STS, 20 de Diciembre de 2012

Ponente:AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:527/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

SUCESIÓN DE EMPRESAS. DESPIDO. La Sala excluye la aplicación del art. 44 del ET, porque lo que se ha transmitido en venta judicial es simplemente una nave industrial, que por sí sola no permite la continuidad de la actividad empresarial, al no contarse con la maquinaria y los otros instrumentos necesarios, dado que la subasta y el remate alcanzaron solo al bien inmueble, habiendo quedado los enseres y la maquinaria a disposición del comisario de la quiebra para ser retirados del local. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el BANCO PASTOR, S.A., representado por el Procurador Sr. Garrido Moya y defendido por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), de 22 de diciembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 1490/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga , en los autos nº 197/10, seguidos a instancia de D. Jesús Manuel , D. Arsenio , D. Doroteo , Dª Celsa , D. Horacio y D. Miguel , contra LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L., RESIDENCIA LAS DUNAS, S.L., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., D. Virgilio , y dicho recurrente, sobre despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos, D. Arsenio Y OTROS, representados y defendidos por el Letrado Sr. Flores Pedregosa, LAS DUNAS PALACE, S.A., representada y defendida por la Letrada Sra. Jiménez Tejada.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 22 de diciembre de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga, en los autos nº 197/10, seguidos a instancia de D. Jesús Manuel , D. Arsenio , D. Doroteo , Dª Celsa , D. Horacio y D. Miguel , contra LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L., RESIDENCIA LAS DUNAS, S.L., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., D. Virgilio , y dicho recurrente, sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por la parte actora DON Doroteo y OTROS y por la empresa demandada LAS DUNAS PALACE SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 6 de Málaga de fecha 23-12-2010 , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Doroteo y OTROS contra LAS DUNAS PALACE SA., BANCO PASTOR SA., LAS DUNAS GARDENS S.L., RESIDENCIA LAS DUNAS S.L., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L., Virgilio y FOGASA sobre extinción de contrato y despido, y, en su consecuencia revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de que condenamos a las consecuencias del despido nulo a la empresa demandada Banco Pastor, S.A., por existir sucesión de empresas, manteniendo la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, sin costas ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia, de 23 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que Dª Celsa ha prestado sus servicios para LAS DUNAS PALACE S.A en el Hotel Las Dunas con la categoría profesional de camarera de pisos desde el 10.02.99 y con un salario mensual de 1.489,07 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Que DON Doroteo ha prestado sus servicios para LAS DUNAS PALACE S.A en el Hotel Las Dunas con la categoría profesional de masajista desde el 3 de julio del 2007 y con un salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias de 1.905,26 euros.

Que DON Miguel ha prestado sus servicios para LAS DUNAS PALACE S.A en el Hotel Las Dunas con la categoría profesional de maitre room service segundo desde el 06.02.2007 y con un salario, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.814,51 euros.

Que DON Arsenio , ha prestado sus servicios para LAS DUNAS PALACE S.A desde el 07.04.98 con la categoría profesional de jefe de partida y con un salario de 1.405,36 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Que DON Jesús Manuel ha prestado sus servicios para LAS DUNAS PALACE S.A desde el día 1-04-07 y con un salario de 1.877,67 euros , incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

----2°.- Todos los trabajadores tenían la condición de fijos, a jornada completa excepto DON Doroteo Y DON Jesús Manuel , que tienen la condición de fijo-discontinuo. En la vida laboral y en el abono de nóminas de estos trabajadores aparecen Las Dunas Park Managament, y Las Dunas Garden S.L., no apareciendo ninguna de Banco Pastor. En mayo del 2009, la Tesorería General de la Seguridad Social inició expediente para la declaración de responsabilidad solidaria en el pago de deudas de Seguridad Social contraídas por Las Dunas Park Management, S.A., Las Dunas Palace S.A. y Las Dunas Land, S.L., por "causa del grupo de empresas" de todas éstas, y del administrador único Don Virgilio por "incumplimientos de las obligaciones societarias impuestas por la normativa mercantil". ----3º.- Que LAS DUNAS PALACE S.A forman parte del grupo de empresas "Las Dunas Group" entre las que también se encuentran, entre otras, LAS DUNAS PARK MANAGEMENT SL, LAS DUNAS GARDENS S.L Y RESIDENCIA LAS DUNAS S.L (documento número 4 de la Administración Concursal consistente en escrito presentado ante el Juzgado Decano de fecha 13 de septiembre del 2010 y dirigido al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga). Las Dunas Palace S.A (CIF A-92658574), es una sociedad dedicada a la explotación de un hotel denominado "Hotel Las Dunas Beach Hotel & Spa", de categoría 5 estrellas, Gran Lujo sito en Urb. "La Boladilla Baja", Carretera de Cádiz, kilómetro 163,500, en Estepona (Málaga). El capital social es de 100.000,00 euros, dividido en 10.000 acciones, de las 10 son propiedad de Don Virgilio y las 9.990 restantes de Residencia Las Dunas SA. Residencia Las Dunas S.A es una sociedad con un capital social de 2.632.432,56 euros, dividido en acciones, de las que el 49% de las mismas son propiedad del Sr. Virgilio ; otro 49% , de New Daylong, S.L (perteneciente al grupo de empresas "Las Dunas Group"), y el restante 2% de Daylong Island S.L. (también del mismo grupo). Las Dunas Gardens S.L es una sociedad con un capital social de 1.934.498,80 euros, dividido en participaciones, de las que el 0,33 % son propiedad del Sr. Virgilio , y el resto, el 299,67 % de Residencia Las Dunas SA. Las Dunas Park Management S.L tiene un capital social de 30.000,00 euros dividido en participaciones, de las que el 96,67 % son propiedad de Las Dunas S.A y el resto 3,33% , de las Dunas Management SA. ----4º.- El administrador único de las citadas sociedades es el Sr. Virgilio y el domicilio de todas ellas se encuentra en la Avda. del Pirata, número 1. Urb. El Pirata de Estepona. ----5°.- Que RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A ostentaba la titularidad de las fincas 7.332 y 37.257 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona y Las Dunas Gardens S.L la finca 51.532, siendo en estas fincas donde se erigía el complejo hotelero denominado "Las Dunas Beach Hotel & Spa". ----6°.- Que con fecha 13 de enero se constituyó escritura de préstamo hipotecario de 37 fincas por parte de las mercantiles Residencia Las Dunas S.A. y Las Dunas Gardens SL, a favor de la entidad Banco Pastor por un préstamo a Residencia Las Dunas S.A por un importe de 38 millones de euros, entre dichas fincas se encontraba la 7.332 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona y donde se hallaba el Hotel Las Dunas, incluido en la descripción registral. Según la cláusula octava del contrato de préstamo, éste será destinado a la reforma del complejo hotelero Las Dunas. ----7°.- La claúsula décima del citado préstamo hipotecario establecía: "Esta hipoteca se extiende a cuanto se comprende en los arts. 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y el art. 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso aquellos para los que se exige pacto expreso. También se extiende la hipoteca de forma expresa, a las construcciones o edificaciones que ya existan o que en el futuro pudieran construirse sobre la finca ó fincas excepto las costeadas por un futuro adquirente o tercer poseedor". también existía en dicho contrato una garantía pignoraticia que era del tenor siguiente: "En garantía del cumplimiento de las obligaciones contraídas por razón del préstamo a que se refiere esta escritura, RESIDENCIA LAS DUNAS S.A constituye prenda sobre el derecho de crédito representado por las cantidades que resulten a su favor, por razón del contrato de arrendamiento aludido entre las entidades RESIDENCIA LAS DUNAS S.A y ACCOR LEISURE HOTELS SPAIN S.L, sobre los inmuebles hipotecados". ----8°.- Con fecha 14 de marzo deI 2006 se suscribió contrato de arrendamiento apartamentos entre la mercantil Residencia Las Dunas S.A (representada por Virgilio ) y Las Dunas Palace S. A correspondientes a 34 apartamentos denominados "Las suites de las Dueñas, sitos en las "Las Dunas Beach Hotel & Spa" (documento número 8 del ramo de pruebas de la actora y que se da aquí por reproducido). En esa misma fecha, Virgilio como administrador único de Residencia Las Dunas S.A arrendó a la mercantil Las Dunas Palace S.A el hotel Las Dunas Beach Hotel & SPA para su explotación hotelera conforme a las condiciones pactadas en el contrato obrante en el documento número 9 de la parte actora y cuyo contenido se da aquí por reproducido. En ese mismo acto, Virgilio , en su condición de administrador único de Las Dunas Palace S.A autorizaba a que D. Agustín representara a dicha mercantil para la firma del contrato de arrendamiento anteriormente citado. ----9º.- La empresa dejó de abonar a los actores, el 30% de la nómina del mes de mayo de 2009, el 60% del mes de junio y las mensualidades de julio a septiembre del 2009, además de los atrasos del convenio desde enero a septiembre del 2009. ----10º.- El 23 de octubre del 2009 en el expediente 104/09 se dicta resolución del Delegado Provincial de la Consejería de Empleo de Málaga en el que se autoriza a la empresa Las Dunas Palace la suspensión de la relación laboral que une a la empresa con los trabajadores del 23 de octubre del 2009 al 20 de febrero del 2010, para 50 de los cuales se pacta la suspensión de la relación laboral y 16 trabajadores quedan como servicios mínimos de mantenimiento de instalaciones y atención a los clientes que pudieran llegar. Se solicita prórroga, en el expediente 15/10 al Delegado Provincial de la Consejería de Empleo en la provincia de Málaga y se suspende de nuevo la relación laboral de 50 trabajadores desde el 21 de febrero al 31 de mayo del 2010. En dicho expediente y en el anterior constan como afectados por el ERE todos los actores, excepto los fijos discontinuos porque la última vez que fueron llamados fueron en septiembre del 2009, causando baja. El 23 de marzo de 2010 en el expediente 22/10 y resolviendo la petición que se efectúa el 24 de febrero se autoriza la suspensión de la relación laboral con los 16 trabajadores restantes de la empresa hasta el 31 de mayo del 2010. ----11º.- La mercantil LAS DUNAS PALACE S.A se encuentra, desde el 15 de julio 2010, en situación de concurso necesario en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil esta ciudad, (concurso 196/2010 ), siendo uno de los administradores del concurso la Letrada Dª María del Mar Jiménez Tejeda. Con fecha 13 de septiembre la administradora concursal solicitó del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga la medida cautelar de embargo de las acciones y participaciones de las siguientes sociedades Las dunas Managements S.L., Las Dunas Gardens, S.L., las Dunas Park Managements S.L. y residencia Las Dunas S.A. ----12º.- Coorporación Financiera Iberoamericana, S.L. promovió juicio cambiario contra Residencia Las Dunas S.A. que dio lugar a la incoación de los autos número 387/09 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona y donde el 14 de septiembre del 2009, se practicó embargo por dicho juicio sobre los bienes existentes en el Hotel Las Dunas, concretamente, sobre elementos de decoración, vehículos , motores y ajuar de las habitaciones, de los restaurantes y de las zonas comunes. El depositario que se nombró fue Don Feliciano . ----13°.- El 6 de octubre del 2009 se dictó auto en el procedimiento hipotecario 217/08 en el que se adjudicó a Banco Pastor S.A las fincas registrales número 7332 y el número 51.532 del Registro de la Propiedad número 2 de Estepona (documento número 8 del ramo de pruebas de la demandada Banco Pastor y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente). ----14°.- El día 10 de marzo del 2010, y tras un primer intento el 24 de febrero del 2010, el Banco Pastor toma la posesión de los bienes objeto del auto de adjudicación citado en el anterior expositivo, para lo que tuvo que acudir al auxilio policial. Están presentes en la toma de posesión el representante del Banco Pastor y de la empresa, y el Sr. Feliciano , depositario de los bienes embargados por el cambiario número 387/09, quien no se hace cargo de los bienes embargados en ese momento. Una vez que se ha entregado la posesión a Banco Pastor se prohibe el acceso con un cambio de cerradura, teniendo un servicio de vigilancia propio. En esos momentos, no hay luz, sino sólo generador auxiliar de gasoil que no podía abastecer el 100%. ----15°.- El Juzgado de lo Mercantil número 2 de Má!aga en el proceso concursal 587.13/09 dictó auto por el que se procedía al embargo de los bienes muebles del Hotel Las Dunas, propiedad de D. Virgilio (documento número 13 del ramo de pruebas de la demandada BANCO PASTOR SA y cuyo contenido se da aquí por reproducido íntegramente). ----16°- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor S .A solicitó al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Estepona que sé requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a su retirada. ----17°.- El 31 de mayo del 2010, LAS DUNAS PALACE SA entregó a los trabajadores una comunicación escrita por la que se reconocía la improcedencia del despido, concretamente se decía en ellas: "Por la presente les comunicamos la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31 de mayo de 2010 en base a los siguientes hechos:

Primero. Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S.A donde ud. tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado Hotel.

Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria es el Banco Pastor el propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde ud. presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones el Hotel para su posterior explotación. Por estos motivos, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010 rogándole firme la presente como acuse de recibo". ----18º.- Los actores no son ni han sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores, excepto D. Arsenio . ----19º.- Se intentó conciliación ante el CMAC con el resultado de sin avenencia".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debemos estimar y estimo la demanda de despido interpuesta por DON Jesús Manuel , DON Arsenio , DON Doroteo , DOÑA Celsa , D. Horacio y D. Miguel con los siguientes pronunciamientos:

  1. - Que debo declarar y declaro nulo el despido con fecha de efectos del 1 junio del 2010 efectuado por LAS DUNAS PALACE S.A de DON Jesús Manuel , DON Arsenio , DON Doroteo , DOÑA Celsa , Horacio Y DON Miguel y condeno a LAS DUNAS PALACE S.A a readmitir inmediatamente a éstos en los mismos puestos y condiciones de trabajo que ostentaban antes de producirse los despidos referidos y con abono de los salarios de tramitación devengados con los salarios dejados de percibir desde el 1 de junio del 2010, del siguiente modo:

    1. A DON Jesús Manuel , desde el 1-06-2010, salario diario de 62,58 euros.

    2. A DON Arsenio , desde el 1-06-2010, sin perjuicio del reintegro al INEM de las prestaciones que haya percibido por estar incluido en el ERTE hasta el 31 de mayo del 2010, con un salario diario de 46,84 euros.

    3. A DON Doroteo desde el día 1-06-2010, con un salario diario de 63,50 euros.

    4. A DON Horacio desde el 1-06-2010, sin perjuicio de que el mismo haya de reintegrar al INEM las prestaciones percibidas por estar incluido en el ERTE hasta el 31 de mayo de 2010, con un salario diario de 56,77 euros.

    5. A DOÑA Celsa desde el 1-06-2010, sin perjuicio de que la misma haya de reintegrar al INEM las prestaciones percibidas por estar incluido en el ERTE hasta el 31 de mayo de 2010, con un salario diario de 49,63 euros.

    6. A DON Miguel desde el 1-06-2010, sin perjuicio de que el mismo haya de reintegrar al INEM las prestaciones percibidas por estar incluido en el ERTE hasta el 31 de mayo del 2010, con un salario diario de 60,48 euros.

  2. - Que debo declarar y declaro la existencia de grupo de empresas entre RESIDENCIA LAS DUNAS SL, LAS DUNAS GARDEN SL, LAS DUNAS PALACE S.A, LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L Y Virgilio , extendiendo la responsabilidad en el punto 1 de este fallo de forma solidaria a todas las empresas y a Virgilio , desestimando la excepción de falta de acción y legitimación pasiva interpuesta por las empresas condenadas y Sr. Virgilio .

  3. - Que debo condenar y condeno a la Administración Concursal de LAS DUNAS PALACE S.A y FOGASA a estar y pasar por esta declaración, desestimando la excepción falta de legitimación pasiva alegada por dicha Administración concursal.

  4. - Que debo estimar y estimo la excepción de falta de acción y de legitimación pasiva interpuesta por el Banco Pastor SA, por lo que se debe absolver y absuelvo a Banco Pastor S.A. de las acciones dirigidas en su contra en el presente procedimiento.

  5. - Que debo desestimar las demandas interpuestas por resolución de contrato por falta de pago de los salarios y de falta de ocupación efectiva".

TERCERO

El Procurador Sr. Garrido Moya, en representacion del BANCO PASTOR, S.A., mediante escrito de 15 de febrero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 26 de marzo de 2012 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que se suscita en el presente recurso se concreta en determinar si concurren las condiciones legales para que se produzca la sucesión de empresa y la consiguiente subrogación como empresario del Banco Pastor, al que el 6 de octubre de 2009 se le adjudicó en procedimiento de ejecución hipotecaria la finca en la que se encontraba instalado el Hotel las Dunas, de la que tomó posesión en marzo de 2010. Consta que los bienes muebles afectados al funcionamiento de la actividad del hotel fueron embargados en otros procedimientos y que el 24 de septiembre de 2010 el Banco Pastor requirió a la Corporación Financiera Iberoamericana SL para que, como adjudicataria de tales bienes muebles, procediese a su retirada (hecho probado 16º en relación con los hechos 12º y 15º). En octubre de 2009 y en febrero y mayo de 2010 se autorizó la suspensión de los contratos de trabajo de la plantilla. La empresa titular del hotel comunicó a los trabajadores el 31 de mayo de 2010 el despido, informándoles que el Banco Pastor se había hecho cargo de la explotación, al realizar "labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones". La sentencia recurrida considera que concurren los supuestos necesarios para que se produzca una sucesión de empresa, ya que lo que se garantizó con la hipoteca fue una explotación hotelera y el inmueble ejecutado era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello. Se añade que algunas de las causas o manifestaciones de la interrupción de la actividad hotelera (por ejemplo, corte del fluido eléctrico) carecían de entidad suficiente para impedir la reanudación de la misma y que los elementos personales de la empresa, es decir, sus empleados, estaban también a disposición de la misma una vez concluido el período autorizado de suspensión de los contratos de trabajo.

Contra este pronunciamiento recurre el Banco Pastor, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 23 de noviembre de 2004 , que decide un caso de venta judicial de un inmueble, en el que había estado funcionando una empresa dedicada a la producción y envasado de harinas, perteneciente a una sociedad declarada en quiebra, y en el que se había acreditado que el comisario de la quiebra dio posesión del inmueble al acreedor hipotecario que lo había adquirido, quien no se hizo cargo de los enseres y maquinaria existentes en dicho establecimiento. La Sala excluye la aplicación del art. 44 del ET , porque lo que se ha transmitido en venta judicial es simplemente una nave industrial, que por sí sola no permite la continuidad de la actividad empresarial, al no contarse con la maquinaria y los otros instrumentos necesarios, dado que la subasta y el remate alcanzaron solo al bien inmueble, habiendo quedado los enseres y la maquinaria a disposición del comisario de la quiebra para ser retirados del local.

SEGUNDO

Como propone el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado porque la Sala ya ha unificado doctrina en sus sentencias de 24 de septiembre de 2012 (r. 3252/2011 ), 25 de septiembre de 2012 (r. 3023/2011 ), 26 de septiembre de 2011 (r. 4150/2011 ), 26 de septiembre de 2011 (r. 3666/2011 ), 6 de noviembre de 2012 (r. 3660/2011 ), 7 de noviembre de 2012 (r. 4138/2011 ) y 14 de noviembre de 2012 (r. 3937/2011 ). El razonamiento de estas sentencias puede resumirse en los siguientes puntos: 1º) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión " de una persona a otra " de " la titularidad de una empresa o centro de trabajo ", entendiendo por tal " una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); 2º) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico-laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes " por sí mismos " para " seguir " con la " explotación empresarial " ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); y 3º) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de " continuidad " y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y, de otro lado, los elementos materiales vendidos no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en los antecedentes de hecho.

Como señalan las sentencias de 6 y 14 de noviembre de 2012 , con cita del informe del Ministerio Fiscal, "si determinados " bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación ", dotada de una organización empresarial operativa o en funcionamiento. Y, por otra parte, "la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino " como consecuencia de un impago hipotecario ", por lo que no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el art. 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . La referencia a " la totalidad de la empresa o parte de la misma " como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de " suficiencia " de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; inexigencia de continuación de actividad productiva que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería).

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, desestimando los recursos interpuestos por los trabajadores demandantes y Las Dunas Palace, S.A. para confirmar la sentencia de instancia. No procede la imposición de costas en este recurso y debe devolverse a la entidad bancaria recurrente el depósito realizado para recurrir, así como cancelar el aval. Las costas de suplicación deben imponerse a las Dunas Palace, S.A., que perderá también el depósito constituido para recurrir en suplicación, manteniéndose la consignación efectuada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el BANCO PASTOR, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), de 22 de diciembre de 2011, en el recurso de suplicación nº 1490/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga , en los autos nº 197/10, seguidos a instancia de D. Jesús Manuel , D. Arsenio , D. Doroteo , Dª Celsa , D. Horacio y D. Miguel , contra LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS, S.L., RESIDENCIA LAS DUNAS, S.L., LAS DUNAS GARDENS, S.L., LAS DUNAS PALACE, S.A., D. Virgilio , y dicho recurrente, sobre despido. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por los trabajadores demandantes y por Las Dunas Palace, SA, confirmando la sentencia de instancia. Sin imposición de costas en este recurso. Devuélvanse a la entidad bancaria recurrente el depósito realizado para recurrir, acordándose la cancelación del aval. Condenamos a Las Dunas Palace, S.A. al abono de las costas del recurso de suplicación; costas que consistirán en los honorarios de los Letrados de las partes recurridas en la cuantía que fijará la Sala de suplicación si a ello hubiere lugar. Decretamos la pérdida del depósito constituido por Las Dunas Palace, S.A. para recurrir en suplicación al que se dará su destino legal, manteniendo la consignación realizada por esta empresa en garantía del cumplimiento de la condena.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga) ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.