STS 5/2013, 24 de Enero de 2013

El Juzgado de Instrucción número 4 de San Cristobal de la Laguna, incoó procedimiento abreviado con el número 160 de 2009, contra Torcuato , Carlos Manuel , Juan Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, cuya Sección Sexta, con fecha 11 de noviembre de 2.011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que: "A principios del mes de abril de 2.007, a raíz de las escuchas telefónicas debidamente autorizadas en el marco de las diligencias previas nº 3.5591/06, seguidas en el Juzgado de Instrucción n ° 4 de los de La Laguna, se tuvo conocimiento que uno de los en ella investigados, Cayetano , también conocido por " Bola ", el cual no ha podido ser enjuiciado por haber fallecido, se podía estar dedicando a la recepción en la isla de Tenerife de grandes cantidades de cocaína y hachís para su posterior distribución en la misma, el Grupo 1, de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D.Y.C.O), de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife, solicitó las intervenciones y escuchas de determinados números de teléfonos relacionados con él que en el curso de esa investigación surgieron pero a seguir en el marco de otras distintas al poder desligarse perfectamente de lo investigado en aquellas.

Solicitud que por turno de reparto correspondió nuevamente al Juzgado de Instrucción no 4 de los de La Laguna, y a la que este accedió por auto de 2 de abril de 2.007 dictado en el curso de las diligencias previas no 965/07, incoadas a consecuencia de esa petición.

Fruto de las escuchas y seguimientos efectuados se tuvo conocimiento que Cayetano estaba preparando la entrada en Tenerife, desde Marruecos, de una partida importante de la sustancia estupefaciénte conocida por hachís, sustancia esta que no causa grave daño a la salud, y para cuyo desembarco se ayudaría de Juan Antonio , Carlos Manuel y Torcuato , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

Así, en la madrugada del día 8 de Junio de 2.007, los cuatro mentados se dirigieron en varios vehículos a la playa de Los Abades: Carlos Manuel ; conduciendo una furgoneta marca Renault Kangoo, matrícula ....- LJT , que junto con Juan Antonio había alquilado para tal menester en la empresa "Rent a car Sancho S L ", de El Medano, Cayetano -" Bola "-, en el vehículo de su propiedad, un Audi 3, matrícula ....-ZJP , y Torcuato en el suyo, un Volkswagen Golf, matricula .... GWL .

Una vez allí procedieron a desembarcar, de una embarcación tipo zodiac que se había acercado a la costa y cuyos ocupantes no pudieron ser identificados, varios fardos conteniendo hachís, los cuales cargaron en la furgoneta Renault para luego abandonar el lugar en los mismos coches en los que habían llegado e incorporarse a la autopista TF-1, dirección Sur, en caravana, donde al llegar a la altura de la salida de San Miguel de Abona y descubrir que eran seguidos por vehículos camuflados de la policía, Torcuato emprendió Ja huida a gran velocidad por el autopista en su coche -Volkwagen Golf- sin que pudiese ser detenido, mientras que " Bola " en el suyo -Audi 3- tomó la salida del autopista, siguiéndolo Carlos Manuel con la furgoneta, logrando Bola asimismo huir pero no así Carlos Manuel que fue interceptado por los efectivos policiales que le seguían, quienes hallaron en el interior de la furgoneta que conducía veinticinco fardos conteniendo tres mil doscientas setenta y cinco pastillas de hachís (3.275), con el anagrama "4", con un peso total de 401,48 kg, y una riqueza del 7,6 % del principio activo tetrahidrocannabinol, y seis fardos mas con cuatrocientas dos tabletas (402) con igual anagrama, con un peso de 99,47kg, y una riqueza de 7,9 de igual principio activo. Droga con la que se hubiesen podido obtener en el mercado un beneficio ilícito de 696.320,5 Euros.

Sobre las 9,00 horas de ese mismo día (8-6-07), efectivos policiales procedieron a detener a Torcuato en Cabo Blanco, hallándole en su poder dos pastillas de hachís con el anagrama "4", con un peso, una, de 127,8 gramos y una riqueza del 10,5%, y de 122,3 gramos la otra, con una riqueza del 8,6%.

Asimismo, sobre las 13,10 horas del mismo día, con ocasión de una entrada y registro convenientemente autorizada en el domicilio de Carlos Manuel , sito en el no NUM000 de la C/ DIRECCION000 , Cabo Blanco, Arona, le fue intervenida una pastilla de idéntica sustancia y anagrama ("4"), con un peso de 117,1 gramos y una riqueza del 8,7% y 550 euros que no constan que procediesen del tráfico de drogas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Manuel , Juan Antonio , Torcuato , como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública ya definido, no concurriendo circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de TRES ANOS Y OCHO MESES DE PRISION , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de UN MILLON DE EUROS con CUATRO MESES de arresto sustitutorio en caso de impago previa acreditación de insolvencia y al pago de las costas procesales en partes iguales.

