STS 1065/2012, 21 de Diciembre de 2012

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:566/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1065/2012
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Esta Sala Casacional ya decía al respecto que probablemente se ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño. Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño. Se absuelve a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de la acusación particular DON Juan Miguel , DON Aquilino y DOÑA Africa , contra Sentencia núm. 44/2012, de 30 de enero de 2012 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, dictada en el Rollo de Sala núm. 2148/11 dimanante del P.A. núm. 163/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 20 de Sevilla, seguido por delito de estafa contra Felicidad y Franco ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, como recurrentes la Acusación Particular Don Juan Miguel , Don Aquilino y Doña Africa representados por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira y defendidos por el Letrado Don Luis Molero Pellón, y como recurridos los acusados Felicidad y Franco , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Villaescusa Sanz y defendidos por el Letrado Don Manuel Sánchez Mateos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 20 de los de Sevilla incoó P.A. núm. 163/2008 por delito de estafa contra Felicidad y Franco , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 30 de enero de 2012 dictó Sentencia núm. 44/2012 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En torno al año 1980 Cesar , nacido el NUM000 de 1913, de profesión Corredor de Comercio, conoció a Felicidad , mayor de edad, sin que consten antecedentes pendientes, y ésta comenzó a trabajar en su domicilio sito en DIRECCION000 NUM001 NUM002 NUM003 , en la llevanza de la casa y cuidado personal de Cesar y su esposa Rita principio del año 1988 Cesar y su esposa se trasladaron a vivir a CALLE000 núm. NUM001 NUM004 NUM005 . En ese mismo edificio y en el NUM006 NUM007 . vivía Felicidad .

En 1993 Cesar , ya fallecida su esposa en 1989, adquiere dos pisos del bloque núm. NUM008 de la citada calle, el NUM006 NUM007 . (donde vive Felicidad y su familia en alquiler) y el NUM009 NUM007 . (donde se traslada a vivir Cesar ). El 1 de septiembre de 2000 Cesar y su empleada Felicidad , formalizan un contrato de arrendamiento del piso que habita Felicidad por precio mensual de 50.000 pesetas revisables.

El 5 de febrero de 2004 formalizan nuevo contrato de arrendamiento de la citada vivienda por 5 años prorrogables y precio de 350,51 euros.

En fecha 2 de septiembre de 2004 Cesar otorgó testamento ante el Notario Sr. Vivancos Escobar en el que, revocando el testamento anterior de 20 de julio de 2003, y en agradecimienro por la humanidad prestada a su difunta esposa y con cargo al tercio de libre disposición de su herencia, lega a Felicidad y a su esposo ya fallecido, el usufructo vitalicio, simultáneo y sucesivo del piso de la CALLE000 núm. NUM008 NUM006 facultándoles para tomar posesión por sí mismos de este legado.

La relación laboral, de aprecio y agradecimiento personal con Felicidad continúa. El 7 de julio de 2006 Cesar sufre una caída doméstica que le obliga a guardar reposo durante varias semanas y durante ese periodo, al igual que lo venía haciendo desde 1980, Felicidad se encarga del cuidado personal de Cesar , suministrándole la medicación consistente en Tetrazepan (relajante muscular) y ya en agosto Lormetazepan (Noctamid) prescrito por su hijo, médido Juan Miguel , para facilitar su descando nocturno.

En esta época de julio-agosto de 2006 Cesar como consecuencia de su edad y después del 7 de julio, como consecuencia de la caída en su domicilio (accidente doméstico referido) sufre un deterioro físico y anímico, no por ello sufre alteracion de la percepción ni déficit cognitivo alguno.

En estas condiciones el 25 de julio de 2006, Cesar , compareció ante el Notario Sr. Maroto Ruiz y otorgó escritura pública por la que, reservándose la nuda propiedad, vende a Felicidad y a su esposo Pablo Jesús el usufructo del inmueble ya referido por 40.000 euros. La parte vendedora confiesa tener recibida la suma a su satisfacción con anterioridad a este acto y se efectúa un ingreso en efectivo en la cuenta de Cesar procedente de Felicidad , por importe de 24.600 euros el 25 de julio de 2006.

