ATS 196/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), en el Rollo de Sala 38/2011 dimanante del Procedimiento Abreviado 7/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido, se dictó sentencia, con fecha 18 de mayo de 2012 , en la que se condenó a María Luisa como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.790 euros, y responsabilidad personal en caso de impago de 15 días.

Asimismo se absuelve a Andrea del delito que se le imputaba.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por María Luisa mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Puente Méndez, articulado en cuatro motivos: uno por infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley y uno por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de precepto constitucional.

1. Según la recurrente se ha infringido el art. 18 de la Constitución Española y la entrada y registro practicada en el establecimiento es nula, ya que fue realizada sin autorización judicial y en dependencias privadas del establecimiento: la cocina donde se encontró la droga.

2. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 10/2002, de 17 de enero , en la que deroga, por inconstitucional, el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , establece "que en aplicación de esa genérica doctrina, hemos entendido en concreto que una vivienda es domicilio aún cuando en el momento del registro no esté habitada ... y, sin embargo, no hemos considerado domicilio los locales destinados a almacén de mercancías, un bar y un almacén ...."·

   En el mismo sentido en la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 19-07 y 20-12 de 1.993 y 11-02-2000 , entre otras muchas) se afirma que un bar o restaurante es un lugar abierto al público, por lo que no constituye domicilio al no ser la habitación de quienes dirigen el local, por lo que no es preciso que el registro se realice mediante mandamiento judicial y con presencia de Secretario Judicial.

3. Con respecto a la entrada y registro cuestionada, se hace preciso advertir que, en el caso presente, tal diligencia se realiza en un establecimiento público y en horas de apertura. Los registros de los establecimientos públicos no requieren autorización judicial por no tener la consideración de domicilio, y la previsión del art. 546 Lecrim . se refiere a los casos en que haya un procedimiento judicial abierto, que no es el presente caso. La entrada y registro se produjo en presencia de la recurrente y con su consentimiento. En definitiva, quedan fuera de la protección los lugares públicos como los bares a los que no alcanza la protección del art. 18-2 de la Constitución , y en el presente caso tal espacio público debe extenderse a la cocina que no puede tener naturaleza de espacio privado por no ser un escenario idóneo para el desarrollo de la vida privada de las personas ( STS 1121/2009, de 5 de noviembre ).

   Por todo lo cual, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .

1. Según la recurrente la sustancia intervenida no tiene la suficiente entidad como para ser susceptible de tráfico y, por ende, subsumirla en el art. 368 del Código Penal . Considera por tanto que la conducta es atípica dada la cantidad y la riqueza de la sustancia incautada.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   En los casos de delitos graves, como es el que tipifica el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente. Ese carácter de excepcionalidad exige, para los supuestos en que se plantee la insignificancia de la conducta relacionada con las drogas gravemente dañinas para la salud, atender a las circunstancias del caso, como son: 1) el que haya mediado o no precio; y 2) muy principalmente el grado en que se supere lo calificado toxicológicamente como dosis mínima psicoactiva.

3. No puede prosperar lo alegado por la defensa. La jurisprudencia de esta Sala viene considerando para el caso de la cocaína, que la dosis mínima psicoactiva es 50 mgrs ( SSTS. 1663/03, 5 de diciembre ; 287/04, 8 de marzo ; 1215/04, 28 de octubre ; 118/05, 9 de febrero ). En el establecimiento que regenta la acusada se incautan 23 bolsitas que suman un total de 11,66 gramos de cocaína con una riqueza del 42,53 % el primer lote (de 6,19 gramos) y sin que conste el porcentaje de riqueza en el segundo lote (5,47 gramos). Dicha cantidad excede notablemente de la dosis mínima psicoactiva antes referida.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369.3 del Código Penal .

1. Considera la recurrente que no puede aplicarse el tipo agravado de realizar la conducta en establecimiento abierto al público, al no haber quedado acreditado ningún acto de tráfico en el interior del local.

2. Existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala a propósito de la cuestión debatida que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones: a) su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( STS 15/12/99 ), lo que es continuación de lo sentado por las S.S. de 19/7/91 y 20/2 y 19/12/97 expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo; b) que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, y c) como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída, es decir, como señala la sentencia de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido de injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local ( STS 13-9-04 ).

3. En el caso que nos ocupa, consta en los hechos probados que el establecimiento regentado por la recurrente se utilizaba para la venta de sustancias estupefacientes. Por ello agentes de la Guardia Civil vestidos de paisano, vieron cómo varios clientes contactaban con la recurrente y ésta se dirigía a la cocina con ellos, para realizar varias transacciones. Momentos más tarde los agentes entraron en la cocina anexa al bar y encontraron en el bolsillo de un delantal colgado detrás de la puerta, 11,66 gramos de cocaína con una riqueza del 42,53 % el primer lote (de 6,19 gramos) y sin que conste el porcentaje de riqueza en el segundo lote (5,47 gramos). Además dentro del local se intervinieron 505 euros en metálico y una báscula de precisión marca DCX-150.

Se desprende del relato, sin duda alguna, el aprovechamiento de las facilidades propiciadas por el aparente marco de legalidad del establecimiento para el desarrollo de la actividad ilícita.

Las declaraciones de la Guardia Civil, en el sentido de que los clientes que entraban al bar y contactaban con la acusada, no consumían nada y salían rápidamente, permite concluir que no estamos ante un acto aislado de tráfico, o ante una venta meramente ocasional, circunstancias éstas que impedirían la aplicación del tipo agravado, según una doctrina reiterada de esta Sala -STS nº 1050/2011 de 11 de Octubre -; sino ante una actividad habitual de venta de sustancias estupefacientes utilizando para ello un establecimiento abierto al público, por lo que la aplicación del citado tipo está plenamente justificada. Por ello los hechos declarados probados han sido calificados de forma jurídicamente correcta por el Tribunal de instancia y no hay infracción de ley.

