STS, 15 de Enero de 2013

Con fecha 29 de septiembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- D. Urbano presta servicios por cuenta de la empresa "ALTADIS, S.A.", dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido. 2º.- Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como "tabaco de fuma" desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución). Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. 3º.- En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado "tabaco de fuma" en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A.. No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06, 72/06, 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites. Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. 4º.- El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que "a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006". 5º.- A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: "1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: (...) Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo). - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007). - La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)". 6º.- En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: "(...) Tabaco de fuma. Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (...)". 7º.- Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual. Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)". 8º.- El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó "intentado sin efecto"; presentándose posteriormente demanda.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Urbano frente a la empresa "ALTADIS, S.A.", debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración.".

Con fecha 23 de noviembre de 2011 se dictó por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja Auto de aclaración en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "Examinada de hecho la sentencia se aprecia la necesidad de rectificarla en el sentido de especificar que el reconocimiento del derecho declarado en el fallo de la sentencia, lo es con efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2006.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALTADIS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia en fecha 8 de marzo de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 469/2009, promovidos por D. Urbano frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.".

Por la representación de ALTADIS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 2 de mayo de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2012 .

Con fecha 21 de junio de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en individualizar y concretar los derechos reconocidos al demandante, empleado de la recurrente, por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (R.O. 100/2006 ), dictada en proceso de Conflicto Colectivo, que declaró "el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida, equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto", formando parte de tal reconocimiento el llamado "tabaco de fuma" esto es el que la empresa ponía a disposición de sus trabajadores en activo durante la jornada laboral. Tal pronunciamiento ha dado lugar a múltiples reclamaciones individuales del derecho reconocido como "tabaco de fuma", procedimientos en los que se ha controvertido quienes eran los beneficiarios de esa mejora (si todos los empleados o sólo los que acreditaran que fumaban) y cuantos cigarrillos debía percibir cada uno.

Las sentencias comparadas en el presente recurso, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que lo viabiliza, conforme al artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.), han resuelto las cuestiones planteadas de forma diferente, pese a que en ambos supuestos se trataba de empleados en activo de Altadis con situación contractual similar que habían planteado la misma pretensión. En efecto, la sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que estimó que la empresa debía compensar económicamente a todos sus trabajadores con independencia de que fueran o no fumadores y que el importe de la compensación debía ser equivalente a 10 cigarrillos al día por cada uno de los 220 días laborables del año, sin que fuese necesario que cada trabajador acreditase su condición de fumador, ni el número de cigarrillos que consumía, al ser ello contrario al principio de cosa juzgada positiva que imponía la sentencia de este Tribunal de 5 de marzo de 2008 . Por contra, la sentencia de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 24 de febrero de 2012 (Recurso de suplicación 2392/2011 ) ha estimado que la titularidad del derecho al llamado "tabaco de fuma" sólo corresponde a los trabajadores fumadores, condición que debe probarse, tanto para individualizar las personas titulares del derecho, como para cuantificar el importe de la compensación en función del consumo suprimido, caso de no mediar acuerdo al respecto, con lo que desestimó la pretensión de que la compensación ascendiera a diez cigarrillos por cada uno de los 220 días de trabajo, sin necesidad de probar la condición de fumador del peticionario y dió por bueno, salvo prueba en sentido contrario, el criterio de la empresa de dar el valor de tres cigarrillos por día laborable a cada empleado, fuese fumador o no, cantidad obtenida de considerar que existe un 30 por 100 de fumadores y que el consumo es de diez cigarrillos por día con lo que se obtiene un consumo diario global que, al repartirse entre todos los empleados, da una media de tres cigarrillos por día para cada uno, con independencia de su condición de fumador.

Las sentencias comparadas son, pues, contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la L.J .S. y procede, consecuentemente, entrar a conocer del fondo del asunto y a unificar la disparidad existente.

1. Alega la recurrente la infracción de los artículos 158-3 de la L.P.L . y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sostiene el recurso que la sentencia recurrida viene a desconocer lo resuelto por la sentencia de Conflicto Colectivo, tanto en lo que se refiere a los trabajadores titulares del derecho al "tabaco de fuma", como en lo referente a la cantidad de tabaco que debe ser objeto de compensación.

2. Con respecto a la primera cuestión mantiene la recurrente que el derecho reconocido al "tabaco de fuma" no se extiende a todos los empleados activos y pasivos de la empresa, sino sólo a los trabajadores activos que fuesen fumadores, siempre que acrediten su condición de tales, pues nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 no se lo reconoció a todos.

   Es cierto que al llamado "tabaco de fuma" solo tienen derechos los trabajadores activos, mientras prestan sus servicios, así como que ese derecho por su propia naturaleza no puede extenderse a los trabajadores pasivos y prejubilados, por cuanto, como consiste en el tabaco que la empresa pone a disposición de sus trabajadores durante su jornada laboral, es evidente que el mismo se da sólo al trabajador en activo y mientras trabaja. Pero no es acogible, sin embargo, la argumentación de que al derecho cuestionado sólo tienen derecho quienes acrediten que eran fumadores, porque la sentencia de Conflicto Colectivo se lo reconoció a todos los trabajadores, como literalmente se dice en el fallo de nuestra sentencia que rectifica la de instancia, en la forma de cuantificar el valor del tabaco a compensar. Precisamente, el último párrafo del fundamento de derecho décimo quinto de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2008 , se hace eco de esta cuestión y, aunque admite la dificultad para cuantificar el derecho y que lo mejor sería resolver el problema mediante la negociación colectiva, acaba aceptando que la condena se extiende al tabaco de fuma y que su cuantificación no precisa de la negociación colectiva, a la par que destaca que la empresa no ha combatido la condena a compensar por el valor del tabaco de fuma, condena que según el fallo beneficiaba a todos los trabajadores activos, pronunciamiento que produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento, conforme a los artículos 222- 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 158-3 de la L.P.L., hoy el 160-5 de la L.R.J.S ..

   Es lógico que así se resolviera, pues, como se deriva de lo establecido en el ordinal segundo de los hechos declarados probados, el derecho consistía en el deber de la empresa de poner a disposición de sus empleados, durante la jornada laboral, bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo, resulta que tal derecho era de todos los trabajadores, fumasen más o menos, incluso de los no fumadores, ya que todos tenían un derecho que podían ejercitar o no en aquél momento u otro posterior y a todos se les ha suprimido el derecho al "tabaco de fuma" en el futuro. Así ha debido entenderlo, también, la recurrente, cuando, según el ordinal quinto de los hechos probados, viene abonando a toda la plantilla la compensación de tres cigarrillos por día de trabajo, razón por la que va contra sus propios actos la postura que ha adoptado en este procedimiento, al exigir la prueba de la condición de fumador.

3. Igual suerte deben correr las alegaciones relativas a la necesidad de probar el trabajador el número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se le debe compensar. No pueden acogerse las argumentaciones sobre que la carga de la prueba incumbía al demandante porque, reconocida la existencia del derecho y los indicios que sobre su cuantificación obran en los hechos declarados probados, era de aplicar, como dice la sentencia recurrida, lo dispuesto en el nº 6 del artículo 217 de la L.E.C . sobre la necesidad de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a cada una de las partes. Esa facilidad probatoria la tenía en el presente caso la recurrente, quien debe conocer el consumo de tabaco diario en cada centro y el número de empleados ocupado en él en cada momento, lo que facilitaría enormemente, determinar el coste global de la condición más beneficiosa suprimida. A ella, pues, perjudica la falta de prueba, máxime, cuando los hechos probados contenidos en los ordinales segundo, quinto, sexto y séptimo, muestran que el consumo de tabaco tenía una horquilla de 10 a 15 cigarrillos por persona y día laborable y que la propia recurrente ha usado la parte baja de esa horquilla para calcular la indemnización que viene dando, lo que nos lleva a estimar proporcionado y ajustado el cálculo de la compensación fijado en diez cigarrillos por día de trabajo que hizo la sentencia de la instancia y ha confirmado la sentencia recurrida.

   Procede, por lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida, y desestimar el recurso con imposición a la recurrente de las costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.