STS 40/2013, 22 de Enero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado nº 14/11, contra Bernardino , Romulo , Nicolas , Abelardo , Fulgencio , Juan Pablo , Benigno , Íñigo , Vidal , Domingo , Gabino , Jaime , Sebastián , Jose Francisco , Hermenegildo , Epifanio , Juan Ramón y Onesimo , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 30 de septiembre de 2011, en el rollo nº 1005/11, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Queda probado y así se declara que por Auto de 30 de junio de 2009, como primera diligencia judicial de investigación, se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga la intervención telefónica de los teléfonos NUM000 y NUM001 usados por Adrian , del teléfono NUM002 usado por Cayetano , del teléfono NUM003 y de los IMSI NUM004 y NUM005 usados por Leovigildo , y de los teléfonos NUM006 y NUM007 usados por Silvio , la cual ha sido declarada nula en esta resolución.- Como consecuencia de tal intervención telefónica, y de otras posteriores realizadas por Autos de fechas 30 de julio, 12, 20, 21, 28, 28 y 28 de agosto, 14. 18 y 25 de septiembre, 16, 22 y 28 de octubre, 11, 18 y 26 de noviembre y 10 y 21 de diciembre, todos ellos de 2009, 5, 20 y 20 de enero, 3, 16, 18 y 25 de febrero, 10 y 23 de marzo, 21 de abril, y y 18 de mayo, todos ellos, de 2012, también afectadas de nulidad, se procedió a investigar las presuntas actividades ilícitas, entre otros, de Bernardino , Romulo , Nicolas , Abelardo , Fulgencio , Juan Pablo , Benigno , Íñigo , Vidal , Domingo , Gabino , Jaime , Sebastián , Jose Francisco , Hermenegildo , Epifanio , Juan Ramón y Onesimo , realizando seguimientos policiales a tales personas, que culminó con la detención de Bernardino , Romulo , Nicolas y Abelardo , siendo el motivo de la detención el habérseles incautado el día 23 de marzo de 2010 en la calle Chiclana de Alhaurín de la Torre la cantidad de 293.540 gramos de hachís con TKC del 13,6%, habiéndosele intervenido el 24 de marzo de 2010 al último citado, en el trastero sito ene l parking del establecimiento Mercadona de los bajos del Centro Comercial Entreplaza de Torremolinos, donde regenta su negocio, Bazar Noruega varios trozos de hachís que pesaron 500 gramos con una pureza del 6,91%; 878 gramos con un índice de THC del 14,18%; 106,1 gramos con un THC del 20,24% y 30,2 gramos con un THC del 19,99%.- La intervenciones telefónicas, antes mencionadas, y que son declaradas nulas en esta resolución y los seguimientos policiales realizados a consecuencia de las mismas, propiciaron igualmente la detención de Jaime y de Juan Ramón , que junto a Fulgencio , Juan Pablo , Benigno , Domingo , Gabino , Sebastián , Jose Francisco , Hermenegildo , Epifanio y Onesimo , siendo el motivo de la detención el que organizaron aquéllos e intervinieron éstos, de una y otra forma, en el transporte de 3.899.280 gramos de hachís con un índice de THC del 13,2% y 169.920 gramos de la misma sustancia, con un índice de THC del 21,1%, que 19 de mayo de 2010 realizaron en la embarcación " DIRECCION000 ", que era pilotada por Íñigo y Vidal ."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Bernardino , Romulo , Nicolas , Abelardo , Fulgencio , Juan Pablo , Benigno , Íñigo , Vidal , Domingo , Gabino , Jaime , Sebastián , Jose Francisco , Hermenegildo , Epifanio , Juan Ramón y Onesimo , ya circunstanciados del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.- Devuélvanse a los acusados los teléfonos, vehículos y demás efectos detallados en la conclusión primera del escrito de acusación.- Una vez firme la presente resolución, procédase, si no se hubiera realizado con anterioridad, a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida conforme a las norma previstas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 de la CE que reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de enero de 2012.

1.- En el único motivo de su recurso el Ministerio Fiscal denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como consecuencia de la prescindencia que el Tribunal de instancia hace del resultado probatorio reportado por las intervenciones telefónicas judicialmente ordenadas.

Estima que la resolución judicial recurrida, que prescinde de tal producto probatorio, obedece a una errónea interpretación de las exigencias constitucionales y de las circunstancias concernientes a su cumplimiento en la obtención de las fuentes de prueba. La derivada absolución de los acusados tiene por causa una privación del derecho a la prueba que el Ministerio Fiscal considera incluido en el derecho a la tutela judicial que invoca como fundamento del motivo.

2. - Debemos, en primer lugar, dejar constancia de la no discutida legitimación del Ministerio Fiscal para entablar un recurso de casación bajo tal amparo. Al efecto recordamos lo dicho en nuestra Sentencia nº 710/2012 de 26 de septiembre . En ella decíamos: El Ministerio Fiscal es parte necesaria en el proceso penal (excepto en los delitos privados) y garante del interés público en los términos del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal aprobado por Ley 50/82 de 30 de Diciembre, reformado por Ley 14/2003 y 24/2007. Por otra parte el Pleno no jurisdiccional de Sala del 27 de Febrero de 1998 acordó que:

   "....El Ministerio Fiscal puede recurrir en casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración de los derechos constitucionales que le corresponden como parte en el proceso....".

   Esta doctrina ha sido mantenida de forma reiterada en la jurisprudencia de la Sala, de la que son exponentes, entre otras las SSTS de 7 de Abril 1994 ; 25 Noviembre 1997 ; 2012/2000 ; 453/2003 ; 501/2006 ó 619/2006 , entre otras. También pueden contabilizarse las SSTC 86/95 ; 4/87 ; 188/92 ; 256/94 ó la de 8 de Marzo 2000 .

3. - Y, en segundo lugar, debemos resumir la doctrina constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba, que expone detalladamente la sentencia del Tribunal Constitucional nº 80/2011 : a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio , FJ 3 a)].

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas .

   3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o inejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre, FJ 2 , y 219/1998, de 16 de noviembre , FJ 3).

   5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones ; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio, FJ 3 ; 359/2006, de 18 de diciembre, FJ 2 ; y 77/2007, de 16 de abril , FJ 3).

   6. Finalmente, hemos venido señalando también que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 19/2001, de 29 de enero, FJ 6 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 4/2005, de 17 de enero, FJ 5 ; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4 ; 42/2007, de 26 de febrero, FJ 5 y 174/2008, de 22 de diciembre , FJ 2) (los resaltados son nuestros).

   Obviamente la inicial admisión, e incluso práctica de un medio probatorio, cuyo resultado es posteriormente preterido, excluyéndolo en el examen de la justificación de la pretensión a cuya estimación se ordenaba, equivale a los efectos del derecho fundamental que examinamos a la inadmisión misma del medio o de su práctica, pues hace de éstas un acto inútil.

   Debemos pues examinar ahora si la sentencia recurrida procedió efectivamente a prescindir de los medios de prueba, de manera indebida y determinó con ello el resultado del juicio sobre la pretensión de la acusación.

La sentencia de instancia absolvió a los acusados tras declarar hecho probado que fueron unas intervenciones de comunicaciones telefónicas ordenadas por resolución del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga en 30 de junio de 2009 , y otras posteriores las que permitieron investigar "presuntas actividades ilícitas" de los acusados y su posterior detención atribuyéndoles la comisión de actos de tráfico de drogas tóxicas. En la misma sede proclama la sentencia que tales intervenciones son declaradas nulas en esa resolución.

En efecto, en la fundamentación jurídica de la misma sentencia se establece que el contenido del auto inicial citado "es insuficiente a los efectos de cumplir con el requisito constitucional de fundamentar y razonar la resolución en que se acuerda la intervención telefónica".

Le reprocha al auto citado que ni siquiera mencione el oficio policial que le precedió instando esa autorización. "Por ello" dice la sentencia, la motivación, más que insuficiente, es inexistente. Además, añade, en "las referencias de que disponía originariamente la policía no existían datos de verdadero peso incriminatorio".

La sentencia de instancia rechaza, sin embargo, que fuera necesario haber aportado a esta causa los oficios policiales y resoluciones judiciales subsiguientes a los mismos por los que se ordenaron intervenciones telefónicas en otras causas seguidas ante otros Juzgados de Málaga, por estimar que dichas causas son independientes de aquella de la que trae origen este rollo.

Por otro lado sí concluye la sentencia que, en esta causa, los demás medios probatorios, relativos a la concreta imputación de la acusación, derivan de fuentes obtenidas a consecuencia y como fruto de lo sabido en las ilícitas intervenciones telefónicas que anula.

1.- La sentencia recurrida no es especialmente rigurosa en el análisis de la información cuya insuficiencia concluye. Debemos por ello proceder ahora a su examen para valorar si procedía la declaración de nulidad objeto de recurso de casación.

2. - En cuanto a la existencia de remisión por el Auto anulado al precedente oficio policial, no cabe compartir la decisión de la instancia.

   El Auto empieza por dejar constancia bajo el apartado que denomina "Hecho Único" de la presentación del oficio policial remitido por la Comisaría local de Torremolinos UDYCO, sin que, ciertamente, resuma su contenido sino solamente lo que en el mismo se solicitaba. Es decir la relación de teléfonos desde los que se operaban las conversaciones a intervenir, grabándolas.

   Y en el apartado titulado "Razonamientos Jurídicos" se comienza diciendo: "Deduciéndose de lo expuesto por la que existen fundados indicios..." Tal expresión pone en evidencia, en primer lugar, que se cometió un error de transcripción de minuta ya que entre el inicio "Deduciéndose de lo expuesto" y la continuación "por la que existen..." falta el necesario enlace que dé sentido a la expresión. Y, en segundo lugar, ya que "lo expuesto" no es sino el texto del citado oficio policial, es claro que el Juez de Instrucción, siquiera con lamentable poco cuidado, acoge, eso sí acríticamente, el relato de antecedentes suministrado por aquel documento policial.

   Esta práctica judicial, sin duda digna de su más radical eliminación, ha recibido, sin embargo, respaldo en la doctrina constitucional sobre motivación de las resoluciones limitadoras de derechos.

   Como decíamos en nuestra Sentencia TS nº 870/2012 de 30 de octubre es imprescindible para cumplimentar la exigencia de motivación de la decisión judicial que limita un derecho fundamental que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 de 23 de octubre (FFJJ 9 y 11); 261/2005 de 24 de octubre (FJ 2)). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 de 23 de octubre (FFJJ 9 y 11); 261/2005 de 24 de octubre (FJ 2)).

3. - Lo que nos sitúa ante la segunda afirmación de la sentencia relativa ya a la aportación de datos de suficiencia incriminadora por el texto policial citado.

   El examen del oficio de 30 de junio de 2009, presentado en el Juzgado por la unidad policial reseñada, da cuenta de la existencia de una investigación iniciada en el mes de marzo de ese año. La misma se dirigía a la actividad de una red de delincuencia integrada por individuos de nacionalidad española y marroquí, asentados en Málaga, dedicados a la introducción de importantes partidas de hachís en España y que aquella investigación había suministrado datos que señalan la implicación de dos sujetos de nacionalidad marroquí, uno de ellos en un nivel superior en cuanto a responsabilidad que el otro, identificándose así al líder como Silvio , nacido en Nador (Marruecos), el NUM008 /1963, hijo de Mohai-ned y Taaríant, titular de NIE NUM009 con domicilio en AVENIDA000 , n° NUM010 , NUM011 NUM012 de Málaga. A esta persona, consultada la base de datos de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil, le constan cuatro detenciones, dos por tráfico de drogas, una por extradición y otra por robo de vehículo. Posteriormente se logró la identificación de la persona que siempre acompaña a Silvio , brazo derecho de éste y de su total confianza, tratándose de Cayetano , titular de NIE n° NUM013 , hijo de Ahmed y Fátima, nacido el NUM014 -1974 en Kebdana, Marruecos -y con domicilio real en CALLE000 n° NUM015 de Málaga, constándole al mismo una detención el 16-07-1998 en la Comandancia de la Guardia Civil de Málaga por Tráfico de Drogas . La información que se recibe, hace hincapié en que junto a los marroquíes hay otras personas de nacionalidad española que aportarían la infraestructura y logística necesaria para transportar la droga a España y posteriormente almacenarla hasta su distribución. Mas concretamente se indicaba que los investigados contaban con un lugar de almacenaje de la droga en algún punto de la comarca de Antequera, que sería gestionado por un individuo español. Con estos datos y fruto de las vigilancias y seguimientos a las que se somete a los citados, se logra identificar plenamente a la persona que dispondría del lugar de almacenaje del hachís, siendo este Adrian , titular del DNI n° NUM016 , nacido en Antequera, Málaga, el NUM017 -1962, hijo de Luis y Teresa, con domicilio en CALLE001 , n° NUM018 , NUM015 NUM019 de Málaga. Al tal Adrian , no le constan detenciones policiales, si bien figura en las bases de datos policiales como investigado en el año 2.000 por su presunta implicación en un delito de tráfico de drogas.

   Otro dato que corrobora que efectivamente la información con la que se cuenta hasta ese momento es fidedigna a todos los efectos, es el hecho de que los investigados Silvio y Cayetano mantengan una estrecha relación con un individuo también de origen marroquí, bien conocido por los funcionarios de este Grupo policial, por haber sido investigado previamente en otras operaciones de tráfico de drogas. Esta persona, a saber Leovigildo , alias Corretejaos titular del NIE NUM020 , nacido el NUM021 -1963 en Seloun, Nador (Marruecos), hijo de Benaissa y Fatan, con nacionalidad holandesa y domicilio en la CALLE002 nº NUM022 de Benalmádena, mantiene reuniones continuas con los marroquíes, observándose por los policías que realizan las vigilancias y seguimientos como a la hora de realizar las citas, se efectúan contra vigilancias por parte de miembros de la organización criminal, a la vez que se extreman las medidas de seguridad de una manera obsesiva. A la vista de todo ello, se decide poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, resultando competente finalmente para ello, el Juzgado de Instrucción número OCHO de Málaga, quien incoa Diligencias Previas 505/09.

   Esa información precede a la información obtenida en dichos Juzgados tras las intervenciones telefónicas. El oficio policial da cuenta ciertamente de que éstas ratifican los datos con los que se trabaja, ya que es evidente que los encartados se dedican al tráfico de drogas a gran escala.

   No obstante, según deriva del oficio policial, aunque el procedimiento judicial en aquellos Juzgados culmina con la detención de once personas (diez españoles y un nacional de Paraguay), la incautación de ochocientos setenta kilogramos de polen de hachís y la intervención de una embarcación semirrigida, se concluye que la parte marroquí no ha participado en los hechos objeto del proceso judicial citado.

   Por ello, una vez finalizada la investigación enmarcada en ese procedimiento judicial, los investigadores retoman los seguimientos sobre la parte marroquí.

   Es entonces cuando la unidad policial comunica al Juzgado en la causa de que procede este rollo que han visto confirmado fehacientemente que Silvio , Cayetano y Leovigildo , se dedican al tráfico de drogas, hachís, señalando cuales fueron los objetivos de su investigación: la localización del lugar de almacenaje de la droga, que estiman podría encontrarse en la comarca de Antequera, y la persona que tendría como misión el ocultar la droga que estiman es el ya citado Adrian .

   Como fuentes objetivas para fundar ese análisis indican la realización de varias vigilancias y seguimientos.

   Identifican como "posible" lugar de seguridad en el termino municipal de Villanueva de la Concepción un paraje agrícola, de difícil acceso, ya que solo cuenta con un carril sin asfaltar, que linda con fincas de olivares. Los seguimientos son pues harto complicados, si bien tras varias vigilancias, se determina que el lugar donde se traslada Adrian es un una casa de campo, dentro de una parcela en la que también hay una pequeña nave de uralita.

   Y concretan las fuentes de conocimiento :

   1. El día once de mayo, el funcionario con carné profesional 88.447, sobre las doce horas, observa como en la Calle Góngora de Málaga, Adrian recoge a Cayetano , marchándose ambos a bordo del vehículo Mercedes, modelo ML 270 con matrícula .... MNN , propiedad del Adrian . Se inicia el seguimiento sobre ellos, que nos conduce hasta Villanueva de la Concepción, accediendo el vehículo al carril que lleva hasta la propiedad donde se cree que Adrian almacena la droga, todo ello no sin antes tomar medidas de seguridad para cerciorarse de no ser seguidos por la policía. Minutos mas tarde se observa como el Mercedes conducido por Adrian y en el que también viaja Cayetano , abandona la zona, dirigiéndose nuevamente hasta Málaga, concretamente hasta la Calles Orfila, punto en el que Cayetano se apea del automóvil y se marcha a pie; b) Días mas tarde, exactamente el veintiséis de mayo, fruto de las vigilancias y seguimientos sobre los investigados, el funcionario con carné profesional número NUM023 , detecta sobre mediodía en las inmediaciones de la Calle Góngora de Málaga, el Mercedes de Adrian , observándose minutos después como se monta en el mismo Cayetano . Los dos entablan conversación y se percibe como el español entrega al marroquí un objeto envuelto en una bolsa de plástico, que a tenor de la experiencia policial, podrán ser tabletas de hachís de las utilizadas como muestra. A continuación Cayetano sale del coche y abandona el lugar a pie; c) En esta misma línea, el día treinta de mayo sobre las 17:30 horas, los Funcionarios con carné profesional número NUM023 y NUM024 localizan a Adrian en la Plaza Moreno Villa de Málaga. Allí se reúne con Cayetano y Silvio , para posteriormente salir los tres en el vehículo de Adrian . El seguimiento conduce hasta la entrada al municipio de Casabermeja, donde se apea Silvio , continuando la marcha hacia Villanueva de la Concepción el vehículo. Silvio se reúne con otra persona de aspecto árabe en un restaurante de Casabermeja (Restaurante El Puerto), con quien mantiene una larga charla, observando de forma compulsiva todo cuanto acontece a su alrededor. Por su parte a Adrian y Cayetano se les ve acceder al carril que conduce a la propiedad del primero. Durante largo rato por un lado Silvio espera en el restaurante, bastante nervioso y vigilante, mientras el vehículo de Adrian permanece en la finca de Villanueva de la Concepción. Sobre las 19:30 horas, abandonan a toda velocidad el lugar Adrian y Cayetano , no pudiendo concretar la ubicación en esos momentos de Silvio , que adoptando extremas medidas de seguridad, fue perdido de vista en Casabermeja; d) En días posteriores se vuelven a observar a Cayetano y Silvio en diferentes cafeterías del barrio malagueño de Huelin, donde realizan citas con personas de su misma nacionalidad, resultando las mismas típicas por la forma de actuar de los objetivos, de las de personas relacionadas con el tráfico de drogas; e) De forma paralela a todo lo expuesto, sobre el también investigado Leovigildo , alias Corretejaos , además de verse en alguna ocasión con Silvio y Cayetano , se recibe una información confidencial , altamente fiable, que indica que esta persona estaría introduciendo grandes partidas de hachís en España y Holanda ( Corretejaos es nacional de ese país), utilizando contenedores y camiones con una carga legal entre la que ocultaría el hachís. La fuente informadora, manifiesta que Corretejaos dispone de una empresa de apariencia legal, dedicada a la logística y las mudanzas, que sería utilizada para transportar el hachís desde España hasta otros puntos de la geografía nacional y también hasta Holanda. Como dato a recalcar por la fuente informadora, se aporta que la empresa en cuestión dispone de una nave industrial en el barrio malagueño de Churriana. Este extremo ha sido confirmado plenamente por mor de las vigilancias y seguimientos a los que se ha sometido a Corretejaos , quien frecuenta habitualmente una nave situada en Camino de las Peñuelas de Churriana en esta nave, se ha visto a Corretejaos junto a personas de aspecto marroquí, no pudiendo determinarse por las vigilancias efectuadas, el horario de la actividad realizada allí. Llama la atención de los investigadores el movimiento observado en esa nave, tanto por el horario irregular como por las entradas y salidas de personas que no parecen realizar allí actividad laboral alguna; f) Al margen de lo expuesto, se ha podido contrastar que Leovigildo , alias Corretejaos , ha viajado recientemente a Holanda y Marruecos, según la información recibida para coordinar los envíos de la droga desde el país africano a Europa; g) Como resultado de las pesquisas que se han llevado a cabo sobre los investigados, destaca el gran nivel de vida que ostenta Leovigildo , alias Corretejaos , que reside en un chalé unifamiliar en arroyo de la Miel (Benalmádena), además de disponer según la Base de datos de la Dirección General de Tráfico de un vehículo Audi Q7 y dos Volkswagen Golf, habiendo sido visto el citado conduciendo al margen de sus coches otros de gran cilindrada con placas de matrícula extranjera.

   Tras identificar los terminales que usan los sospechosos y de hacer protesta de la dificultad que entraña investigar a este tipo de organizaciones con un importante grado de jerarquización, reparto especifico de tareas y hermetismo en sus comunicaciones, y de la necesidad por ello de contar con el apoyo de las intervenciones telefónicas para poder conocer el momento en el que disponen de la sustancia estupefaciente en el lugar de ocultamiento de la misma y así adelantarse a las operaciones de tráfico de drogas. Igualmente indican que las observaciones permitirían obtener datos relevantes encaminados al descubrimiento de todas las personas que integran esta organización, poniendo de relieve el grado de participación de cada una de ellas en la comisión de este delito, los medios empleados para la realización de la ilícita actividad.

1.- Procede ahora recordar cuales sean los presupuestos y requisitos a los que venía sujeta la intervención acordada por la resolución anulada en la sentencia de instancia.

En nuestra Sentencia TS nº 870/2012 de 30 de octubre , citando al precedente Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo , hacíamos síntesis de la doctrina que afecta a la legitimidad de la medida de investigación que implica limitación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de las que examinaremos en particular los invocados en la sentencia de instancia por no ser los demás objeto de debate.

Entre los no debatidos aquí se encuentran:

1. Resolución jurisdiccional . La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso; b) Ha de concurrir la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución; d) Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurisprudencia, recogiendo la doctrina constitucional conforme a la cual no se exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción, ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones.

   El debate en el caso que ahora juzgamos, se centra en los siguientes requisitos:

1. que la resolución judicial ha de estar adecuadamente motivada.

   Las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 de la Constitución Española ( Sentencia de 9 de Febrero del 2012 resolviendo el recurso nº 571/2011 , nº 1432/2011 de 16 de diciembre , nº 419/2011 del 10 de mayo, y en la nº 271/2011 de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Constitucional nº 72/2010 de 18 de octubre).

   Las resoluciones jurisdiccionales deberán explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 y nº 197/2009 .

   Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y en las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4).

2. P resupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad.

   Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º) la existencia de un delito; 2º) que éste sea grave y 3º) sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ).

   Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril , que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

   Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

3. Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva.

   El secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril ( FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre ( FJ 8); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 2); 184/2003 , 259/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 261/2005 de 24 de octubre ( FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2).

   A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   2. - Ya hemos dejado indicado, en cuanto a la exigencia de expresión formal de los motivos de la decisión, que la remisión al oficio policial no por poco escrupulosa, deja de satisfacer la exigencia constitucional.

   La cuestión se traslada entonces al examen de ese oficio policial para determinar si logra dar cumplimiento a las exigencias materiales que demanda el principio de proporcionalidad. Estimamos que el contenido informativo del oficio policial, que precedió al Auto del instructor de 30 de junio de 2009 , soporta el canon constitucional que integran esos requisitos.

   Las vigilancias y seguimientos policiales han puesto de relieve la relación entre los titulares de los terminales telefónicos, a los que se refiere la orden de intervención, y la de todos ellos con un lugar concreto cuyas características de ubicación y uso, en especial por razón de los horarios y falta de actividad conocida pese a que allí acuden con frecuencia personas, es bien funcional para la actividad delictiva investigada. Los datos personales de los sujetos indicados hacen razonable inferir una dedicación al tráfico de drogas, delito de gravedad no cuestionada. Tanto más cuanto que esas mismas personas ya fueron objeto de seguimiento en otra investigación en la que, si bien la misma culminó con el descubrimiento de otro delito ajeno al aquí juzgado, con independencia de lo entonces sabido por razón de otras intervenciones telefónicas, aquella otra investigación ya había reportado tanto datos de antecedentes de los investigados como relación con sujetos luego detenidos en aquella otra causa.

   Así pues la inferencia de eventual comisión de un delito de tráfico de importante entidad ¬por la pluralidad de intervinientes y disposición de infraestructura¬ y la relación con el mismo de los sujetos indicados, se muestra como harto razonable y de incuestionable suficiencia, al menos en la exigible en el estadio inicial de comienzo del procedimiento judicial.

   Los datos que lo avalan van más allá de la subjetiva valoración de los agentes, se corroboran éstas con datos objetivos, externos y verificables por lo que no puede decirse que la investigación por intervención de comunicaciones telefónicas fuera en ese momento meramente prospectiva.

   En consecuencia la decisión de la sentencia de instancia no aparece justificada y su consecuente exclusión de los resultados de tal fuente, trasladada mediante el correspondiente medio probatorio al juicio oral, dejó al Ministerio Fiscal privado de su derecho a la utilización de medios lícitos de prueba.

1.- Algunos acusados, al impugnar el precedente recurso, además de mostrar su conformidad con la sentencia recurrida en cuanto a la nulidad del auto de intervención de comunicaciones telefónicas, por falta de motivación, y, en consecuencia con la nulidad declarada de la prueba así obtenida, añaden que, en todo caso, tal nulidad derivaría de otra razón que aquella sentencia había rechazado.

Así los Srs. Romulo , Nicolas y Onesimo , invocando el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del TS de 26 de mayo de 2009, estiman que debió aportarse la resolución de intervención telefónica, y documentos que la justificaban, adoptada en las actuaciones seguidas en procedimiento judicial diverso y del que, afirman, deriva la información policial con la que se justificó la decisión de intervención de comunicaciones en la causa origen de este recurso. Tal deficiencia, en su parecer, impide debatir en este procedimiento la constitucionalidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones.

A esa tesis se suma la impugnación de D. Domingo , D. Sebastián y D. Onesimo .

2. - En primer lugar solamente cabe resolver el recurso atendiendo a las razones por las que la prueba se dice denegada en la sentencia objeto del mismo. No cabe pues llevar a cabo una revisión del sentido de la decisión anuladora pero invocando otras posibles motivaciones de anulación. Eso implicaría una reformateo in Peius contra el recurrente. Tales otras eventuales causas de anulación solamente podrían ser invocadas en el supuesto de un eventual recurso contra la sentencia de instancia que se funde en tales intervenciones telefónicas, una vez se dé cumplimiento a lo que aquí se resuelve.

Lo que hace innecesario reiterar que la estructura del contenido del informe policial antes expuesta en esta sentencia de casación no permite afirmar que la información policial que dio origen a la primera resolución de 30 de octubre de 2009, anulada en la instancia, tuviera su fundamento y razón de ciencia en las intervenciones telefónicas acordadas en las otras actuaciones judiciales anteriores a la incoación del procedimiento de que trae causa este recurso.

Por todo ello se reitera que el motivo debe ser estimado.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .