STS 38/2013, 31 de Enero de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:2182/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:38/2013
Fecha de Resolución:31 de Enero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Severiano , Carlos Miguel , Marco Antonio , Alfonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, que condenó a los acusados como autor penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Trujillo Castellano, Arana Moro, Ana de la Corte, Rojas Santos respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Cruz de la Palma, incoó Procedimiento Abreviado con el número 33 de 2008, contra Severiano , Carlos Miguel , Marco Antonio , Alfonso , y otro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Quinta, con fecha 28 de julio de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así expresamente se declara que:

PRIMERO.- El acusado Marco Antonio , nacido el día NUM000 de 1.982, provisto de DNI nº NUM001 , nacido el NUM000 de 1.982 y sin antecedentes penales, se venía de dedicando a la distribución entre los consumidores de La Palma de las sustancias estupefacientes cocaína y hachís, la primera considerada de las que causan grave daño a la salud, estableciendo a tal fin constantes citas telefónicas con los consumidores, en las cuales evitaba hacer referencia directa a las sustancias estupefacientes y a los precios de venta mediante el uso de palabras claves, giros o elusiones, tratando de evitar de este modo un eventual control policial de sus comunicaciones telefónicas.

Para mantener este permanente suministro de estas sustancias, el mismo acusado las adquiría periódicamente en Santa Cruz de Tenerife y luego las remitía a La Palma desde un domicilio que mantenía en aquella capital camuflada en paquetes postales, en los que hacía constar unos datos ficticios de remitente, figurando como destinatario en dos de ellos el también acusado Fernando , nacido el NUM002 de 1.980, provisto de DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, el cual colaboraba de este modo en la introducción de cocaína en La Palma a cambio de dosis de cocaína y hachís para su consumo que el primero le regalaba cuando se hacía cargo de los paquetes. En esas ocasiones, ambos se desplazaban hasta la oficina de la empresa de transportes urgentes Seur en La Palma, esperando Marco Antonio en el exterior, mientras Fernando , entraba y recogía el paquete.

SEGUNDO.- Tras haber recibido un primer paquete en fecha no determinada en el que se ocultaba una cantidad no determinada de hachís, el cual no pudo ser detectado ni intervenido, el día 20 de agosto de 2.007 agentes policiales que investigaban al acusado Marco Antonio por medio de la escucha judicialmente autorizada de sus comunicaciones telefónicas, detectaron la llegada de uno de estos paquetes remitido desde Santa Cruz de Tenerife a través de la agencia de transportes urgentes "Seur" a nombre del acusado Fernando , resultando ambos detenidos en la sucursal de la citada agencia, sita en el polígono industrial de Breña Baja en horas de la tarde de ese día cuando Fernando , tras presentar el correspondiente aviso de llegada, recogió el referido paquete, abandonado las instalaciones para entregárselo a Marco Antonio , que se encontraba en el exterior esperándole.

El día 22 de agosto de 2.007, ante el Juez y el Secretario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de Santa Cruz de La Palmas, y con presencia de los acusados Marco Antonio y Fernando , se procedió a la apertura del referido paquete incautado y originariamente remitido a este último acusado, el cual contenía una caja de zapatos "John Smith" envuelta en papel de regalo, la cual, a su vez, contenía un par de zapatillas de deportes usadas de la marca "Puma" y de color blanco y azul, al parecer, por su tamaño, correspondientes a un menor, ocultando en su interior la zapatilla derecha un envoltorio de papel negro y plata, que cubría otro de film transparente y éste, a su vez, una bolsa plástica blanca y verde y restos de hierbas, conteniendo la citada bolsa 23'3 gramos de cocaína con una pureza del 34'4%; droga con la que los acusados hubieran obtenido un beneficio mediante su introducción en el mercado ilícito de consumidores de 1.450'425 euros.

Sobre las 17:20 horas del día 22 de agosto de 2.007 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del acusado Marco Antonio , sita en Valle La Luna, CALLE000 nº NUM003 de Breña Alta, donde la policía judicial intervino tres trozos de hachís preparados para la venta, con un peso de 6'6 gramos, sin que se haya determinado su riqueza, cuyo precio ilícito era de 29'568 euros, útiles para la confección de dosis de cocaína y hachís, consistentes en un cuchillo de mango de madera con restos de hachís en su hoja, una tabla de madera "FORM", dos rollos de film transparentes de diferentes tamaños, una bobina de hilo de color blanco y dos jeringuillas, una pesa o balanza de precisión marca "AWS CD-500" y 620 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas.

TERCERO.- Por su parte, el acusado Severiano , conocido como " Raton ", nacido el día NUM004 de 1.959, provisto de DNI nº NUM005 y sin antecedentes penales, se venía dedicando igualmente a la distribución en Santa Cruz de La Palma de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud denominada cocaína, la cual le era suministraba periódicamente por el también acusado Alfonso . nacido el día NUM006 de 1.969, con DNI nº NUM007 y con antecedentes penales por delitos contra el patrimonio no computables a los efectos de esta causa, normalmente en citas concertadas mediante conversaciones telefónicas en las que ambos utilizaban palabras en clave previamente pactadas para referirse a dicha sustancia y así eludir un eventual control policial.

De este modo, el día 30 de octubre de 2.007 los acusados Severiano , conocido como " Raton ", y Alfonso . concertaron una de estas reuniones, para lo cual sobre las 20:40 horas de ese mismo día el acusado Severiano , acudió conduciendo el vehículo Nissan modelo Micra con matrícula ....-XBF al domicilio del acusado Alfonso . en la Villa de Mazo, donde éste le entregó la cantidad de cocaína previamente pactada a un precio que no ha sido determinado pero, en todo caso, entre 1.260 y 1.400 euros. Después de abandonar la vivienda, el acusado Severiano , fue identificado por agentes policiales que habían detectado su cita, los cuales registraron su vehículo y encontraron en el interior del cenicero un envoltorio que contenía 28'4065 gramos de cocaína, con una pureza del 22'9 %, con cuya venta en el mercado ilegal de consumidores hubiera obtenido un precio de 1.768'3046 euros. Igualmente, intervinieron en poder del citado acusado un teléfono móvil marca Nokia modelo 6085 de color gris con IMI NUM008 , que utilizaba para sus contactos relativos al tráfico de dicha sustancia, y 25 euros procedentes de esta ilícita actividad, distribuidos en un billete de veinte euros y un billete de cinco euros.

Una vez practicada esta detención, la policía judicial, que contaba con el expreso consentimiento del acusado Severiano , procedió a la entrada y registro de su vivienda, sita en la CALLE001 nº NUM009 de la Villa de Mazo, donde intervino dos trozos de hachís con un peso de 2'4144 gramos, sin que se haya determinado su riqueza, con cuya venta en el mercado ilegal de consumidores hubiera obtenido un precio de 10'8165 euros; una gramera mecánica, color blanco marca "Pesanet Patentado"; una gramera digital, de color negro, de la marca "Laica"; un teléfono móvil marca "Sony Ericsson" modelo "T290i" de color negro; un teléfono móvil marca "Mitsubishi" modelo "MT-35i" de color verde; un teléfono móvil marca "Philips" modelo "DB" de color azul; un teléfono móvil marca "Nec" modelo "DB500" de color gris oscuro; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3100" de color azul y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3220" de color gris y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "1.3 megapíxel" de color gris y su cargador; dos tarjetas SIM de Movistar; un lote integrado, entre otros efectos, por unas tijeras, un

cuchillo y una bobina de hilo azul; anotaciones manuscritas de los pagos y deudas que generaba con el tráfico ilegal de cocaína y hachís; así como 1.650 euros. Efectos y dinero adquiridos y procedente, respectivamente, de ese tráfico ilegal a que se dedicaba de modo habitual el acusado.

Sobre las 16:55 horas del mismo día 31 de octubre de 2.007, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda y pajeros anexos propiedad del acusado Alfonso . sita en la CALLE002 nº NUM010 de la Villa de Mazo, donde intervino otras cantidades de sustancias estupefacientes preparadas para la venta: siete papelinas de cocaína con un peso de 5'1453 gramos y una pureza del 23'6 %; cuatro papelinas de cocaína con un peso de 2'9183 gramos y una pureza del 27'5 %; cuatro papelinas de cocaína con un peso de 3'0416 gramos y una pureza del 36'7 %; una bolsa de cocaína con un peso de 2'7936 gramos y una pureza del 26'5 %; una pieza con 201'5 gramos de hachís con una riqueza del 11'0 %; y varios trozos de hachís con un peso de 52'1170 gramos y una riqueza del 9'5 %. También se intervinieron dos básculas digitales marca A07, 840 euros en efectivo procedentes de la venta de estas sustancias, un teléfono móvil Nokia modelo N70 y cuatro tarjetas de telefonía Movistar, usados estos últimos efectos para mantener los contactos telefónicos derivados de esta actividad ilícita. Una vez finalizado el registro, el acusado manifestó voluntariamente a los agentes policiales que lo practicaron que tenía más cantidad de cocaína escondida en una pared del terreno colindante, y siguiendo sus indicaciones encontraron,

tras quitar unas piedras de la pared, dos envoltorios que contenían 128'0 gramos de cocaína, con una pureza del 19'2%, y 53'5 gramos de cocaína, con una pureza del 32'8 %. La totalidad de las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado hubieran alcanzado un precio de 12.163'5753 euros la cocaína y 1.136'2041 euros el hachís, una vez introducidas en el mercado ilegal de consumidores.

CUARTO.- Por su parte, el acusado Severiano , conocido como " Raton ", se dedicaba a su vez a la venta de las dosis de cocaína que preparaba en su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM009 de la Villa de Mazo, después de adquirirlas periódicamente del modo antes descrito, para lo cual citaba en dicho lugar a los diferentes clientes a los que suministraba la cocaína, actuando también como intermediario el acusado Carlos Miguel , conocido como " Quico ", nacido el día NUM012 de 1.966, provisto de DNI nº NUM011 y sin antecedentes penales, que acudía a comprar dosis de esta sustancia cada que vez que los consumidores se lo solicitaban para que intermediara con el acusado Severiano , en la obtención de la cocaína, obteniendo a cambio parte de dicha sustancia que le cedían sus compradores, sin que se haya determinado el valor de tal beneficio.

QUINTO.- El acusado Alfonso . ingresó en prisión provisional, comunicada y sin fianza por auto de fecha 2 de noviembre de 2.007, decretándose su libertad provisional, previa consignación y declaración de suficiencia de una fianza de 24.000 euros, por auto de fecha 15 de febrero de 2.008, conforme a lo ya acordado al respecto por auto de fecha 23 de enero de 2.008.

El acusado Marco Antonio , ingresó en prisión provisional, comunicada, eludible mediante la prestación de fianza de 6.000 euros, por auto de fecha 24 de agosto de 2.007, decretándose su libertad provisional, previa consignación y declaración de suficiencia de la referida fianza, por auto de fecha 27 de agosto de 2.007.

El acusado Severiano , ingresó en prisión provisional, comunicada, eludible mediante la prestación de fianza de 9.000 euros, por auto de fecha 2 de noviembre de 2.007, decretándose su libertad provisional, previa consignación y declaración de suficiencia de la referida fianza, por auto de fecha 22 de noviembre de 2.007.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marco Antonio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS Y TRES MESES DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (1.479'99 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 620 euros, de los útiles para la confección de dosis de cocaína y hachís y de una balanza de precisión marca "AWS CD-500", efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fernando , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, a la pena de UN ANO Y SEIS MESES, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (739'99 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso . ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de TRECE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (13.299'77 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 840 euros, dos básculas digitales marca A07, un teléfono móvil Nokia modelo N70 y cuatro tarjetas de telefonía Movistar, efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución, que le fueron intervenidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Miguel , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Severiano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, a la pena de TRES ANOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA de MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON DOCE CENTIMOS (1.779'12 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta de un día de privación de libertad; y al pago de una quinta parte de las costas procesales. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de 1.675 euros, así como de: una gramera mecánica, color blanco marca "Pesanet Patentado"; una gramera digital, de color negro, de la marca "Laica"; se le intervino un teléfono móvil Marca Nokia modelo 6085 de color gris con IMI NUM008 ; un teléfono móvil marca "Sony Ericsson" modelo "T290i" de color negro; un teléfono móvil marca "Mitsubishi" modelo "MT-35i" de color verde; un teléfono móvil marca "Philips" modelo "DB" de color azul; un teléfono móvil marca "Nec" modelo "DB500" de color gris oscuro; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3100" de color azul y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "3220" de color gris y blanco y su cargador; un teléfono móvil marca "Nokia" modelo "1.3 megapíxel" de color gris y su cargador; efectos descritos en el apartado de hechos probados de esta resolución, que le fueron intervenidos.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida; así como que las cantidades y demás efectos intervenidos, y cuyo comiso se ha acordado, queden a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Firme que sea esta resolución, procédase a la devolución a los acusados o terceros propietarios de los demás efectos de lícito comercio que les fueron incautados a los primeros en el momento de sus respectivas detenciones o, en su caso, durante las entradas y registros practicadas en sus respectivos domicilios, quedando sin efecto la autorización acordada respecto del equipo informático inicialmente intervenido al acusado Severiano , en providencia de fecha 6 de febrero de 2.008 para su utilización por la Guardia Civil.

En todo caso, para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Severiano , Carlos Miguel , Marco Antonio , Alfonso que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Severiano

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 376, al no haberse aplicado el art. 21.6 CP , y por aplicación del párrafo segundo del citado art. 376 en relación con el apartado segundo del art. 21 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 851.3 LECrim . Sostiene que no se ha resuelto en la sentencia la petición del recurrente de que se aplique atenuantes del art. 20.2 y 6 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Marco Antonio

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de las pruebas

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Alfonso

PRIMERO .- Al amparo del art.849.1 LECrim . por inaplicación indebida de los arts. 21.4 , 21.7 y art. 376 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Miguel

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim . por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de enero de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Severiano

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , en relación con el art. 376 CP , por inaplicación de dicho precepto, por no haberse aplicado el art. 21.6 CP , y por aplicación del párrafo 2 del art. 376 en relación con el apartado 2 del art. 21 CP .

Considera el recurrente de aplicación el citado precepto del Código Penal en tanto que debe ser valorada en la sentencia la grave adicción del recurrente al consumo de drogas así como las importantes dilaciones producidas en la tramitación de la causa.

Igualmente cuestiona la argumentación de la sentencia al aplicar idéntica doctrina para la atenuante del art. 21.2 que para el subtipo del art. 376, cuando ambos preceptos son diferentes entre sí, dado que este último no tiene como supuesto alteración alguna del elemento cognitivo y volitivo que recoge la atenuante del art. 21, bastando la concurrencia de la finalización con éxito de un razonamiento de deshabituación al consumo de sustancias estupefacientes y postula, en definitiva, la aplicación del art. 376, con la imposición de la pena inferior en un grado a la señalada en el art. 368.

Por último, solicita la aplicación de la atenuante recogida en el art. 21.6, dilaciones indebidas, en grado de extraordinaria o cualificada, al haberse enjuiciado hechos simples en más de 4 años, sin haberse practicado prueba alguna.

  1. - En relación a la inaplicación del art. 21.2 CP , hemos dicho en SS. 347/2012 de 2 5.4 , 312/2011 de 29.4 , 11/2010 de 24.2 , que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

    La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

    En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

    Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

    1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

    a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

    b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

    2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

    3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

    4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

    1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

      La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

      A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

    2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

      Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

    3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

      Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

      Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

      La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

      Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

    4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

      Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

      Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

      En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

      La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

      En el caso presente, la sentencia de instancia lo único que considera acreditado es que los acusados podían ser consumidores, incluso si se quiere habituales durante las fechas a las que se remontan los hechos declarados probados, pero sin embargo, más allá de sus imprecisas y genéricas manifestaciones, no se conoce respecto de los mismos su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitivas y cognoscitivas referido todo ello a aquellas concretas fechas.

      Por tanto la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

      Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

      Por todo ello, todo apunta a que la aplicación de la atenuación de Severiano supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

  4. - En cuanto a la inaplicación del art. 376 CP , el párrafo segundo de este precepto -hemos dicho en STS. 888/2012 de 22.11 . permite la reducción en uno o dos grados de la pena imponible si acredita el carácter de drogodependiente del imputado en el momento de la comisión de los hechos y la deshabituación posterior, si bien no será aplicable esta atenuación en los supuestos en que la cantidad de droga objeto del delito fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. La facultad de rebajar la sanción penal revela que la pretensión del legislador es otorgar un trato beneficioso a aquellos que se hayan visto determinados para la comisión del delito por la situación de drogodependencia previa, es decir, a quienes intervienen en el comercio de estas sustancias como medio de subvencionarse su propio consumo, lo que explica que no sea aplicable la atenuación cuando el objeto del delito merece su atención a la cantidad de sustancia intervenida una especial consideración, al concurrir en el delincuente oras motivaciones diferentes que influyen en la ejecución del hecho criminal.

    En la STS. 714/2007 de 18.9 , hemos dicho que se trata de un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien siendo autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta, típica de tráfico de drogas, no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Desde la dicción legal de este premio a una conducta posterior, que posibilita una sensible reducción de la consecuencia jurídica, con posibilidad de sustitución de la pena resultante, se exige, como requisito positivo, la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, el sometimiento y éxito de un programa de deshabituación, y un requisito negativo sobre el objeto del tráfico.

    En el caso presente no consta el dato objetivo de la adicción del acusado a las drogas con suficiente intensidad para la aplicación de la atenuante al tiempo de los hechos, como exige el tipo privilegiado del art. 376, y en todo caso el documento que cita el recurrente -informe emitido por el Equipo Técnico asistencias de las Unidades de Prevención y Atención de las Drogodependencias, perteneciente a la Asociación Palmera para la Prevención y Tratamiento de toxicómanos de la Isla de la Palma (folios 176 a 178 rollo de la Sala) está fechado a 3.2.2011- con salida del Centro el 6.6.2011- y en el que se recoge que el recurrente demandó tratamiento por primera vez el 24.5.2011, que se encuentra incluido en el Programa Libe de drogas y ha acudido en seis ocasiones, y que cumple con la pauta de tratamiento y se considera que se debería recomendar continuar con el proceso de tratamiento hasta la consecución de los objetivos terapéuticos planteados en su caso y siempre que el paciente cumpla con la pauta de tratamiento indicada en su caso.

    Informe pues, casi cuatro años posterior a los hechos que se enjuician e insuficiente -incluso por su contenido- para la aplicación del art. 376.2.3 c). Y respecto a la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, hemos dicho en SSTS. 11/2011 de 1.2 , 61/2011 de 17 .- 2 , 1095/2011 de 18.10 , como la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6 , ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

    La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

    Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

    La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

    En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

    Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

    Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

    Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

    Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

    Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, si existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

    Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3.2.2009 ).

    Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009 ).

    En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria".

    Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, supuestos todos que exceden notoriamente de la demora producida en el presente, en el que la propia sentencia refiere los momentos de paralización en la fase intermedia -no superiores a 9 meses- lo que justifica la apreciación de la atenuante como ordinaria y no como muy cualificada.

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, que acreditan tanto su carácter de consumidor habitual de sustancias estupefacientes como su inclusión y evolución muy favorable en su tratamiento de deshabituación.

Señala como documento el informe emitido por la Asociación Palmera para la prevención y tratamiento toxicomanías (folios 176 a 178 rollo Sala), en el que se hace constar en el apartado "Diagnostico diferencial" CIE 10.p.14-1 (abuso cocaína), lo que acredita que nos encontramos ante un verdadero consumidor habitual, y concluye, igualmente, una muy favorable evolución dentro del razonamiento, señalando que el recurrente cumple con todas las pautas, si bien debe continuar con tal tratamiento.

El motivo se desestima.

Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS. 561/2012 de 3.7 y 607/2010 de 30.6 el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (STS 6-6-2012 y 5-4-99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso presente la referencia que hace el recurrente al documento (folios 176 a 178) no evidencia el error denunciado. Es de fecha muy posterior a los hechos y no acredita la entidad de la drogadicción del acusado -refiere incluso que se está a la espera del resultado de una analítica de sangre y los urinocontroles efectuados han dado resultado negativo y que no precisa en el momento del reconocimiento de mediación alguna.

TERCERO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 CE , por haberse dictado sentencia condenatoria sin que se haya desarrollado una mínima actividad probatoria de cargo que haya podido enervar la presunción de inocencia.

Se sostiene en el motivo que el recurrente en todo momento ha mantenido que era consumidor habitual de cocaína y que la droga que le fue intervenida era para consumo personal y encargos que le habían realizado conocidos suyos, pero sin obtener ningún tipo de beneficio o lucro por ello, quienes acudían a su vivienda para consumir esta sustancia, por lo que estamos ante un consumo compartido.

El motivo se desestima.

  1. Debemos recordar - SSTS 484/2012 de 12.6 , 97/2010 de 10.2 , 1322/2009, de 30-12 , y 728/2008, de 18.11 , que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

    Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

    Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

    Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

    Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

    1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

    2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

    3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

    En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

  2. Por otro lado en cuanto al ámbito de la presunción de inocencia, ésta se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que esencialmente se sostuviera que...la presunción de inocencia se refiere a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los animus, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo.

    Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ). Es decir que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él se derive de lo imputado y probado.

    No obstante esta doctrina ha sido objeto de alguna matización, así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 , FJ.8), y viene afirmando ( STC. 8/2006 de 16.1 , FJ.2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista.

    Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por una parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

    Jurisprudencia STS. 545/2010 de 5.6 , FJ. 1:"... ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )"..

    Por ello, hemos señalado igualmente, que a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que - como decíamos en STS 870/2008, de 16.12 y 791/2010, de 28.9 :

  3. los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas;

  4. Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 y 263/2005 de 24.10 , el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria .puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente , (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

CUARTO

En el caso presente el recurrente no cuestiona la posesión de la cocaína sino que manifiesta que era para su propio consumo y para el de otros conocidos suyos que se la encargaban y consumían conjuntamente en su domicilio, cuestiona, por tanto, el elemento interno y psíquico -de tráfico o distribución a terceros- cuya concurrencia se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, y cuya probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 - de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

En el caso presente, en relación a este acusado la sentencia impugnada le imputa ser distribuidor a pequeña escala o menudeo a terceras personas de la cocaína que previamente adquiría al coacusado Alfonso , con quien acordaba las entregas mediante citas fijadas en conversaciones telefónicas utilizando ambos palabras en clave previamente pactadas para referirse a dicha sustancia. Contactos telefónicos también utilizados con los terceros compradores finales a la citada sustancia en los que se concertaban las cantidades que iban a adquirir.

Conclusión a la que llega a través de las pruebas que detalla en el fundamento tercero -apartado d, Pág. 36 a 42-.

-La cantidad de cocaína que se le intervino en el momento de su detención -28,4065 gramos con pureza del 22,9%-. Intervención producida al haber sido detectado en el curso de la investigación judicial y policial, la previa cita y entrega de la sustancia por parte de Alfonso .

Dado que el recurrente insiste en el motivo en su condición de consumidor y ser su propio consumo el destino de la cocaína intervenida es necesario efectuar dos precisiones previas:

Primera.- la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos, ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

En el caso presente la cantidad de cocaína intervenida al acusado fue de 28,40 gramos, que supera aquellos límites, si bien reducida a pureza -22,9% la cantidad resultante- 6,50 gramos sí estaría entre aquellos.

Segunda.- que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 , esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Siendo asi la Sala valora y tiene en cuenta otros datos como son:

- Las sucesivas declaraciones prestadas en sede judicial y en el acto del juicio oral por el recurrente que considera altamente reveladoras, en cuanto admite haber vendido cocaina a terceros aunque sin obtener ganancias, descartando la Sala su afirmacion relativa a un consumo compartido.

En efecto hemos de paritr de la doctrina de esta Sala (SSTS. 888/2012 de 22.11 , 669/2012 de 25.7 , 171/2010 de 10.3 , 1081/2009 de 11.11 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 2.12 , doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

  1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

    En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

  2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente.

    La referencia a ‹lugar cerrado› es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

  3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser ‹insignificante› como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

  4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

  5. Ha de tratarse de un consumo ‹inmediato› de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

    Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter , que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

    En el caso presente la sentencia impugnada no admite la aplicación de esta doctrina del consumo compartido ante la ausencia de prueba alguna, "más allá de la propia y lógicamente interesada, palabra del acusado, sin que se haya aportado la identificación concreta de las personas que supuestamente participaban en esa compra conjunta de la cocaína, en la cantidad económica que cada uno aportaba en la cocaína que a cada uno podría corresponder...". Razonamiento correcto, tomando en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad del consumo compartido y que su impunidad solo puede ser reconocida con suma cautela ( SSTS. 2023/2002 de 4.12 , 502/2004 de 15.4 , 234/2006 de 2.3 , 29/2009 de 19.1 ). Por ello toda circunstancia o situación impiditiva que excluyan la aplicación del tipo penal debe quedar rigurosamente acreditado, de manera q que cuando aquellos estén conformados por la concurrencia de varios elementos, todos ellos habrán de serlo.

    -El resultado de las conversaciones y mensajes de texto intervenidos que la Sala detalla en las Págs. 40 y 41 de la sentencia, y que evidencian los contactos con compradores a los que vendía la cocaína y los que mantenía con Alfonso para que le facilitara periódicamente (tres o cuatro veces al mes) esa cocaína.

    -Los efectos que fueron intervenidos en su domicilio, normalmente relacionados con el tráfico de drogas, en especial para el corte y elaboración de papelinas con dosis para su venta- tijeras, cuchillos, hilo y pesas-, dos balanzas de precisión para el peso exacto de las papelinas, 8 teléfonos móviles y tarjetas de telefonía para su continuo cambio, dos billetes de 500 euros y 13 de 50 euros, que no se corresponden con su capacidad económica, una hoja con anotaciones de nombres y cantidades asociadas a cada uno de ellos.