En agosto de 2006 y por la relación de confianza existente entre Felicidad y Cesar y su familia, todos acuerdan que éste pase el mes en la playa cerca de aquella para que reciba mejor cuidado personal, sin perjuicio de las visitas ocasionales de la familia de Cesar . De común acuerdo, Cesar durante ese mes de agosto se desplaza hasta el domicilio de Felicidad en la playa de Matalascañas y convive ese mes con la familia de ésta y su hijo compartiendo todos medio común de vida, aunque quien habitualmente sufraga los gastos es Cesar . Este continúa con su enfermedad, medicación y necesidad de cuidados que lleva a efecto Felicidad , no obstante su capacidad de raciocinio no se encuentra alterada y su conocimiento sobre cuestiones jurídicas es aceptable. (No consta alteración de la percepción ni ingreso hospitalario alguno durante el mes de agosto de 2006).

De vuelta de la playa ya en Sevilla, el día 5 de septiembre de 2006, Cesar , toma un taxi y desde su domicilio y en compañía de Felicidad , se dirige a la Notaría del Sr. Maroto Ruiz y otorga escritura pública a favor de Felicidad por la que dona a ésta la nuda propiedad de la finca descrita (vivienda NUM006 NUM003 del núm. NUM008 de la CALLE000 ). El Notario hace constar que, a su juicio, tiene capacidad legal nececesaria y en la estipulacion sexta de la escritura se justifica, por Cesar el acto jurídico "...por la buenísima relación existente entre donante y donataria y en especial es efectuada por el donante en agradecimiento por la humanidad y cariño que le prestó la donataria Felicidad a su difunta esposa Rita , durante todo el tiempo que duró su larga enfermedad de Alzheimer, dándole compañía constante y cariñosa y así mismo, le agradece a Doña Felicidad los veintitrés años que lleva prestando servicio en casa del donante...".

Ese mismo día 5 de agosto de 2006, Cesar de 93 años fue atendido en el Hospital Infanta Luisa de Sevilla y por el Servicio de Diagnóstico por Imagen, emitiendo este Servicio informe médico relativo a fractura de cuerpo vertebral dorsal y relatada y hallazgos de cardiomegalia.

El 9 de octubre de 2006 Cesar y sus hijos otorgaron ante el Notario Poder General para Pleitos (Notario Sr. Fernández Merino) reconociéndose capacidad legal necesaria.

El día 10 de octubre de 2006 el neurosicólogo Sr. Casimiro informa, a petición del hijo de Cesar , Juan Miguel , que explora a aquel y observa una afectación cognitiva leve y principio de alzheimer leve. En tareas complejas la limitación la considera grave. Las tareas rutinarias las realiza con normalidad. Le aconseja tratamiento rehabilitador, que ya viene realizando, sin necesidad de derivarlo al siquiatra.

El día 19 de diciembre de 2006 Felicidad inscribió en el Registro de la Propiedad núm. 2 de Sevilla hipoteca por 80.000 euros más intereses y gastos sobre la vivienda tantas veces referida.

Los impuestos devengados por la Junta de Andalucía por la donación ascienden a 63.281,70 euros según carta de pago extendida por dicho organismo.

El acusado Franco que es mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, en su condición de hijo de Felicidad y de profesión abogado, preparó la documentación para la venta del usufructo, ingresó los 24.600 euros en la cuenta de Cesar y acompañó a ese y a su madre el Notario para la donación, preparó la documentación y acompañó a su madre y Cesar a la Notaría para este acto jurídico.

Cesar otorgó nuevo testamento el 15 de febrero de 2007 ante el Notario Sr. García del Olmo, reconocociéndole éste capacidad necesaria.

En fecha 11 de noviembre de 2007, Cesar falleció en Sevilla."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Felicidad y Franco del delito de estafa de que se le acusada, declarando de oficio las costas causadas. Firme esta resolución, cancélense las medidas aseguratorias adoptadas."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la Acusación particular DON Juan Miguel , DON Aquilino y DOÑA Africa , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular DON Juan Miguel , DON Aquilino y DOÑA Africa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al entender que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba practicada.

  2. - Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al entender que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba practicada.

  3. - Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim , al entender que ha habido error de hecho en la apreciación de la prueba practicada.

  4. - Por infracción de precepto constitucional con fundamento en los arts. 852 de la LECrim , por violación del art. 24.1 de la CE .

QUINTO

Son recurridos en la presente causa los acusados Felicidad y Franco , que impugnan el recurso por escrito de fecha 10 de mayo de 2012.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo y subsidiaria desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de diciembre de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla absolvió a los acusados Felicidad y Franco del delito de estafa por el que venían acusados, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de la acusación particular en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El tema que es objeto de acusación se residencia en el supuesto plan urdido por los acusados para hacerse con el pleno dominio de una propiedad inmobiliaria, y tiene como fundamento el estado de inconsciencia o de raciocinio del otorgante de dos escrituras públicas, suscritas con fechas 27 de julio y 5 de septiembre de 2006, por medio de las cuales, primeramente, se vende el usufructo (ya otorgado testamentariamente con anterioridad) de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM008 , NUM006 derecha, de Sevilla), que Felicidad y su marido ocupaban en alquiler, en un principio, y tras la compra por Cesar , gratuitamente, y el 5 de septiembre, les donó la nuda propiedad de la misma. Es un hecho contrastado, por haberlo manifestado así el testador en 2004, con ocasión de tal legado, el agradecimiento del mismo por las labores de acompañamiento y atenciones personales recibidas en su vida, tanto a aquél como a su esposa, previamente fallecida.

La Audiencia absuelve a los acusados al entender que no ha quedado probada la falta de capacidad jurídica ni el raciocinio necesario en el otorgante de ambas escrituras públicas. De esta manera, razona que ni hubo plan previamente concebido, ni fue inducido aquél a otorgar ambos instrumentos públicos, en tanto que su voluntad fue expresada de forma voluntaria y libre, y que, conforme a lo consignado en las mismas, el otorgante conservaba la capacidad legal necesaria para la firma de lo que allí se disponía.

En realidad, para que se colmen las exigencias típicas del delito de estafa, que fue el título de imputación de las acusaciones, no basta solamente constatar que el meritado otorgante sufriera algún tipo de incapacidad mental que le impidiera conocer el alcance de lo convenido, sino que se desplegara un plan o ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materialice la maniobra engañosa, es decir, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole un error que ocasione que la víctima se autolesione, generándole un perjuicio a él mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta.

Como se ve, la acusación particular, que es ahora la única recurrente, pone el acento exclusivamente en la demostración de la falta de capacidad del interviniente en tales instrumentos públicos, entendiendo que con ello ya queda patentizada la comisión delictiva, y ello no es exactamente así, pues convergen algunos aspectos que han resultado incuestionables, como: a) la relación de agradecimiento con la familia de quien llaman "Paquita"; b) la previa disposición testamentaria por la que se legaba el usufructo de la vivienda que ocupaba ella y su marido, una vez que fue adquirida por Cesar ; c) la posesión gratuita de su uso y disfrute desde su adquisición hasta la venta del usufructo; d) el pago de éste, al menos en la forma que analizaremos, que no puede descartar más allá de toda duda razonable que no fuera efectivo y real; y, e) la donación de la nuda propiedad, tras pasar el verano en la playa con la familia de Felicidad .

En definitiva, que el otorgante conservara su plena capacidad de obrar, o ésta se hallase disminuía, no pasa de ser un tema estrictamente civil, si no se acompaña de un proyecto de engaño de donde pueda deducirse la acción desplegada por los acusados, a los que pueda aplicarse los principios probatorios del derecho penal. Este aspecto, ciertamente, constituye un puntal sobre el que menos polariza el recurso, el cual, por cierto, hace un esfuerzo considerable, digno de ser reconocido, desde el plano de la defensa jurídica de la acusación particular.

Abundando sobre esta misma cuestión, la STS 1457/2005, de fecha 12/12/2005 , esta Sala Casacional ya decía al respecto que probablemente se ha entendido que comprobada cierta incapacidad personal del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño carece de relevancia. Esta Sala no comparte ese punto de vista. Es necesario advertir al respecto que nuestro derecho positivo carece de un delito de abuso de incapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (confr. Corte di Cassasione, IV, 23-9-97). Por lo tanto, a los efectos del delito de estafa del art. 248.1 CP siempre será necesario comprobar la existencia de un engaño, pues sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. Inclusive cuando se supusiera que la exigencia de "engaño bastante" debería ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el texto legal no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño.

Pues, bien, y sin que sepamos con certeza cuál fue el engaño imputado a los acusados para ocasionar, mediante su concurso, la conducta consistente en la autolesión de la víctima, sí podemos tomar en consideración y valorar, en esta sede casacional, las razones que aduce la Audiencia para absolver a tales acusados.

Primeramente, razonan los jueces «a quibus» la constatación de una especie de incapacidad intermitente, que deducen de la plena capacidad del otorgante, admitida por la acusación particular, en los instrumentos notariales sucritos por Cesar , en 2 de septiembre de 2004 (primer testamento), el 9 de octubre de 2006 (poder general para pleitos) y 15 de febrero de 2007 (segundo testamento), sobre los cuales no se objetan anomalías mentales, y ello que el mes de octubre de 2006 está muy próximo temporalmente a las fechas cuestionadas de 27 de julio y 5 de septiembre de 2006, aunque el recurrente señala que fue tras la prestación de la oportuna medicación, lo que produjo la recuperación del juicio, aspecto éste que no podemos tomar como resultante del factum , ni como consecuencia de la estimación de motivo alguno que nos haya facilitado, mediante la inmediación, su constatación.

Dicho lo cual, nos adentramos en la resolución de los motivos planteados por el recurrente.

TERCERO.- Los dos primeros motivos pueden estudiarse conjuntamente, en tanto que por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a errores de fechas. Se reclama por el primero, que la verdadera datación de la escritura de venta del usufructo no lo fue el 25 de julio de 2006, sino dos días más tarde, el 27 de julio. Obviamente, el autor del recurso considera que tal equivocación "no es un mero error... sin mayor trascendencia", sino que el mismo día 27 de julio es cuando queda probado que Cesar extrae en efectivo de su cuenta la cantidad, ciertamente nada despreciable, de 20.159,53 euros (concretamente de la cuenta del BBVA). El recurrente razona que igualmente en tal fecha (que por cierto consigna como de 2007, página 14) aparece un ingreso de 24.600 euros en la cuenta del otorgante, en la entidad El Monte, realizado por Felicidad , "lo que nos hace pensar que fue ésta la cantidad que Paquita pagaría a D. Cesar por la venta del usufructo", pero, sin embargo, no hay rastro del dinero que hasta los 40.000 euros debería haber recibido, según el tenor literal de la escritura, y dice que ello no es más que pretender dar apariencia de negocio legal a la venta del tan repetido usufructo. De todos modos, tal argumento no demuestra con rotundidad que no se pagó el precio convenido, lo que, por otro lado, se afirmaba contrariamente como valor recibido en la escritura, bajo un principio de prueba notarial sobre este extremo. Y por otro lado, lo que resulta sorprendente es la misma cantidad de la extracción, con céntimos incluidos, recordemos 20.159,53 euros, que desde luego no lleva inequívocamente a la conclusión que parece sostener el autor del recurso. O bien aparenta una representación simuladora incompatible con el estado mental que se sostiene en el recurso.

Y con respecto al segundo reproche casacional, se alerta sobre la confusión de fechas en el factum , una vez consignando la correcta, es decir, el día 5 de septiembre de 2006, y en párrafo seguido, «ese mismo día 5 de agosto de 2006...» se narra que fue atendido en el hospital Infanta Luisa de Sevilla, en el servicio de diagnóstico por imagen, constatándose una fractura de cuerpo vertebral dorsal y hallazgos de cardiomegalgia. La expresión «ese mismo día» da pie a considerar que se trató exclusivamente de un error de transcripción, por lo que no se contienen otras invocaciones en el desarrollo del motivo más allá de que se puso de manifiesto una insuficiencia cardiaca sufrida en ese momento que, por sí misma, no tiene la virtualidad de acreditar falta alguna en la capacidad de obrar de un sujeto, como después veremos.

Procede, en consecuencia, desestimar ambas censuras casacionales.

CUARTO.- En el motivo tercero, viabilizado por idéntico cauce casacional que los anteriores, es decir, por error facti , al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente aborda ahora el tema central, entendido éste como la demostración de la falta de capacidad de obrar del otorgante en la firma de ambos instrumentos públicos, y para ello lo sustenta en las consideraciones médicas del informe suscrito por el Dr. Santos (folios 191 a 194), en especial cuando se expone en él que: "tanto en situaciones de insuficiencia cardíaca, como respiratoria, ocurre una baja percusión y oxigenación cerebral que contribuye a la depresión del sistema nervioso central y al deterioro de las funciones mentales de manera transitoria de un paciente". Pues, bien, como se admite en el desarrollo del motivo, los demás peritos intervinientes en el plenario no cuestionaron que una insuficiencia cardiorespiratoria pueda producir una limitación de la capacidad mental, pero lo que no se aclara en informe alguno, de forma concluyente, es el grado de deterioro de tal capacidad mental. Y en efecto, la Audiencia contó con otros dictámenes periciales, al punto que son calificados por el recurrente como "contrainformes" ("de hecho, si analizamos el contrainforme que hacen los Sres. Argimiro y Doroteo respecto al informe Don. Santos ..."). Y en efecto, tiene razón el autor del recurso cuando así se expresa, bajo una total honestidad profesional. Los jueces «a quibus» valoran diversos informes periciales; primeramente, el del neuropsicólgo Don. Casimiro , el que exploró a D. Cesar el día 10 de octubre de 2006, a petición de su hijo, uno de los aquí recurrentes, detectando una afectación cognitiva leve y alzheimer leve, advirtiendo también limitaciones igualmente leves e informando que con la rehabilitación evoluciona bien, concluyendo que no era necesario derivarlo al psiquiatra. Obsérvese la importancia de esta determinación facultativa, que coincide plenamente con el juicio de capacidad del notario autorizante, que es muy clara e ilustrativa del estado del paciente, y sobre todo, de su proximidad con la fecha cuestionada de las escrituras, y dictaminada por quien es efectivamente un especialista en la materia. Es perfectamente explicable entonces que esta aseveración produjera la convicción que derivó a la Audiencia sobre el particular. Del propio modo, el órgano judicial «a quo» también se para a examinar ese informe del servicio de diagnóstico de imagen, de la propia fecha de la segunda escritura, es decir, el día 5 de septiembre de 2006, destacándose, como así es, que ninguna referencia hace a deterioro sensible de conocimiento, y finalmente, tampoco resulta ni siquiera de la propia historia clínica extraída de las notas que toma su propio hijo, médico de profesión (folios 44 y 45). Y es más, no deja de tomar en consideración el informe ahora invocado como motivo del denunciado como error patente de la Sala sentenciadora de instancia, esto es, el del Dr. Santos , pero relativiza sus conclusiones al haberse elaborado el mismo con fecha 23 de marzo de 2007, es decir, mucho tiempo después, y diríamos nosotros por estar suscrito en términos hipotéticos, como no podía ser de otra manera, dada la distancia temporal del mismo, pues su valor no puede ser lo todo concluyente que el motivo sostiene en su desarrollo. A mayor abundamiento, también se valora el informe de los Dres. Argimiro y Hornillos, sobre los efectos somnolientos del medicamento que tomaba Cesar , razón por la cual, en conjunto, no podemos estimar esta queja casacional, y menos deducirlo del pasaje en donde se lee que el perito de la defensa «se quedó sin palabras», por ser un aspecto atinente exclusivamente a la inmediación judicial.

QUINTO.- Llegamos ya a la resolución del cuarto motivo, anclado bajo textura constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en donde el recurrente, denuncia la vulneración "de lo dispuesto" en el art. 24.1 de la Constitución española , al haberse infringido por la Audiencia "las garantías procesales previstas en el mencionado precepto constitucional al silenciar la referida Sentencia datos obrantes en la causa y puestos de manifiesto en el plenario que demuestran la autoría culpable de los absueltos, toda vez que no se entra a valorar gran parte de la prueba practicada".

En el desarrollo del motivo, se conecta esta queja casacional con el derecho a la tutela judicial efectiva, en las dos vertientes que se denuncian. Primeramente, una sucinta motivación carente de razonabilidad. Y en segundo lugar, una «abrumadora prueba» ignorada completamente en la instancia. Pero tildar a la sentencia recurrida de infundada, inmotivada o incongruente, no puede, desde luego, sostenerse, como ya lo hemos dejado comprobado con anterioridad, al dar cuenta pormenorizada de las razones con que operaron los juzgadores de la instancia para llegar a un convencimiento no culpable en la actuación de los acusados. No se olvide que estamos en presencia de un proceso penal, y la culpabilidad tiene que ser demostrada más allá de toda duda razonable. De manera que la respuesta que ha ofrecido la Audiencia ha sido razonada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

De otro lado, hoy nuestra jurisprudencia es conteste en que no pueden ser modificados los hechos probados de una sentencia absolutoria, sin cumplir las exigencias impuestas tanto por el Tribunal Constitucional como por el TEDH, en orden a la audiencia personal de los acusados, para construir un relato diferente que permita la subsunción jurídica que pretende la acusación particular. No existe una presunción de inocencia invertida, reiteradamente rechazada por esta Sala. El loable esfuerzo por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección del derecho a la presunción de inocencia, carece de todo fundamento constitucional para pretender ampliar las posibilidades de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, sin que pueda atenderse para ello a construcciones «contra reo» como la tutela judicial efectiva en el ejercicio del «ius puniendi» del Estado, reiteradamente rechazadas por el propio Tribunal Constitucional. Esta concepción rigurosa de la revisión probatoria en casación de las sentencias absolutorias es ratificada por la doctrina del TEDH (Sentencias de 22 de noviembre de 2011 y 27 de noviembre de 2012 ).

De manera que las razones expuestas por los jueces «a quibus» son razonables y están expuestas de forma motivada. Nada hay que objetar al respecto. Así pues, la inferencia propuesta por la parte recurrente, que permitiese "la eventual Sentencia condenatoria que pudiera dictarse al estimarse el presente recurso", no es más que un ejercicio de valoración probatoria, no sostenible en el seno de un recurso extraordinario de casación. Y con respecto a esa otra "abrumadora" prueba no tomada en consideración, hay que señalar que la aportación testifical de los taxistas que condujeron a Cesar al notario, se muestra poco concluyente, y más bien al contrario, hacen presumir la capacidad del otorgante, debiendo señalarse igualmente que también se ha valorado por la Audiencia la transcripción de unas conversaciones telefónicas, aportadas precisamente por la defensa que, en contra de lo argumentado en el desarrollo del motivo, no cambian el signo exculpatorio del interés precisamente de la defensa en su audición, y no significan más que un elemento indiciario que no permite rechazar la voluntad del otorgante cuando acude, en las dos ocasiones analizadas, al notario autorizante. En suma, la cuestión no es si D. Cesar se arrepintió, o no, de la prestación de su consentimiento, sino las condiciones mentales en que se encontraba cuando lo prestó, y el engaño que le condujo a tal inducción. Ni uno ni otro aspecto ha quedado suficientemente aclarado en esta causa, razón por la cual el motivo no puede ser estimado.

SEXTO.- Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente, y a la pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la Acusación particular DON Juan Miguel , DON Aquilino y DOÑA Africa , contra Sentencia núm. 44/2012, de 30 de enero de 2012 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubieren constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.