STS 43/2013, 22 de Enero de 2013

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con fecha 9 de diciembre de 2011 , condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a las penas de dos años de prisión y 1.500 euros de multa. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en tres motivos, los dos primeros por infracción constitucional y el tercero por error de hecho en la valoración de la prueba.

Los dos primeros motivos de recurso, que por su íntima relación deben ser examinados conjuntamente, se articulan al amparo del art 852 de la Lecrim , y denuncian como infringidos, respectivamente, los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, garantizados en el art 24, párrafos 1 º y 2º, de la CE . Estima la parte recurrente que, después de que el Tribunal sentenciador anulase la prueba de cargo derivada de las intervenciones telefónicas, por vulneración de garantías constitucionales, ni se ha motivado suficientemente la condena impuesta ni existe prueba de cargo válida que la justifique.

La sentencia impugnada reconoce expresamente en el apartado séptimo del fundamento dedicado a las cuestiones previas, que " en el caso tratado existe una relación de causalidad entre la detención del acusado e intervención de la droga, con la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas. Así se hace constar en la diligencia inicial de las actuaciones policiales 1074/05, folio 174 del sumario, cuando se afirma que se tenía conocimiento que en el día de la fecha y en horas de la tarde, Carlos Jesús realizaría transacciones de cocaína, siendo ésta la razón por la que ese día se dispuso un servicio de vigilancia sobre el investigado."

Sin embargo el Tribunal sentenciador justifica la condena estimando que existe prueba de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del recurrente, pese a la previa declaración de nulidad de las intervenciones que afectaban al teléfono del acusado y que impide tomar en consideración el resultado de dichas intervenciones, así como las pruebas derivadas. Considera el Tribunal de Instancia que la actuación policial en la que se produjo la detención del recurrente y la ocupación de una pequeña cantidad de cocaína en el bolso de su esposa, " no se produce de inmediato, en base directamente a esa información, sino también en función de los movimientos que realiza el investigado el día de los hechos, todo ello teniendo en cuenta que ya se habían efectuado otros seguimientos, se conocía su proceder, desplazamientos que realizaba desde dos domicilios, se había identificado previamente su vehículo y el día de los hechos, por medio del servicio de vigilancia establecido se detecta su presencia en el domicilio de la zona de La Verdellada, su desplazamiento en un vehículo, previamente identificado, hasta el aparcamiento de la zona de Alcampo, donde lo estaciona. En aquel momento, ya se sospechaba que utilizaba este emplazamiento para otras transacciones, realiza llamadas telefónicas desde una terminal no intervenida y finalmente se procede a su identificación y cacheo ".

La Sala sentenciadora, después de efectuar un análisis jurídico de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, utilizada según su expresión " para eludir el efecto anulatorio de las fuentes de prueba" en supuestos de pruebas derivadas indirectamente de infracciones constitucionales, y después de señalar que la aceptación y alcance de esta doctrina "no puede considerarse pacífica en la propia sede de la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo", llega a la conclusión de que en el caso actual, pese a que la detención del recurrente se produjo como consecuencia directa de una información obtenida en una intervención telefónica declarada nula, no hay conexión de antijuridicidad con la ocupación de la droga y las pruebas subsiguientes. Y ello teniendo en cuenta que la ruptura de la conexión se produce " porque la información obtenida directamente de las escuchas viene acompañada de otros actos de investigación, en especial seguimientos y percepción visual de situaciones sospechosas en el sujeto investigado".

Las razones expuestas por el Tribunal sentenciador determinan la necesidad de estimar el recurso.

En efecto, acudiendo al relato fáctico se constata que las actuaciones supuestamente sospechosas del sujeto investigado, ajenas al conocimiento previo obtenido de las intervenciones anuladas, consisten únicamente en que el acusado acudió con su esposa a un Centro Comercial y desde su aparcamiento realizó varias llamadas telefónicas, cuyos destinatarios y contenido se ignoran, pues las hizo desde un teléfono no intervenido, y en el momento de realizar las llamadas " ante la sospecha de que pudiera estar contactando con posibles receptores de droga fue identificado por los agentes de policía que realizaban su seguimiento, procediendo a ocupar el bolso que llevaba su esposa ".

Es claro que el comportamiento de un ciudadano común al acudir en coche con su esposa a un Centro Comercial y efectuar desde el vehículo aparcado varias llamadas con el móvil no constituye una conducta que, por sí misma, pueda determinar indicio alguno de dedicación al tráfico de estupefacientes , por lo que lo determinante para justificar la detención y el registro policial del bolso de la esposa del acusado fue únicamente la información previa, obtenida en las intervenciones anuladas, en el sentido de que dicha tarde el detenido pretendía reunirse en el aparcamiento con diversos receptores de droga.

No concurre, en consecuencia, ruptura alguna de la conexión de antijuridicidad, por lo que la ocupación del bolso con droga constituye una prueba ilícita indirectamente derivada de la intervención inconstitucional y lo mismo puede afirmarse respecto de las pruebas subsiguientes (registro domiciliario y declaración policial del recurrente).

La argumentación de la sentencia impugnada nos requiere un esfuerzo de claridad y concisión respecto de la aplicación en nuestro ordenamiento de lo dispuesto en el art 11 de la LOPJ , en relación con la doctrina de la conexión de antijuridicidad, sintetizando la doctrina expuesta en la reciente STS 811/2012, de 30 de octubre , y en su voto particular, prácticamente concurrente, que completa y matiza algunas de las valoraciones de la sentencia.

El art. 11.1 de la L.O.P.J . establece con claridad que "en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ".

La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal.

La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya doctrina en esta materia nos vincula ( art 5 1º LOPJ ), ha matizado la aplicación del art 11 LOPJ , en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad, en la STC 81/98, de 2 de abril , dictada por el Pleno.

La conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11.1 LOPJ , se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia.

El juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas tiene que constituir la regla general , que solo cabe exceptuar, conforme a la citada doctrina constitucional, cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

Como ya señalamos en nuestra sentencia 1451/2003, de 26 de noviembre , "Tanto el Tribunal Constitucional ( S.S.T.C. 161/1999 y 49/99, entre otras), como esta misma Sala (S 20 de abril de 2001 , núm. 676/2001 ), han señalado que "sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo".

Para hacer conciliable esta doctrina con lo establecido en el art 11.1º de la LOPJ ha de estimarse que estos supuestos de desconexión jurídica constituyen excepciones a la regla general de exclusión.

La regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a través del conocimiento que tiene su origen en otra contraria a las exigencias constitucionales es reconocida por el Tribunal Constitucional en la propia Sentencia del Pleno que estableció la doctrina de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/98, de 2 de abril ).

Así en esta sentencia el Tribunal Constitucional proclama enfáticamente que " la regla general , tal y como hemos expresado en diversas ocasiones ( SSTC 851/1994 ; 8611995; 181/1995 ; 49/1996 ) y reafirmamos expresamente ahora , es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E ."

En consecuencia son erróneas las interpretaciones de la doctrina de la "conexión de antijuridicidad" en el sentido de convertir la excepción en regla. La regla general, en los supuestos de pruebas derivadas de una infracción constitucional, sigue siendo la prohibición de valoración".

El análisis de la excepcional concurrencia de un supuesto de desconexión exige un examen complejo y preciso de cada supuesto que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

En primer lugar es necesario un análisis desde una perspectiva externa, partiendo del examen de las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental afectado. Cuando la necesidad de tutela de un derecho fundamental es especialmente intensa, como sucede por ejemplo en los supuestos de tortura o en los de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas sin ningún tipo de autorización judicial, excepcionar la regla general de exclusión de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento que tiene su origen en la violación de dichos derechos puede incentivar la comisión de infracciones y privarles de una garantía indispensable para su efectividad. Por tanto en estos supuestos no cabe admitir excepción alguna, y el examen debe concluir en esta perspectiva externa.

Solo cuando nos encontramos ante una injerencia llevada a cabo con intervención judicial, pero con motivación insuficiente , como sucede en el caso actual, puede pasarse al análisis interno de la eventual concurrencia de un supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad, pues en estos supuestos el Tribunal Constitucional estima que la necesidad de tutela inherente al derecho fundamental puede quedar satisfecha con la prohibición de valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión, sin que resulte necesario extender ilimitadamente dicha prohibición a las pruebas derivadas.

Es solo en estos supuestos, por tanto, cuando cabe la posibilidad de analizar la prohibición desde el punto de vista interno para constatar si puede concurrir algún supuesto específico de desconexión.

Ahora bien, incluso es estos casos, como el presente, ha de recordarse que la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general , que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

En el caso actual, la Sala no concreta expresamente el supuesto de desconexión concurrente, aunque parece referirse al "descubrimiento inevitable", al alegar que la detención no se produjo exclusivamente sobre la base de la información ilícita, sino también en función de los movimientos que realiza el investigado, todo ello teniendo en cuenta que ya se habían efectuado otros seguimientos y se sospechaba que utilizaba el aparcamiento de la zona de Alcampo para estas transacciones, observándose como realiza llamadas telefónicas desde dicho aparcamiento.

En la primera sentencia de esta Sala, 974/1997, de 4 de Julio , que admitió expresamente el descubrimiento inevitable como supuesto de ruptura de la conexión de antijuridicidad (anterior en realidad a la doctrina constitucional establecida en la STC 81/98, de 2 de abril ) se hace referencia a que la aplicación de este supuesto de desconexión solo es factible cuando " inevitablemente " y por métodos regulares, existían cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el descubrimiento de los hechos, es decir cuando las pruebas cuestionadas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, y siempre en supuestos de actuaciones policiales realizadas de "buena fe".

Este no es, sin embargo, el supuesto actual. En efecto, con independencia de que pudiesen existir sospechas sobre la dedicación del acusado a la venta de droga y seguimientos que pudiesen revelar su "modus operandi", lo cierto es que la operación en la que se produce su captura se genera exclusivamente por la información específica, obtenida en la escucha que el propio Tribunal sentenciador ha considerado ilícita, de que en el día de la fecha y en horas de la tarde, Carlos Jesús realizaría transacciones de cocaína, siendo ésta la razón por la que ese día se dispuso un servicio de vigilancia sobre el investigado .

Al margen de la información obtenida de las escuchas, la policía solo pudo observar que el acusado acudió con su esposa a un Centro Comercial y desde su aparcamiento realizó varias llamadas telefónicas, cuyos destinatarios y contenido se ignoran, conducta que, por sí misma, no pueda determinar indicio alguno de dedicación al tráfico de estupefacientes , por lo que, con independencia de la información previa, obtenida en las intervenciones anuladas, no concurre dato alguno que hubiese llevado inevitablemente a la detención del recurrente.

No concurre, en consecuencia, un supuesto de descubrimiento inevitable que justifique la ruptura de la conexión de antijuridicidad pues no existían otros cauces en marcha o actos de investigación diferentes que hubiesen desembocado de todos modos en el descubrimiento de los hechos, a través de una fuente sin tacha.

Procede, por todo ello, la estimación del recurso, dictando segunda sentencia en la que se acuerde la absolución del acusado, con declaración de las costas de oficio, incluidas las de esta alzada.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Carlos Jesús , contra sentencia de fecha nueve de diciembre de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgdo de Instrucción Nº 2 de San Cristobal de La Laguna y seguida ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Quinta, con el Nº 3/2006 , por delito contra la salud pública, contra Carlos Jesús , con D.N.I. NUM001 , nacido el NUM000 de 1973, con domicilio en San Cristóbal de la Laguna; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2011 , por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los antecedentes fácticos de la sentencia de instancia, en lo que no resulten modificados por los de esta resolución.

Se sustituyen los hechos probados de la sentencia de instancia por los siguientes.

El acusado Carlos Jesús , que se encontraba sometido a vigilancia policial, fue detenido el 16 de septiembre de 2005, en compañía de su esposa, cuando se encontraba en su vehículo aparcado enfrente del Centro Comercial Alcampo, de La Laguna (Tenerife), realizando una serie de llamadas telefónicas, sin que se hayan practicado pruebas de cargo lícitas que acrediten su participación en ninguna actividad delictiva.