STS, 19 de Diciembre de 2012

Con fecha 3 de febrero de 2011, por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Vizcaya, dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º).- El actor 1) Virgilio mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , nacido el NUM001 /1955, presentó con fecha 25/6/2010 solicitud de pensión de jubilación, que le fue denegada mediante resolución de 16/8/2010. 2º).- Con fecha 5/10/2001 se dictó por este Juzgado sentencia en la que se estimaba la pretensión del actor y, en su virtud, se reconocía el derecho del actor a estar encuadrado en el Régimen Especial del Mar en los periodos relacionados en dicha resolución. Se declaraba como probado que el actor vino prestando en estos periodos, servicios en empresas estibadoras portuarias concesionarias del servicio público de estiba y desestiba de buques, en la zona del puerto de Bilbao, en labores de estiba y desestiba. Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de la Sala de lo social del TSJ del PV, en la que, respecto a los hechos probados únicamente se añadía las categorías ostentadas por los demandantes, hechos no controvertidos por la contraparte no recurrente En el caso del actor se precisaba que la categoría ostentada era la de jefe de almacén de servicios varios. 3º).- Los periodos de prestación del actor en las empresas demandadas fueron los siguientes: SIXTO GARCIA SA: Desde 03-10-1972 hasta 16-07-1976. SIXTO GARCÍA SA: Desde 19-09-1977 hasta 22-01-1976. SIXTO GARCIA SA: Desde 14-02-1979 hasta 30-11-1992. SIXTO GARCÍA SA: Desde 01-01-1993 hasta 31-10-1994. BERGE BILBAO SA: desde 01-11-1994 hasta 22-12-1997. AUXILIAR PORTUARIA SL: Desde 23-12-1997 hasta 19-6-2002. AUXILIAR PORTUARIA SL: Desde 21-06-2002 hasta 31-12-2006. BERGE BILBAO SA: Desde 01-01-2007 hasta 31-12-2007. BERGE MARÍTIMA BILBAO SL: Desde 01-01-2008 hasta 23-06-2010. Las empresas citadas (que por procesos de segregación o fusión han venido a confluir en la actualidad en la mercantil AUXILIAR PORTUARIA SL), vinieron dedicándose de manera principal a la actividad de estiba y desestiba en el Puerto de Bilbao. En el caso de consignatarias de buques empresas estibadoras y transitarias de Bizkaia , que ha venido y viene siendo aplicado a los trabajadores con relación laboral común no se plasman una serie de categorías si definidas en el Convenio de estibadores portuarios del Puerto de Bilbao aplicable al personal que nominalmente esta dentro del censo de estibadores portuarios. En el caso del actor este figuraba con la categoría de jefe de almacén de oficios varios, si bien ha venido realizando labores asimilables de anotador , clasificador o controlador en el muelle o a bordo de los buques encargándose de realizar el control físico de la carga con presencia física y llevanza recogida o entrega del soporte documental relativo a la información de la mercancía objeto de estiba y desestiba (localización, circunstancias, estado, peso, cuantía, situación) planificación y colaboración con el capataz en cuanto a las operaciones de estiba y desestiba. El actor percibe un complemento por de peligrosidad penosidad por trabajos operativos de estiba y desestiba. 4º).- La base reguladora de la prestación solicitada de estimarse la demanda ascendería a 2.704,47 euros mensuales con efectos del 24/6/2010. 5º) Se ha agotado la vía de la reclamación previa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda interpuesta Virgilio contra BERGE BILBAO S.A., BERGE MARITIMA S.A., BERGE MARITIMA BILBAO S.L., AUXILIAR PORTUARIA S.L., TGSS, ISM-INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y SIXTO GARCIA S.A., declaro el derecho del actor a la percepción de una pensión de jubilación con arreglo a un porcentaje del 100% de una base reguladora de 2.704,47 euros mensuales, con efectos del 24/6/2010, y con aplicación de los topes máximos anuales que correspondan, condenando el ISM y TGSS a su reconocimiento y abono y al resto de demandados a estar y pasar por dicha declaración."

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el letrado D. Manuel Moreno Pueyo, actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 3 de febrero de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a la sentencia de 3 de Febrero de 2011 (autos 894/10) dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Vizcaya en procedimiento sobre prestación instado por Virgilio contra el recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BERGÉ BILBAO S.A., BERGÉ MARÍTIMA S.AL., BERGÉ MARITIMA BILBAO S.A., AUXILIAR PORTUARIA S.L. y SIXTO GARCIA S.A., debemos REVOCAR la resolución impugnada, desestimando la demanda originadora de las actuaciones."

Por la Letrada Dª Elena Espinosa Castelao, actuando en nombre y representación de DON Virgilio , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 10 de febrero de 2012. Como sentencias contradictorias con la recurrida se aportan la dictadas con fecha 26 de marzo de 2002 (Recurso núm. 565/2002 ) y la dictada con fecha 9 de febrero de 2010 (Recurso núm. 322/2009 ), para los motivos primero y segundo respectivamente.

Por providencia de esta Sala de fecha 19 de julio de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Letrado de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 18 de septiembre de 2012.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2012.

El demandante, que ha venido prestando servicios con categoría de jefe de almacén de servicios varios en empresas estibadoras portuarias concesionarias del servicio público de estiba y desestiba de buques en la zona del puerto de Bilbao, reclamó que en la prestación de jubilación con cargo al Régimen Especial de Trabajadores del Mar se le aplicaran los coeficientes reductores, pretensión que fue estimada por el Juzgado de lo Social, cuya sentencia se revoca en suplicación dando lugar al recurso formulado por el Instituto Social de la Marina. En la sentencia recurrida, con respecto a la revisión solicitada, modificación del ordinal tercero y adición de un nuevo apartado al objeto de hacer constar las actividades a las que se dedicaban las empresas para las que trabajó el actor y las actividades que aquel desarrollaba, la sentencia responde que "las propuestas no introducen alteraciones relevantes en la redacción original y de ahí su relativa trascendencia, pero viene a ratificar algo tan esencial para el enjuiciamiento del caso como es la clase de actividad del trabajador, por ello procede estimar las propuestas."

Dichas propuestas consistían en el siguiente texto para el ordinal tercero : "Las empresas citadas vinieron dedicándose de manera principal a las actividades de armadora o consignataria de buques y mercancías incluyendo operaciones de fletamientos, tránsitos y, en general, todas las relativas a la explotación del negocio marítimo, aéreo, terrestre, aduanas o cualesquiera otras, tanto por cuenta propia como ajena, así como almacenajes, estibas, desestibas, cargas y descargas y, en general, toda clase de servicios portuarios".

En cuanto a la adición de un nuevo apartado, el mismo quedaría redactado como sigue: "La categoría profesional del trabajador era la de Jefe de Almacén; en cuanto a las funciones desempeñadas por el mismo, si bien no han podido ser constatadas de manera directa e inmediata por la Inspectora actuante en la medida en que el trabajador ya no presta servicios para la empleadora, de las manifestaciones realizadas por las diversas personas entrevistadas, asi como de a documentación aportada por la Empresa se deduce que D. Virgilio era el responsable de controlar toda la información relativa a la mercancía objeto de carga y descarga de los buques. En este sentido, a partir de la información recibida de los Capataces de Operaciones acerca de la mercancía a cargar o descargar del buque, el Jefe de Almacén tenía como misión controlar, supervisar y dirigir los movimientos de mercancías en la campa, dejando constancia documental de la misma, su peso, cuantía, situación, estado, localización, etc., de manera que en todo momento pueda estar controlada e identificada. El desarrollo de estas tareas implicaba su presencia tanto en muelle, en orden a controlar visualmente el almacenamiento de la mercancía, como en oficinas, desde donde se realizan fundamentalmente las tareas de gestión administrativa (tales como tramitación de albaranes de carga, integración en el sistema informático de la relación de mercancía del barco o "packing list", comunicación con los clientes que han de acudir a recoger- o dejar mercancías, etc.). No se ha podido constatar si el trabajador, además de estar presente en el muelle, accedía asimismo a los buques, si bien de la documentación aportada por la Empresa parece desprenderse que ocasionalmente podía acceder; asi se refleja tanto en la descripción de funciones como en la evaluación de riesgos del puesto de trabajo del Jefe de Almacén..."

Finalmente, por lo que respecta a los puestos de trabajo desempeñados por el trabajador con anterioridad a su ingreso en la Empresa BERGE MARITIMA BILBAO S.L., debe tenerse en cuenta que esta ultima mercantil resulta ser la sucesora deBERGE MARITIMA S.A., AUXILIAR PORTUARIA S.L., BERGÉ BILBAO SA. y SIXTO GARCIA S.A., desprendiéndose de la documentación examinada que, al menos en las tres primeras patronales citadas, D. Virgilio ha prestado servicios como Jefe de Almacén. Respecto a las otras dos empleadoras, no se aprecia la existencia de indicio alguno que contradiga el desempeño de idéntico puesto, máxime si se tienen en cuenta los hechos declarados probados por la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en los que se hace referencia al Sr. Virgilio , cuya categoría era la de jefe de almacén de servicios varios resolución judicial que ha adquirido firmeza..."La labor del Sr. Virgilio consistía en el control de la mercancía almacenada en la campa o en el muelle, una vez descargada ésta del buque o almacenada a la espera de ser cargada en el barco, pero sin que esta tareas resulte parte integrante de la transferencia de la mercancía entre buques o entre éstos y tierra u otro medio de transporte, y sin guardar tampoco dicha tarea la requerida conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o transbordo...".

En cuanto a la censura jurídica, es aceptada por entender que el encuadramiento en el Régimen Especial del Mar no da derecho automáticamente a que se apliquen los coeficientes reductores de edad para acceder a la pensión de jubilación. Añade que, con arreglo al artículo 1 del Real Decreto 1311/2007 de 5 de octubre , los coeficientes reductores de edad ese aplicarán a trabajos correspondientes a las actividades que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías.

Recurre el demandante en casación para la unificación de doctrina formulando dos motivos para los que ofrece sendas sentencias de contraste. Para el primer motivo, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del país Vasco del 26 de marzo de 2002 , con el fin de sostener la existencia de cosa juzgada y para el segundo, en relación a la pretensión de aplicación de coeficientes reductores, designa la sentencia también del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de febrero de 2010 .

Respecto a la sentencia citada para apoyar la contradicción en el primero de los motivos, no cabe apreciar el requisito que impone el artículo 217 de la L.P.L . por cuanto en la sentencia de comparación lo que se dilucida es la pertenencia al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, conclusión a la que llega la sentencia de contraste y que es compartida por la que ahora se recurre en tanto que en ésta lo resuelto es si, una vez encuadrado el actor en dicho régimen especial, procede la aplicación de los coeficientes reductores de edad a la pensión de jubilación, negando la sentencia que esta sea una consecuencia automática de la pertenencia al régimen.

El articulo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, IR. 814/2007 ; 3 de junio de 2008 , R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08 , . 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R.1126/2007 y 261 3/2007 ; 2 de octubre de 2008 , R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008 , R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008 , R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008 , R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Entre ambas resoluciones no cabe apreciar la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones dado que lo resuelto en la sentencia de contaste es la pretensión de inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, cuestión que no es objeto de debate en la recurrida, antes bien, se parte de la base de dicho encuadramiento, ni obviamente la fundamentación jurídica, normas rectoras del Régimen Especial en la referencial, y normas específicamente aplicables al coeficiente reductor en la recurrida.

En relación a la sentencia que se propone de contraste en segundo lugar para sustentar la pretensión relativa a la aplicación de los coeficientes reductores por edad, consta en su relato histórico que el actor, como capataz general de varias empresas, conforme al hecho declarado probado tercero "en todas las empresas el actor desarrollaba labores de estiba y desestiba de los buques", habiéndose rechazado en suplicación la eliminación de dicho párrafo al constar en el fundamentación jurídica pero con valor de hecho probado que " el actor era capataz de estiba y desestiba y que controlaba y coordinaba las operaciones de estiba y desestiba".

En la referencial, la Sala considera que si bien no puede determinarse que el actor desempeñara labores de estiba y desestiba de los buques "en todas las empresas" como se determinaba en el hecho probado tercero, sin embargo debe otorgarse valor a la afirmación realizada por la Magistrado de instancia en el fundamento de derecho tercero, con valor de hecho probado, y a la vista de todas las pruebas practicadas y valoradas, en relación con que el actor "era capataz de estiba y desestiba y que controlaba y coordinaba las operaciones de estiba y desestiba" y , en atención a dicho extremo y en aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1311/2007 cabe reconocer el derecho del actor a la jubilación. Por el contrario, en la recurrida, en la que el actor ostentaba la categoría de jefe de almacén de servicios varios, la Sala falla en atención a que las funciones que realizaba eran labores asimilables de anotador, clasificador o controlador en el muelle o a bordo de los buques, encargándose del control físico de la carga, llevanza, recogida o entrega del soporte documental relativo a la información de la mercancía objeto de estiba y desestibas (localización, circunstancias, estado, peso, cuantía y situación), funciones que no guardan relación directa con ninguna concreta operación de carga, descarga o transbordo, por lo que el simple hecho de estar encuadrado...."A efectos de precisar el alcance de la Disposición Transitoria segunda del Real Decreto 1311/2007 , la misma incluye a los capataces generales entre las actividades de estiba y desestiba realizadas antes del 2 de marzo de 1995, constando servicios prestados entre 1974 y 2005 por lo que la citada Disposición sin duda alguna le es de aplicación.

Es de reiterar el conjunto doctrinal al que se ha hecho referencia a propósito del primer motivo al objeto de llegar a idéntica conclusión cual es la falta de contradicción entre las sentencias comparadas.

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de las costas, en aplicación del artículo 233 de la L.P.L .

Por lo expuesto y visto el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso sin que hay lugar a la imposición de costas, en aplicación del artículo 233 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.