticas, no impide, por razones obvias, que "de facto" pudiera utilizarse para el transporte desde la costa de África de hachís, máxime cuando en los hechos probados no hay referencia alguna a la embarcación DIRECCION001 ni, por tanto a que el hachís intervenido al recurrente fuese introducido en España a través de aquella.

CUARTO

En segundo lugar denuncia -con infracción de lo preceptuado en el art. 874.2º LECrim ... al no indicarse el precepto de la LECrim, en que funda el motivo- que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la atenuante solicitada por la parte en su escrito de conclusiones definitivas.

Por lo que concatenado por el principio in dubio pro reo y el favor rei, la sentencia no dice nada de porqué no se le aplica, por lo que sencillamente se le tenia que haber aplicado dicha atenuante y rebajar la pena en al menos en uno o dos grados.

El motivo, que dada su defectuosa formulación con incumplimiento de los presupuestos y requisitos procesales podía ser inadmitido, debe en todo caso, ser desestimado.

En efecto, respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECr , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Situación que seria la presente en cuanto el recurrente postula en esta sede casacional, la aplicación de la atenuante, cuya concurrencia, se adelanta, debe desestimarse.

En efecto hemos de partir de que en el escrito de conclusiones provisionales la defensa (folio 368 rollo de la Sala) no pidió la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solo al elevarlas a definitivas en el juicio oral postuló de forma genérica la atenuante drogadicción del art. 21 CP , pero sin aportar justificación probatoria alguna de su pretensión, salvo su propia declaración de consumir estupefacientes pero como hemos dicho en sentencia 821/2012 de 31.10 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

En el caso presente solo podría entenderse la condición de toxicómano en el recurrente, pero no una disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda asociada a otras causas deficitarias del psiquismo como leves oligofrenias o psicopatías, ni que los actos enjuiciados sucedan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo la capacidad del agente para determinar su voluntad. Sin olvidar - como dice la STS. 464/2008 de 2.7 y 457/2010 de 25.5 - la aminoración de la imputabilidad por atenuante de drogadicción es subsumible en casos de "menudeo" pero es de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva de consumo.

QUINTO

Por último se articula el motivo por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849 LECrim .

Con carácter previo debemos recordar, tal como decíamos en reiterada jurisprudencia, por todas STS. 121/2008 de 26.2 que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso actual los "documentos" que designa el recurrente:

-folios 1028, 1029, y 1090 en orden a la intervención y peso del hachís intervenido.

-analítica de todas las sustancias intervenidas.

-declaración en el plenario del Guardia Civil NUM021

-acta del juicio oral.

No tienen tal consideración a efectos del art. 849.2 LECrim , en orden a los errores e irregularidades en la sustancia aprehendida y toda su cadena de custodia.

En efecto quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( SSTS. 769/2004 de 16.6 y 994/2007 de 5.12 ).

Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS- 796/2005 de 8.5 , o l acta del juicio oral ( STS. 521/2005 de 25.4 ).

1) Así en cuanto a la cadena de custodia, como hemos dicho en STS. 169/2011 de 22.3 , hemos de dejar sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber, que la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS. 1349/2009 de 29-12 ).

De modo que, a pesar de la comisión por los respectivos responsables de ese proceso de ciertos defectos en cuanto al cumplimiento de tales formalidades ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En efecto el retraso en la entrega y análisis de la droga no supone, por si, rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquello se ha roto no parece oportuno sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva.

2)Respecto a la impugnación de los resultados de las analíticas de las sustancias estupefacientes -como destaca la sentencia impugnada- resulta extemporánea al no haberse planteado, en la instrucción o en su escrito de calificación provisional, y en todo caso seria de aplicación el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.5.2005 en el sentido de que "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim ".

Es posible, no obstante, la impugnación solicitando la defensa oros informes de distintas entidades cualificadas o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe. En todo caso, deberá especificarse el órgano o laboratorio que interese practique la nueva pericia, pues en caso de solicitar simplemente "ora analítica por otro órgano" se entenderá que no hay verdadera impugnación ( STS. 17.2.2009 ), si bien la limitada competencia para realizar, con carácter oficial, análisis de drogas, de acuerdo con los Tratados Internacionales, no impide a la parte solicitar otra analítica, designando el Laboratorio correspondiente y asumiendo los gastos que la nueva analítica conlleva ( SSTS. 15.1.2002 , 21.7.2004 y 22.3.2006 ).

Debe precisarse el extremo impugnado y la razón de la impugnación ( STS. 29.6.2009 ), si se refiere a la competencia profesional del perito, a la necesidad de aclaraciones sobre la naturaleza de la droga, su peso o pureza, a la cadena de custodia, al método empleado, etc. y los motivos específicos por los que se cuestionan tales extremos.

Así en Sentencia de 3 de febrero de 2009 esta Sala hemos dicho que la previsión legal del art. 788.2 de la LECriminal tiene su explicación en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Y añade que no impide que la defensa pueda proponer la práctica de cuantas pruebas considere procedentes a la defensa de sus tesis, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, aunque su admisión quede condicionada a las reglas generales de pertinencia o necesidad. Tampoco impide que la defensa censure a través de sus argumentaciones y planteamientos determinados aspectos del análisis que pudieran ser considerados por el Tribunal en el momento de valorar las pruebas disponibles. En consecuencia, mientras que en el ámbito de la pericial, la impugnación de la prueba excluye la tácita aceptación de su resultado haciendo necesaria la comparecencia del perito como presupuesto condicionante de su misma validez probatoria, en el de la documental la validez y eficacia de la prueba directamente resulta de su propia naturaleza, lo que no obsta la posibilidad de contraprobar como se estime oportuno mediante proposiciones probatorias dirigidas a demostrar su falta de validez o a evidenciar su falta de credibilidad ya en el campo de la valoración de las pruebas contradictorias ( STS. 866/2009 de 27.9 ).

SEXTO

Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente ( art. 901 LECrim .)

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Sebastián , contra sentencia de 17 de noviembre de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.