STS 2/2013, 15 de Enero de 2013
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2013:132 |
| Número de Recurso | 842/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 2/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. Fernández Sánchez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huesca instruyó sumario con el nº 1 de 2009 contra Juan Antonio y otra, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca, Sección Primera, que con fecha 6 de marzo de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Único.- En fechas no precisadas, pero en todo caso anteriores a junio de 2006, Juan Antonio (nacido el NUM000 de 1964 y condenado en sentencia firme de 25 de febrero de 2008 como autor de tres delitos de violencia en el ámbito familiar) mantuvo con su hijo Bienvenido - nacido el NUM001 de 1991- relaciones sexuales orales activas y pasivas en el domicilio familiar sito en Huesca, llegando en una ocasión a penetrarle por el año, consintiendo estas actividades por el temor que su padre le producía. En el procedimiento abreviado nº 63/07 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huesca, se condenó en la sentencia de 25 de febrero de 2008 a Juan Antonio como autor de tres delitos de violencia en el ámbito familiar, art. 153.1 y 3 del Código Penal , por hechos cometidos "a primeros de junio de 2006" sobre su esposa Coral , consistentes, según el relato fáctico de esa sentencia en que "le dio sucesivos golpes sin causarle lesión, al tiempo que la amenazaba con un cuchillo y con ir a casa de su hermano a buscar una escopeta en el caso de que ella abandonase el domicilio conyugal y se llevase a sus hijos", y sobre hijos Bienvenido y Jenaro , "en los primeros meses del año 2006, y cuando se encontraban en el mismo domicilio familiar, utilizó idéntica violencia física y verbal con sus dos hijos comunes [....] sin que los golpes que les infirió les produjesen lesión alguna". Desde el 7 de junio de 2006 se acordó una medida de alejamiento impuesta a Juan Antonio en relación con su esposa y dos hijos, y en junio de 2006 Coral salió del domicilio familiar en Huesca y pasó a vivir con su hermana en Boltaña. Posteriormente se ejecutó la pena de alejamiento impuesta en la sentencia y el 30 de julio de 2009 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huesca acordó la medida cautelar de prohibición de aproximación o comunicación de Juan Antonio respecto de su esposa e hijos, sin que conste que haya mantenido contacto alguno con ellos a partir de esa fecha. Bienvenido tenía reconocido en junio de 2006 un grado de minusvalía del 34%, y a partir de la Resolución de 14 de julio de 2009 del Instituto Aragonés de Servicios Sociales el grado de minusvalía es del 65%, con efectos del 19 de mayo de 2009. Jenaro fue declarado en situación legal de riesgo por Resolución de 11 de marzo de 2003 del Instituto Aragonés de Servicios Sociales en Huesca, reiterada el 13 de abril de 2004, y tenía reconocida una minusvalía del 33%. Coral tiene declarada una minusvalía del 65% por déficit intelectual.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos libremente a Coral de los delitos de violencia habitual y abandono de menores que se le venían imputando, dejando sin efecto cuantas medidas personales y reales se hubieren acordado en esta causa y sus piezas contra su persona y bienes, y declaramos de oficio las tres sextas partes de las costas. Absolvemos libremente a Juan Antonio de un delito de agresión sexual y de dos delitos de abandono de menores y declaramos de oficio dos sextas partes de las costas. Condenamos al procesado Juan Antonio como autor de un delito continuado de agresión sexual a la pena de catorce (14) años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de una sexta parte de las costas. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual estuvieron los procesados provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria. Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Juan Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Antonio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J .; Tercero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., infracción de ley al no cumplirse con los requisitos exigidos en el 179 C.P. y 74 C.P. al no poder subsumirse los hechos objeto del presente procedimiento en la tipificación de agresión sexual ni en la continuidad delictiva.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de enero de 2013.
PRELIMINAR.- El recurrente articula tres motivos de casación, el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .). El segundo por infracción de la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .), consecuencia de la ausencia de motivación sentencial y en tercer lugar por indebida aplicación del art. 178 , 179 y 170.1.4 C.P .
A la vista de los términos escuetos de la sentencia, hemos de plantearnos en primer lugar y antes de entrar a resolver los motivos 1º y 3º, si la sentencia reúne las condiciones formales para entender satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, el derecho a una resolución fundada, en los aspectos fácticos (motivo 1º) o jurídicos (motivo 3º), o por el contrario tan escueta e insignificante argumentación obliga a la declaración de nulidad, para exigir de la Sala de instancia, en la medida de lo posible, que proceda a una nueva redacción de la sentencia, dando satisfacción al derecho que se cree vulnerado.
En todo caso debe partirse de los hechos declarados probados, y dejado sentado que los pronunciamientos de la sentencia que no afectan a la condena del recurrente por agresión sexual cometida contra su hijo Bienvenido , quedan fuera de la controversia.
Debemos pues alterar el orden resolutorio, comenzando por el motivo 2º.
En él se denuncia, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .).
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El recurrente protesta porque en 15 líneas del fundamento jurídico primero, apartado 4º, se razona o motiva la condena, tanto en los aspectos fácticos como jurídicos. Considera que cuando la declaración del ofendido es única, como suele ocurrir en la mayoría de las ocasiones en delitos de esta naturaleza, ha de ser valorada tomando en consideración una serie de precauciones, tendentes a garantizar la veracidad de lo declarado.
Es cierto que en los delitos imputados no suelen existir testigos, lo que no impide acudir a connotaciones o consideraciones argumentativas que refuercen la credibilidad del ofendido.
Pone en tela de juicio la sinceridad del testimonio por haberse cometido el presente delito en un contexto de violencia doméstica hacia la madre y los propios hijos, lo que le valió en su día la pertinente condena. Hoy permite dudar si tal testimonio es fruto de un sentimiento de rencor u odio hacia su padre.
En el plano fáctico la Audiencia no clarifica ni explica la contradicción entre los testimonios emitidos en la Fiscalía de menores (folios 70 y 82), ni tampoco analiza la declaración del ofendido, desde el prisma garantista que, sin ser preceptiva su observancia, viene sentando el Tribunal Supremo.
En el aspecto jurídico, no precisa la concurrencia de violencia e intimidación (ni en hechos probados ni en la fundamentacion jurídica), como elemento primordial generador del delito de violación. Por el contrario, en el "probatum" se hace la manifestación de que tales actividades sexuales las consintió la víctima por el temor que su padre le producía, lo que hubiera debido poner en entredicho la calificación propugnada por las acusaciones a la vista del art. 181.3 del Código Penal .
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Al recurrente no le falta razón. El art. 120.3 en relación al 24.1 y 9.3 de la Constitución Española obligan a motivar las sentencias.
Es cierto que en los delitos de la naturaleza del que nos ocupa no suelen cometerse a la vista de otros y no suelen concurrir más pruebas que el testimonio del acusado.
El Tribunal Supremo ha aconsejado o sugerido que la declaración del ofendido se analice, entre otras, desde las siguientes perspectivas:
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Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones personales entre sujeto activo y víctima.
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Verosimilitud, deducida de la posible concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.
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Persistencia en la incriminación.
Es cierto que no es necesario seguir este esquema resolutivo, pero sí justificar o razonar los motivos que determinan la consideración del testimonio como veraz, habida cuenta de que no existieron testigos indirectos, intervención de psicólogos o forenses, etc.
Debería explicar la contradictoria declaración hecha en Fiscalía, y las posibles razones para decir la verdad o faltar a ella, dada la relación paterno-filial existente ( art. 707, en relación al 416, ambos de la L.E.Cr .).
En el aspecto jurídico, el Tribunal debe analizar, sobre la base del factum la concurrencia de los elementos típicos del delito de violación ( art. 178 y 179 C.P .), y en caso de no concurrir la posibilidad de ser considerados los hechos como abuso sexual, sin alterar el probatum, todo ello partiendo de la concurrencia de prueba de cargo consistente y suficiente que acredite el acceso carnal que se describe en dicho relato probatorio.
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Conforme a la razonado y sin necesidad de analizar los dos restantes motivos, procede estimar el segundo, casando y anulando parcialmente la sentencia, debiendo proceder por el mismo Tribunal en los aspectos sometidos a debate (imputación de agresión sexual), a una complementaria y suficiente consideración argumentativa, partiendo de los hechos probados, y todo ello con declaración de las costas de oficio en el recurso ( art. 901 L.E.Cr .).
Que debemos declarar y declaramos, con estimación del motivo segundo, la nulidad parcial de la sentencia, remitiéndola al Tribunal que la dictó, para que a la mayor brevedad, motive adecuadamente -en cuanto sea posible- la sentencia dictada, partiendo de los hechos declarados probados, y todo ello con declaración de costas de oficio en el recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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