Ha de inadmitirse pues también este motivo por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. A través de este motivo la recurrente impugna dos documentos: el informe de valoración de la droga y el análisis de la misma. Según la recurrente, del resultado del análisis se obtiene que sólo había 2,63 gramos puros de cocaína, que a 59,63 euros el gramo, supone un valor total de 156,82 euros y la multa ascendería como mucho a 627,28 euros (el cuádruplo del valor).

2. La jurisprudencia de esta Sala ha proclamado de forma reiterada -cfr. SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo , con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, la excepcional virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, siempre y cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

3. En el caso presente, el Tribunal de instancia se basa en el análisis obrante a folios 77 y 78 de las actuaciones, en el que constan analizados dos lotes de cocaína: un lote de 10 bolsitas que contienen 6,19 gramos de dicha sustancia, con un porcentaje de riqueza del 42,53%; y otro segundo lote de 13 bolsitas que contiene 5,47 gramos de cocaína, sin que en el análisis conste la riqueza. No existe error de hecho en la valoración de estos informes, porque el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la existencia de ese segundo lote de 13 bolsitas de cocaína.

En relación a la valoración de la droga, en la causa existen dos informes: uno en el atestado, en el que valora la sustancia incautada en la cantidad de 930 euros y en otro informe que la valora en 695,28 euros. El Tribunal de instancia ha optado por la cantidad de 930 euros que consta en el atestado y por ello la multa es el triple de esta cantidad.

Realmente lo que cuestiona el recurrente es la valoración de esta prueba, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Hay tener en cuenta que el precio de la droga, al tratarse de una sustancia ilícita, no se puede fijar conforme a unos valores de mercado públicos. Lo que se puede pagar por cada dosis, gramo o pastilla de sustancia estupefaciente viene fijado no sólo por factores económicos de demanda sino también por otros como la necesidad compulsiva de consumo, etc. que, en definitiva, lo convierten, como una faceta más del tráfico, en una circunstancia subrepticia y clandestina, cuya correcta tasación sólo la pueden realizar los organismos de lucha contra la droga o las propias Fuerzas de Seguridad del Estado. En ese sentido, tanto la Unidad Central de Droga y del Crimen Organizado como la Oficina Central de Estupefacientes, integrada en el Plan Nacional de Drogas editan periódicamente tablas de valoración aproximada del valor de la droga en el mercado ilícito.

El precio atribuido por el Tribunal a quo se corresponde, a los criterios de valoración que los citados organismos, a partir de la práctica y la experiencia diaria, estiman apropiada y se ajusta a la solicitada por el Ministerio Fiscal, que, en su escrito de acusación, solicitó la imposición de una pena de multa de 2790 euros.

La determinación, por lo expuesto, del valor de la droga intervenida se asienta por lo tanto en valores estándares determinados por los organismos y unidades más implicados en la lucha contra la droga, en particular, por las del Plan Nacional contra la Droga. Su precio, consiguientemente, resulta de lo que enseña la práctica forense, según los precios aproximados establecidos por aquellos organismos.

No se aprecia, en consecuencia, error en la apreciación de la prueba basada en los documentos reseñados susceptible de alterar el Fallo, a la vista de que el órgano a quo ni se ha apartado del contenido de los mismos, ni ha llegado a conclusiones divergentes.

Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el quinto motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Según la recurrente no existe prueba suficiente para considerarla autora de este delito, ya que no se ha acreditado acto de venta alguno, la balanza intervenida era utilizada como calculadora y el dinero ocupado pertenecía al bar.

2. Hemos dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003 , que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

3. Procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de la recurrente. El Tribunal de instancia valora el hecho objetivo de la aprehensión de la sustancia referida, que se encontraba oculta en el bolsillo de un delantal, colgado detrás de la puerta de la cocina. Además dentro del local se intervinieron 505 euros en metálico y una báscula de precisión marca DCX-150.

A la incautación de todos estos efectos, corroborada por los agentes intervinientes, debe unirse la contundencia y claridad con la que los agentes presenciaron varias transacciones en el interior del bar, detallando cómo iban los clientes y tras pasar a la cocina, salían sin consumir nada en el establecimiento.

La acusada no negó el hallazgo, pero justificó que 6 de los envoltorios eran para su propio consumo. Sin embargo para el Tribunal de instancia, no ha quedado acreditado dicho consumo y pese al mismo, restarían 17 bolsitas de cocaina preparadas para la venta, cuyo destino lógico no es otro que su venta. No existe informe médico alguno del que se infiera que al cometer los hechos, se hallara bajo los efectos de las drogas ni tuviera afectadas sus facultades volitivas o intelectivas.

Además dada la forma de distribución de la sustancia, la ocultación de la misma y finalmente la incautación de dinero en efectivo en el establecimiento, junto a una balanza de precisión, llevan a la conclusión que la sustancia incautada estaba destinada a su venta y que utilizaba para ello el establecimiento que regentaba.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que se han valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes.

Por todo ello, la decisión del Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No obstante lo anterior, existe en la sentencia un error subsanable al imponer la responsabilidad personal en caso de impago de 15 días, ya que conforme a lo dispuesto en el art. 53.3 del Código Penal , habiendo superado la pena de prisión impuesta a la recurrente los cinco años de privación de libertad, resulta improcedente imponer esos 15 días de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: