STS 25/2013, 16 de Enero de 2013

1 .- La representación legal de Paula y de Amadeo , en el ejercicio de la acusación particular, interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 22 de junio de 2012 , dictada en segunda instancia en el procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 1/2011, rollo núm. 4/2011 de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el que recayó sentencia del Magistrado-Presidente con fecha 3 de febrero de 2012 .

Se formalizan tres motivos de casación que van a ser objeto de tratamiento individualizado.

2 "›.- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, inaplicación indebida de los arts. 139 y 140 del CP .

Argumenta la acusación que el Tribunal del Jurado declaró probado que "... se causaron a Luis Alberto daños innecesarios para causar su muerte dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales daños innecesarios". Esa descripción fáctica es plenamente acorde con la calificación jurídica del ensañamiento que, sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia excluyó en la sentencia dictada en respuesta al recurso de apelación promovido por la defensa de ambos condenados.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, ha de ser estimado.

El relato fáctico proclamado por el Tribunal del Jurado, más allá de cierto sabor tautológico, encierra todos y cada uno de los elementos que definen el ensañamiento, tal y como lo describen los arts. 139.3 y 22.5 del CP . De acuerdo con reiterada doctrina, su naturaleza no se identifica con la simple repetición de golpes, sino con lo que un comentarista clásico, en gráfica expresión llamó la maldad de lujo, esto es, la maldad brutal, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira el momento de acabar con la vida de cualquier persona ( STS 600/2010, 16 de junio ). Esta idea aparece claramente reflejada en la STS 589/2004, 6 de mayo , cuando proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS 1232/2006, 5 de diciembre , en la que se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. La STS 713/2008, 13 de noviembre , recordaba, desde el punto de vista de la estructura, que su apreciación exige dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1554/2003, 19 de noviembre ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso ( STS 2523/2001, 20 de diciembre ).

Pues bien, la secuencia fáctica del veredicto que llevó al Magistrado-Presidente a apreciar la circunstancia del ensañamiento fue a su vez fruto de la valoración soberana que al Jurado incumbe respecto de todos aquellos elementos factuales que puedan tener influencia en la calificación jurídica del hecho imputado. Así se desprende del acta del veredicto -folio 26- en el que se precisan las razones que han conducido a esa subsunción, haciendo suyas las afirmaciones de los peritos forenses que admitieron la existencia de dolor físico incluso en estados de inconsciencia.

El Tribunal Superior de Justicia, sin embargo, en respuesta a un recurso de apelación que hacía descansar su hilo argumental en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, declaró la falta de sustento fáctico para la apreciación de esa agravante. Señaló en el FJ 2, apartado 2, de su sentencia que estimaba como cauce impugnativo implícito, a la vista del silencio de las partes, el que ofrece la letra b) del art. 846 bis c) de la LECrim (" que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de medidas de seguridad o de responsabilidad civil"). Pese al anuncio de la sujeción al molde impugnativo que ofrece la letra b), art. 846 bis c) de la LECrim para denunciar el juicio de subsunción, en su razonamiento el órgano ad quem cuestiona la corrección de los presupuestos fácticos sobre los que se sustenta el veredicto, adentrándose en la vía que ofrece la letra e) del mismo precepto (" que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta" ), haciéndolo, además, con una visible extralimitación de su ámbito cognitivo.

La mejor muestra de esa metodología antagónica y del exceso valorativo en el que incurrió el Tribunal Superior de Justicia la ofrece, de un lado, el mantenimiento del hecho probado, tal y como fue proclamado por el Jurado, pese a la exclusión del ensañamiento. De otra parte, aquellos pasajes de la resolución combatida en los que se pone de manifiesto la censurable sustitución del criterio valorativo del Jurado por el asumido en apelación por la Sala, sin que ante ella se hubiera practicado prueba alguna.

De especial interés resulta la transcripción del FJ 3.2 de la sentencia que constituye el objeto del presente recurso, en el que el Tribunal Superior razona por qué ha de estimarse improcedente la concurrencia del ensañamiento apreciado por unanimidad por el órgano decisorio popular: "... por el contrario, consideramos, en lo que se refiere al ensañamiento, que su estimación no puede considerarse correcta. Es cierto, que los jurados declararon probado por unanimidad el hecho octavo (desfavorable) del objeto del veredicto, es decir, que "se causaron a Luis Alberto daños innecesarios para causar su muerte dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales daños innecesarios". Sin embargo, consideramos, en sintonía con el recurrente, que dicho hecho no es susceptible de ser alcanzado, más allá de toda duda razonable, a partir de los elementos de convicción tenidos en cuenta por los jurados.

En este punto, la sentencia señala: (a) que para declarar probado tal hecho, los miembros del jurado tuvieron en cuenta la prueba pericial médico forense efectuada en el acto del juicio oral, en la que los facultativos informaron que las heridas que causaron los disparos no fueron mortales ni produjeron un como profundo, pero sí ocasionaron a la víctima un traumatismo con pérdida de conocimiento total y caída al suelo, y en estos casos de pérdida de conocimiento total se reacciona a estímulos dolorosos, por lo que es probable que la víctima sintiera dolor; (b) y, asimismo, que los miembros del jurado, atendiendo a lo informado por los médicos forenses, llegaron a la convicción de que la víctima, tras recibir los disparos, quedó inconsciente, pero podía sentir el dolor, y en esa situación los acusados le asestaron veintinueve puñaladas que le causaron graves lesiones y afectaron a diversos órganos vitales, y que, por ello, declararon probado por unanimidad que los acusados causaron a la víctima daños innecesarios para provocar su muerte dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales daños.

Recogiéndose en el apartado cuarto del acta de votación del veredicto, en base a las declaraciones como peritos de los médicos forenses Benigno , Ezequias , Lázaro y Simón , que "se entiende que ha sufrido una pérdida de conocimiento total con caída al suelo"; que "en las pérdidas de conocimiento sí se reacciona al estímulo doloroso"; que "refieren 29 puñaladas"; que "las lesiones mortales, una en pericardio, dos dentro del corazón y dos en la aorta inmediatamente a la salida del corazón"; que "estas son las lesiones mortales, las del corazón y la aorta. Éstas parece ser que son las que le matan y son las primeras. Porque las otras (las del abdomen) no se observa sangre, por lo que parece que sangró en las primeras"; y que "las lesiones abdominales son lesiones graves, dejadas a su evolución normal, también ocasionarían la muerte por una pérdida de sangre".

Sin embargo, lo que declararon los forenses en el acto del juicio oral, en relación con la pérdida de conciencia y la sensibilidad al dolor, fue, por un lado, que "dentro de las pérdidas de conciencia en los comas profundos no hay sensibilidad al dolor entonces ningún estímulo doloroso se nota" y que "en las pérdidas de conciencia de poca entidad, de poca duración o no muy importantes sí se reacciona a los estímulos dolorosos"; señalando, por otro lado, que "en este caso no hay lesión cerebral grave por lo que podían pensar que la pérdida de conocimiento no implica un coma profundo con lo cual probablemente hay una sensación de dolor, aunque no se puede precisar con seguridad el grado de como que tendría con esas lesiones" y que "es imposible de saber qué entidad, qué importancia tiene esa pérdida de conocimiento, si es una pérdida de conocimiento pequeña o un como profundo, pero lo cierto es que sí que al recibir tres disparos a la altura de la cabeza pensamos que la conmoción cerebral tiene que ser fuerte y la pérdida de conocimiento tiene que ser importante, pero ¿qué grado?".

En definitiva, que del testimonio de los peritos no cabe deducir, más allá de toda duda razonable, dado que no se puede determinar la entidad, la importancia o el grado de la pérdida de conocimiento sufrida por la víctima a consecuencia de los tres disparos previos, que la misma sintiera dolor, que es lo que se concluye y plasma en el hecho probado que sirve de base a la apreciación del ensañamiento a partir de una interpretación incompleta de lo manifestado por los forenses que debilita sensiblemente la racionalidad de la valoración probatoria efectuada en este punto y la fuerza conclusiva, simplemente aparente, desde la que se formula el hecho probado.

A lo que también se suma el dato, igualmente deducible de lo declarado por los forenses, y que resulta completamente silenciado en la motivación de la sentencia, de haberse producido la muerte a consecuencia de las puñaladas que afectaron al corazón y a la aorta, las que, aparte formar parte del primer bloque de 16 que se localizaron en la región dorsal, fueron las primeras y resultaron, como se dice, mortales de necesidad, manifestando los peritos en este punto que "después de esa lesión cardiaca o de las dos lesiones que tiene en la aorta el fallecimiento es prácticamente instantáneo, o sea que más que entonces perder la sensación de dolor la pérdida es de la vida". De lo que se deduciría también, y dado que la muerte se produjo a consecuencia de las primeras puñaladas dirigidas a órganos vitales estando la víctima inconsciente y en el suelo, que no se tuvo la intención deliberada de inferir, de forma innecesaria, un mayor sufrimiento.

De lo que ya se sigue también que no pueden considerarse concurrentes, así las cosas, ninguno de los dos elementos necesarios para apreciar la agravante específica 3ª del art. 139 CP de ensañamiento...".

Como puede apreciarse, el Tribunal Superior de Justicia, pese a que enmarca su razonamiento en una supuesta infracción legal, no duda en reinterpretar el dictamen pericial, descartando aquellos aspectos de su informe que los miembros del Jurado tuvieron en cuenta para sustentar fácticamente la agravación prevista en el art. 139.3 del CP . No existe en el razonamiento del Jurado una interpretación extravagante del dictamen pericial, no se formulan juicios inferenciales contrarios a las máximas de experiencia. No existe, en fin, un problema de ilicitud o insuficiencia probatoria, sino una valoración con la que no coincide el órgano de apelación que, precisamente por ello, decide anularla, invadiendo el espacio reservado al Tribunal del Jurado en los arts. 3 y 70 de la LOTJ y extendiendo su capacidad de fiscalización más allá de lo que autoriza el apartado e) del art. 846 bis c) de la LECrim .

Por otra parte, resulta decisivo para la estimación del motivo el dato de que el Tribunal Superior de Justicia, pese a la declaración de improcedencia de la agravación de ensañamiento, deja intactos los hechos probados tal y como fueron fijados por el Jurado: "... se causaron a Luis Alberto daños innecesarios para causar su muerte, dirigidos a aumentar deliberadamente su sufrimiento por el dolor que sintió por tales hechos".

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando en su informe se refiere a la similitud que ofrece la STS 1077/2000, 24 de octubre , respecto del supuesto que es ahora objeto de análisis. En la resolución citada, esta Sala recordó las consecuencias derivadas de un cambio de calificación jurídica, resultado de la estimación de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Magistrado-Presidente, cuando no va acompañada de una rectificación del factum que mantenga la congruencia del silogismo lógico que se exige de cualquier sentencia.

"El motivo de apelación definido como infracción de precepto legal en la calificación de los hechos ( art. 849 bis c) apartado b) de la LECrim ) equivale al motivo casacional de infracción de ley prevenido en el art. 849.1º de la LECrim y permite controlar en apelación la congruencia jurídica entre los hechos declarados probados por el Colegio de Jurados --que deben respetarse en este motivo de apelación salvo en lo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios-- y el fallo de la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente.

Si el Tribunal no aprecia --dados los hechos probados-- infracción legal alguna, no cabe modificar la calificación jurídica establecida en la sentencia de instancia, a no ser que, excepcionalmente, se sustituya el relato fáctico -a través de otro motivo de impugnación diferente- por un relato fáctico alternativo elaborado por el Tribunal de Apelación, lo que no se ha hecho en este caso pues la sentencia dictada en apelación --cuya casación se interesa-- no contiene ningún relato fáctico alternativo que pueda sustituir en el juicio de congruencia a los hechos declarados expresamente probados por el Jurado.

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo de recurso, restableciendo la calificación jurídica obrante en la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, que es la congruente con el relato fáctico.

Cabría alegar que aun cuando el Tribunal de apelación no modifique expresamente el relato fáctico, si lo hace tácitamente al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del condenado, considerando en el fundamento jurídico sexto que a su juicio no han quedado debidamente acreditados los elementos fácticos determinantes de la apreciación de las circunstancias de alevosía y ensañamiento.

Pero en ese caso ha de concluirse igualmente que la sentencia impugnada debe ser casada por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que origina indefensión (...). En efecto se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y se origina indefensión a la parte afectada, si se modifica la calificación jurídica de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en función de un nuevo relato fáctico que no se explicita, y que en consecuencia no permite a la parte recurrente impugnarlo por infracción de ley al no resultar posible efectuar el juicio de congruencia entre el relato fáctico y el fallo cuando falta totalmente la primera de dichas premisas. El silogismo que configura la sentencia falla si los hechos probados de la sentencia de apelación se mantienen ocultos, o son solamente tácitos o implícitos, teniendo que ser construidos de forma hipotética e imprecisa a partir de los apartados jurídicos de la misma.

En consecuencia no cabe sustituir el relato fáctico de la sentencia del Tribunal del Jurado por otro meramente elíptico o implícito, debiendo ratificarse la estimación del motivo de casación por infracción de ley".

La sentencia ante nosotros recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia- fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas. Y, además, lo hizo tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que valora. Y, finalmente, porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado su ámbito de decisión en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal (cfr. STS 140/2008, 31 de enero ).

En definitiva, la concurrencia de la agravación de ensañamiento debe o no afirmarse en función de la resultancia fáctica que proclame el juicio histórico. Y en él, todavía ahora, después de la estimación del recurso por el Tribunal Superior de Justicia, se refleja la existencia de "... daños innecesarios (...) dirigidos a aumentar deliberadamente el sufrimiento de la víctima ...". La eliminación de esa fragmento del hecho probado, en el ámbito cognitivo que el recurso de apelación previsto en la LOTJ autoriza al Tribunal Superior de Justicia, debería haberse fundado en "... la falta de toda base razonable" de la condena impuesta - art. 846 bis c), apartado e) de la LECrim -, no en una reinterpretación del dictamen de los peritos forenses que lleve al Tribunal a sustituir su criterio por el del colegio del Jurado, dejando, además, incólume el relato de hechos probados.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser estimado, con las consecuencias que se expresan en nuestra segunda sentencia.

3 .- El segundo de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia indebida aplicación de la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del CP .

Razona el Letrado de la acusación particular que Hernan confesó los delitos en el momento en que tuvo la seguridad de que la acción judicial iba a dirigirse contra él, por lo que su confesión no encaja en el fundamento mismo de la atenuante aplicada. Su versión de los hechos, además, tampoco fue veraz, toda vez que proporcionó datos falsos, únicamente para descargar sus responsabilidades. Sólo reconoció 3 puñaladas de las 16 que llegó a asestar. Su admisión de los hechos -se concluye- sólo estaba inspirada en el deseo de ver reducida la pena.

La Sala no puede acoger el motivo.

Hemos dicho en numerosos precedentes que la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del CP encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi . Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

En el presente caso, Hernan -conforme expresa el hecho probado- "... cuando estaba declarando como testigo ante la policía confesó su participación en los hechos de la muerte de Luis Alberto y dio datos útiles para la investigación". Con cierto laconismo, en ese fragmento del factum se encierran los elementos indispensables para hacer al acusado merecedor de la rebaja de pena. En efecto, quien declara como testigo es llamado al proceso penal -con independencia de la fase en que aquél se encuentre- con un estatuto jurídico que le convierte en tercero ajeno al hecho criminal descubierto, aunque con capacidad para suministrar datos de interés para su investigación o enjuiciamiento. La citación en tal concepto permite una conclusión segura, a saber, que la policía o el Juez de instrucción no consideran al declarante como parte pasiva del proceso y, por tanto, que el hecho que está siendo objeto de esclarecimiento no puede ser atribuido a quien es invitado a declarar y asume el deber legal de decir verdad. Esta idea permite excluir la línea argumental del recurrente cuando alega que la falta del requisito cronológico, referido al conocimiento de que la investigación ya se había iniciado contra el confesante, impediría la apreciación de la atenuante. Antes al contrario, quien ofreció a la Policía todos los datos que permitieron el descubrimiento del cadáver, contaba a su favor con la seguridad que le daba el conocimiento de que él estaba siendo tratado como un tercero ajeno a cualquier imputación. Por definición, el procedimiento nunca se dirige contra un testigo. De ahí que ningún obstáculo detecte la Sala para ver colmado el primero de los requisitos exigidos por el art. 21.4 del CP .

La acusación también estima que la finalidad de Jonathan no fue otra que la de obtener una rebaja de pena. Tampoco ahora podemos identificarnos con esta idea. Desaparecida la histórica exigencia de que el culpable actuara "... a impulsos de arrepentimiento espontáneo " ( art. 9.9 CP 1973 ), parece evidente que lo decisivo para la apreciación de la atenuante hay que situarlo, no tanto en el móvil que filtra la autodenuncia, cuanto en la utilidad de los datos aportados para la investigación. La perspectiva de obtención de una rebaja de pena es a estos efectos tan legítima como el deseo de tranquilizar la conciencia o la finalidad de garantizar la propia seguridad frente al temor que inspiran otros coimputados. Con arreglo a este enfoque, es evidente que cuando Hernan , todavía declarando como testigo, " se derrumba" y ofrece los datos indispensables para la localización del cadáver y para la ulterior práctica de la autopsia, proporcionó a los agentes de policía elementos decisivos para el esclarecimiento del hecho.

Así lo expresa la sentencia recurrida, que en su FJ 4º razona en los siguientes términos: "... estamos de acuerdo con el recurrente en que concurren razones fundadas para apreciar la atenuante de confesión como muy cualificada. Hernan no sólo suministró datos útiles para la investigación, sino que prestó a los agentes encargados de la misma una activa colaboración, siendo determinante de cara a la localización y recuperación del cadáver de Luis Alberto , una de las principales fuentes de prueba a través de los datos arrojados por su posterior examen y autopsia, que, en otro caso, no habría sido posible, y de alivio personal para sus familiares y allegados a los que de esa manera se les pudo entregar el cuerpo, así como a la hora de esclarecer la forma en que sucedieron y se desarrollaron los hechos y la participación que también tuvo en ellos Emiliano . De lo que se sigue la existencia de una intensa colaboración que debe ser merecedora, por razones de política criminal, de una singular bonificación, debiendo conceptuarse por ello la atenuante como muy cualificada ".

Por último, tampoco representa obstáculo aplicativo de la atenuante la supuesta falta de veracidad de la confesión, basada en la declaración inexacta del número de puñaladas que Hernan asumió como propias. Aceptar tres agresiones con el puñal, frente a las dieciséis que la acusación particular le atribuye -el hecho probado no es tan explícito en este punto como sostiene el recurrente-, no puede tener como efecto la neutralización de todos los restantes datos que el acusado proporcionó a los investigadores. Esa confusión en un aspecto meramente cuantitativo, fuera consciente o estuviera determinada por la lógica inquietud interior que se apodera de quien se hace responsable de la muerte de otra persona- no excluye el valor criminológico ni la veracidad de la información suministrada.

No ha existido, por tanto, un error en la aplicación de la atenuante y el motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

4 .- El tercer y último motivo, con invocación del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

Con este motivo la acusación particular busca una vía impugnativa de carácter alternativo para la apreciación de la agravante de ensañamiento. La estimación del primero de los motivos formalizados hace innecesario el examen de éste.

5 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de la acusación particular ejercida por Paula y Amadeo , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2012, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco , en causa seguida por el procedimiento del Tribunal del Jurado contra Emiliano y Hernan por el delito de asesinato, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil trece.

Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado, rollo de apelación 11/2012, se dictó sentencia de fecha 22 de junio de 2012 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

1 .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1 .- Por las razones expuestas en el FJ 2º de nuestra sentencia y a la vista del factum de la sentencia recurrida, se está en el caso de apreciar en ambos acusados la concurrencia de la agravación de ensañamiento prevista en el art. 139.3 del CP .

2 .- La concurrencia de alevosía y ensañamiento nos sitúa en el marco punitivo fijado por el art. 140 del CP , con arreglo al cual, cuando concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de 20 a 25 años. La apreciación en la instancia de la atenuante muy cualificada de confesión en el acusado Hernan ( art. 21.4 del CP ), nos conduce a la previsión del art. 66.1.2, conforme a la cual, la concurrencia de una atenuante muy cualificada obliga al Tribunal a aplicar la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Considerando la gravedad objetiva del hecho, a la edad de la víctima y a las demás circunstancias objetivas y personales que definieron la ejecución y que quedan reflejadas en el hecho probado, la Sala estima procedente condenar a Emiliano a la pena, por el delito de asesinato con la concurrencia de las agravantes de alevosía y ensañamiento, de 21 años de prisión. Asimismo, atendida la concurrencia en Hernan de la atenuante muy cualificada de confesión y manteniendo el criterio del Tribunal Superior de Justicia de bajar la pena sólo en un grado, estimamos procedente la imposición de 14 años de prisión.

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a Emiliano y se condena a éste, como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, a la pena de 21 años prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, dejamos sin efecto la pena de prisión impuesta a Hernan y condenamos a éste como autor de un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento y con la atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.