    -Y por último la declaración en el plenario del coacusado Carlos Miguel reconociendo que le compraba cocaína a Severiano a 70 euros el gramo.

    Convicción de la Sala, por tanto, lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

    Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2 -, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente.

QUINTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim , por no expresarse clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos, consignando además como hemos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo, por su carácter jurídico.

Se sostiene en el motivo que la sentencia no concreta los hechos por los que se condena al recurrente lo que provoca una situación de indefensión y el hecho de intervenir una pequeña cantidad de cocaína en el vehículo que conducía no puede fundamentar su condena, al confirmar su versión del autoconsumo al constar su adicción a dichas sustancias.

Queja d el recurrente que nada tiene que ver con el vicio in iudicando de quebrantamiento de forma denunciado, art. 851.1 LECrim . -la sentencia no adolece de falta de claridad pues en el factum describe la conducta imputada a este recurrente-, la ocupación de los 28,4065 gramos de cocaína que previamente había comprado a oro acusado, y el resultado del registro de su vivienda con la descripción de los efectos ocupados y dinero hallado, sin que por el recurrente se señala pues es la contradicción entre los distintos hechos probados ni qué conceptos jurídicos predeterminan el fallo condenatorio, -y en todo caso la ausencia de prueba denunciada ya ha sido analizada- y desestimada en los motivos precedentes.

SEXTO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 LECrim , por no resolver la sentencia todos los puntos que son objeto de la acusación y de la defensa.

Se argumenta en el motivo que en el trámite de conclusiones se presentó un escrito de ampliación del escrito de defensa en el que subsidiariamente, entre otras, solicitaba la aplicación del tipo atenuado del art. 376 CP , ampliación que no se ha visto adecuadamente - contestada en la sentencia recaída.

El motivo se desestima.

Respecto al quebrantamiento de forma denunciado, como hemos dicho en SSTS. 1029/2010 de 1.2 , 922/2010 de 28 . 190 y 721/2010 de 15.7 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

La aplicación de la doctrina expuesta al caso examinado implica la desestimación del motivo.

-En primer lugar la sentencia impugnada si se pronuncia sobre la aplicación del subtipo del art. 376. Así en el apartado B in fine del fundamento jurídico cuarto, tras razonar la no concurrencia de la atenuante 21.2 al no quedar acreditada como consecuencia de ese consumo, limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, es decir de su capacidad de culpabilidad " por estos mismos razonamientos y en ausencia de una adecuada acreditación de los mínimos fácticos que podrían justificar su apreciación no resulta aplicable el subtipo atenuado del art. 376.2 del CP , interesado por las representaciones procesales de Severiano y Carlos Miguel ".

Siendo así debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar, la forma y estructura de la resolución judicial, sino solo "comprobar si existe fundamentación jurídica y en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 )."

En este sentido el Tribunal Constitucional Sentencia 256/2000 de 30.10 , dice que la tutela judicial efectiva: "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos del de la tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 )".

Según la STC. 82/2001 "tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento".

Situación que no es la del caso que se analiza dado que lo que pretende el motivo es que la Sala hubiera resuelto la aplicación del subtipo del art. 376.2 en el mismo sentido que el pretendido por la defensa, lo que nada tiene que ver con el vicio in iudicandi a que se refiere el motivo del art. 851.3 LECrim . y en segundo lugar, el recurrente ha articulado un motivo -el primero- por infracción de Ley, postulando la aplicación del subtipo del art. 376.2 CP , por lo que, en todo caso, la denunciada omisión ha podido ser subsanada por esta Sala.

RECURSO INTERPUESTO POR Marco Antonio

SEPTIMO

El motivo primero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim , alega error en la apreciación de la prueba en orden a la concurrencia de la atenuante de drogadicción no apreciada en la sentencia recurrida.

Se argumenta que el recurrente era un adicto a las drogas y consumidor habitual al menos cuatro años antes de iniciarse el proceso judicial, y así refiere una serie de "pruebas objetivas" que lo acreditan como son las ocasiones en que agentes de la Policía le sorprendieron con pequeñas cantidades de cocaína, 19.1.2003, 28.12.2005, 7.2.2006, y 5.4.2006, siendo multado por ello, y como el 18.10.2007, por su dirección letrada se presentó escrito en el Juzgado interesando que con carácter urgente se le practicara al recurrente un análisis de cabello a fin de probar su adicción habitual y crónica a la cocaína y el hachís, prueba inicialmente denegada y tras recurso de la parte, admitida por auto de 31.1.2008, señalándose el 14.2.2008 para la toma de muestras, emitiéndose dictamen por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Delegación de Canarias, el 26.5.2008, y pese a las deficiencias observadas en la toma y remisión de las muestras, se entendió acreditado que al menos durante los tres meses y medio anteriores a la toma de muestra se produjo el consumo habitual de cocaína por parte del Sr. Marco Antonio .

Considera el motivo que como el recurrente fue detenido el 22.10.2007 (sic) si la diligencia de prueba hubiese sido acordada cuando se solicitó, 18.10.2007, se hubiera podido acreditar sin lugar a duda que el hoy recurrente en el momento de su detención, y al menos tres meses antes, era adicto a la cocaína.

Con independencia del error en que incurre el motivo por cuanto el recurrente no fue detenido el 22.10.2007, sino el 22.8.2007, lo que impediría extrapolar a esta fecha los resultados del análisis capilar sobre muestras tomadas en febrero 2008, el motivo debe ser desestimado, dando por reproducida la doctrina general expuesta al analizar el motivo 1º del anterior recurrente.

El análisis capilar solo acredita el consumo de drogas en el periodo anterior que delimita, pero, como ya dijimos, la mera adicción no genera una automática causalidad con respecto al delito cometido. El marco jurídico de la atenuante no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende el art. 21.2, al saber, su significación causal, su perturbadora injerencia en la voluntad del acusado. No apreciado así supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple afirmación de su consumo de droga, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad ( STS. 54/2009 de 22.1 ), máxime cuando en el caso presente -como destaca el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- el acusado rehusó ser reconocido por el Forense tras su detención (folio 243) y tampoco consta que solicitara encontrarse con el medico (folio 372) en su declaración ante el Juez de Instrucción.

OCTAVO

El motivo segundo, por igual vía casacional que el anterior, denuncia error en la apreciación de la prueba, en orden a la no aplicación de la atenuante de dilación indebida como muy calificada.

El motivo se limita a hacer constar las incidencias procesales en la limitación de la causa y las dilaciones observadas pero por las mismas razones que se han expuesto el analizar el primero de los motivos del anterior recurrente la pretensión del recurrente de que la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia, lo sea con el carácter de muy cualificada, deviene improsperable.

RECURSO INTERPUESTO POR Alfonso

NOVENO

El motivo primero (y único) por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 21.4º y 7º (vía analógica), en relación con el art. 376, párrafo 1º (colaboración con la Administración de Justicia), al haber procedido el recurrente a confesar la infracción a las autoridades y colaborar con la Administración de Justicia durante la practica del registro practicado en su denuncia, dado que entregó voluntariamente a los agentes policiales, la mayor partida de cocaína, 128 gramos, pues antes de que el recurrente indicara a los policías actuantes el lugar concreto (fuera de su propiedad, escondida en una pared del terreno colindante) donde se encontraba esta cantidad, tan solo habían descubierto 11 gramos de cocaína.

  1. -En cuanto a la aplicación del art. 376.1º CP , este tipo privilegiado requiere para su apreciación tres tipos de actividades o presupuestos que detentan su carácter conjunto: que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, ( SSTS. 697/2007 de 11.7 , 25/2008 de 29.1 , 993/2009 de 13.10 ). Por tanto, el abandono, la presentación y la colaboración se han de dar siempre conjuntamente ( SSTS. 25/2003 de 16.1 , 489/2004 de 13.4 , 164/2006 de 22.2 , 953/2006 de 10.10 ), lo que implica que este figura intermedia entre el arrepentimiento y el desistimiento, no puede ser aplicada cuando el hecho ha sido descubierto por la autoridad.

    En el caso presente el acusado manifiesta a la policía con ocasión del registro en el que se ha ocupado parte de la droga, el lugar donde se encontraba el resto, por lo que no se presentó a las autoridades ni existió una verdadera confesión, sin que su declaración sobre la implicación de otra persona, ya conocida por la policía -sea suficiente a los fines del art. 376.1 sin perjuicio- como ya se ha indicado, que puede concederse relevancia penal a esa conducta, pues qué duda cabe que quien en su ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, aunque ésta se impusiera por la evidencia de las pruebas y facilita la investigación judicial, está patentizando una actitud que debe ser valorada en orden a la determinación de la pena a imponer y ello haciendo uso de sus facultades de individualización de la pena a que se refiere el art. 66.1 CP . ( STS. 145/2007 de 28.2 ).

  2. - En relación a la atenuante de confesión, la jurisprudencia de esta Sala, SSTS. 20.9.2012 y 23.11.2006 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente, no bastando con que haya abierto el procedimiento judicial, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 , 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC. 75/87 de 25.5 ).

    En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

  3. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

  4. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

  5. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

  6. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

  7. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

  8. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS. 21.3.97 , 11.6.2001 ). Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.83 , 15.3.89 , 30.3.90 , 31.1.95 , 27.9.96 , 7.2.98 , 13.7.98 y 19.10.2005 ).

    En el caso presente resulta evidente que el registro del domicilio del acusado se produjo el 31.10.2007 tras una investigación policial que había determinado su implicación en el tráfico de drogas -en concreto la venta de 30.10.2007 de 8.40 gramos de cocaína al coacusado Severiano - por lo que faltaría el requisito cronológico de la atenuante, respecto a la posibilidad de la concurrencia de la atenuante analógica 21.6 en relación con la 21.4 CP, hemos de partir de que la atenuante de análoga significación "no puede alcanzar nunca al puesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante análoga significación "no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta infracción de la norma, tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la S. 28.1.80, 27.3.83 y 11.5.92), STS. 159/95 de 3.2 . Lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 y en STS. 2.4.2004 , concita de la STS. 31.1.2000 , se expresa que "tal atenuante ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto del reproche de culpabilidad en el autor, (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que sin tener encaje preciso en las atenuantes (.....), merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica".

    Por ello, y en relación a la confesión, se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de las Justicia, cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado -esto es cuando falta el requisito cronológico- ( SSTS. 20.10.97 , 30.11.96 , 17.9.99 ). La aplicación de una atenuante debe inferirse del Fundamento de la atenuante que se utiliza como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facti" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

    Ahora bien, en estos casos en que falta el requisito cronológico, para la estimación de la atenuante analógica de colaboración debe exigirse que la aportación de datos por el recurrente haya sido relevante para la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( SSTS. 1.2.2005 ) .

    Es cierto que en un registro domiciliario, en el que ya se ha encontrado parte de la droga, la indicación a la policía del lugar donde se hallaba el resto, puede reputarse irrelevante, porque por las circunstancias concretas del caso sea evidente que la droga podría haber sido hallada sin la indicación de aquel. Así en SSTS. 945/2002 de 17.5 , 1022/2002 de 21.6 , 663/2003 d 5.5 , 1691/2003 de 17.12 , se ha precisado que no hay confesión si el acusado, al practicarse un registro señaló donde se hallaba oculta la droga o el dinero procedente del venta.

    En el caso presente la policía ya imputaba al acusado la venta anterior a otro coimputado de una partida de cocaína, y en el registro ya iniciado había encontrado más de 11 gramos en el domicilio, pero aunque la actuación del recurrente indicando donde estaba escondida el resto aunque no altera la calificación jurídica de la conducta ya descubierta si merece la aplicación de la atenuante analógica, por su relevancia concreta, dado que es indudable que por la situación de la droga -fuera del domicilio que estaba siendo registrado y escondida en una pared del terreno colindante, debiendo la Policía seguir las indicaciones del recurrente y quitar unas piedras de la pared- puede presumirse que no habría podido ser localizada.

    El motivo por lo expuesto debe ser estimado en este concreto particular.

    RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Miguel

DECIMO

El motivo único por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim .

En cuanto al nº 1 porque el tribunal aprecia la atenuante de dilaciones indebidas y sin embargo luego en aplicación de lo dispuesto en los arts. 65 y 66 CP . no la aplica y condena al recurrente a una pena de tres años prisión.

En cuanto al nº 2º existe error en la apreciación de la prueba, porque a diferencia de los demás acusados, a este recurrente no se le encontró droga alguna y solo unas conversiones telefónicas en las que el mismo dijo que lo eran para comprar droga para su consumo, por lo que debió aplicarse el principio in dubio pro reo (art. 29.2).

El motivo carece de fundamento y su desestimación resulta necesaria.

  1. ) La sentencia impugnada si aplica la atenuante de dilaciones indebidas, con el carácter de simple e impone a este recurrente la pena de prisión en la mínima extensión posible, sustancias que causan grave daño a la salud, tres años.

  2. ) Y en relación a la aplicación del principio in dubio pro reo, con independencia de que la vía casacional del art. 849.2 LECrim , no resulte la adecuada para fundamentar su aplicación y menos aún en base a unas conversaciones telefónicas que como pruebas personales no tienen consideración de documentos a efectos del error en la apreciación de la prueba, aquel principio, decíamos en STS. 666/2010 de 14.7 , nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS. 709/97 de 21.5 , 1667/2002 de 16.10 , 1060/2003 de 21.7 ). En este sentido la STS 999/2007 de 26.11 con cita de la STS. 939/98 de 13.7 , ya recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

En el caso presente, si bien a este acusado no se le intervino sustancia alguna -de ahí que la Sala no imponga pena de multa al no haberse determinado el valor de la cocaína que le podía ser atribuida, su actuación consistente en la distribución a pequeña escala o menudeo a terceras personas de la cocaína que le facilitaba a al fin el acusado Severiano queda acreditada por las pruebas que la Sala detalla y valora en el apartado E del fundamento jurídico tercero, Pág. 43 a 45, sus propias declaraciones, el resultado de las conversaciones telefónicas y mensajes de texto que evidencian los contactos con los compradores a los que vendía la cocaína y la testifical de su compañera sentimental, que evidencia la inexistencia de dudas sobre su actividad.

DECIMO PRIMERO

Desestimándose los recursos interpuestos por los recurrentes se imponen el pago de las costas respectivas, y estimándose parcialmente el recurso interpuesto por Alfonso las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por los representantes procesales de Severiano , Carlos Miguel , Marco Antonio , contra sentencia de 28 de julio de 2011, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta , en causa seguida por delito contra la salud pública, y condenamos a los referidos al pago de las costas de sus respectivos recursos; y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación procesal de Alfonso , contra la referida sentencia, y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente la misma, dictando segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de la Palma, y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, con el número 33 de 2008 , contra Severiano , nacido en la Villa de Mazo (La Palma) el día NUM004 .1959, hijo de Sebastián y de Carmen, con DNI. NUM005 , Carlos Miguel , nacido en Santa Cruz de la Palma, el día NUM012 .1966, hijo de José y de Nieves, con DNI. nº NUM011 , Marco Antonio , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día NUM000 .1982, hijo de Vicente y de Carmen Dolores con DNI. NUM001 ; Alfonso , nacido en la Villa de Mazo, el día NUM006 .1969, hijo de Cleofes y de María, con DNI. NUM007 ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el fundamento de derecho noveno de la sentencia antecedente concurre en Alfonso , la atenuante analógica de confesión, procediendo la imposición de las penas en el mínimo legal.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, de fecha 28 de julio de 2.011 , debemos condenar a Alfonso como autor de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de confesión a las penas de tres años prisión (3 años prisión), con inhabilitación especial ejercicio derecho sufragio pasivo y multa de 13.299,77 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.