Asimismo se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediendo a si destrucción si no se hubiese hecho ya.

No ha lugar al comiso del del vehículo TF VW Golf, matrícula .... GWL , propiedad de Torcuato solicitada por el Ministerio Fiscal

Se acuerda el embargo del dinero incautado a Carlos Manuel para el pago de la pena de mu Ita que le fue impuesta.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Torcuato , Carlos Manuel , Juan Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- La representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Manuel y Juan Antonio

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE .), por quebrantamiento de forma, arts. 850.1 y 851.3 por denegacion de diligencia de prueba.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneracion del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho de defensa ( art. 24 CE .), por quebrantamiento de forma, arts. 850.1 y 851.3 por denegacion de diligencia de prueba.

RECURSO INTERPUESTO POR Torcuato

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por vulneracion del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE .).

SEGUNDO .-Por infraccion de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto enel art. 852 LECrim , por vulneracion del derecho a la presuncion de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de enero de dos mil trece.

Desde la doble perspectiva de infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho de defensa, art. 24.2 - motivo primero- y de quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 y 851.3 LECrim , - motivo tercero- plantean los recurrentes la no practica de medios de prueba propuestos en el tramite de calificación provisional consistente en " documental, testimonio literal e integro comprensivo de la totalidad de las diligencias previas 3559/2006 Juzgado Instrucción 4 de la Laguna" las cuales, al parecer, eran el origen de este procedimiento y en el que supuestamente se contenía el auto de intervenciones telefónicas acordadas en el mismo que son el origen del oficio en que la UDYCO interesó la intervención inicial acordada por auto de 2.4.2007, que es el origen de las presentes diligencias previas 965/2007; y la denegación de la prueba pericial médico-forense acerca de la toxicomanía de los recurrentes y su incidencia sobre los hechos que se les imputaban en orden a acreditar la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Y en relación a la denegación de las pruebas como hemos dicho en SSTS. 598/2012 de 5.7 , 157/2012, de 7-3 ; 629/2011, de 23- 6 ; 111/2010, de 24-2 ; 900/2009, de 23-9 ; y 139/2009, de 24-2 , entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia". Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kostovski, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

- 1) En el caso presente en lo atinente a la no aportación del testimonio de las diligencias previas 3559/2006, que dieron origen a las escuchas en las que se fundamenta el auto que da inicio a la presente causa, la falta de viabilidad de la queja planteada deriva de que consta dicho testimonio en la causa al haber sido aportado por el Ministerio Fiscal al inicio del plenario (folios 182 a 939 Tomo II rollo Sala), y si los recurrentes entienden que tal testimonio era incompleto, en el acto del juicio, una vez aportado dicho testimonio por el Ministerio Fiscal, la Sala acordó la suspensión precisamente para que las defensas examinaran la documentación aportada y éstas insistieron en la nulidad de las intervenciones por no constar el auto inicial -lo que no era cierto al obrar a los folios 191 a 197 del Tomo II rollo Sala, pero sin interesar que se aportaran otros documentos de aquella causa.

Consecuentemente si los recurrentes tuvieron posibilidad en momento procesal oportuno de interesar la ampliación del testimonio con las adiciones que estimaran convenientes -que ni siquiera señalan en el motivo- no resulta admisible ahora su queja, al ser esa hipotética indefensión solo a ellos imputable, y la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial, pues ni la Ley ni la jurisprudencia ampara la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error, por lo que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

- 2) Y en cuanto a la pericial forense el auto de la Sala de 30.3.2011, no la declaró pertinente " por cuanto que en su escrito de defensa no se articula atenuante alguna al respecto, sin perjuicio de que, para no causar indefensión, al inicio del plenario conforme determina el art. 786.2 LECrim , pueda proponer como documental y oídas las partes se resuelva sobre su admisión".

En el juicio oral, sesión de 12.9.2011, la defensa de los recurrentes, aportó prueba documental acreditativa de la toxicomanía de sus representados, reiterando su petición de examen de los mismos por el médico forense.

La Sala admitió la documental presentada y ratificó la no admisión de la pericial forense, sin que conste que por la defensa se formulase protesta alguna.

Asimismo, la sentencia, fundamento jurídico cuarto, explica que la documental aportada por la defensa se considera acreditada la toxicomanía de los hoy recurrentes, sin constatarse vinculación funcional alguna entre el delito cometido y su adicción, de lo que se infiere la innecesariedad de la pericial solicitada ya que, en cualquier caso la practica de la prueba denegada, acreditaría una adicción, que ya considera probada la Audiencia con la prueba practicada, lo que no es suficiente para la aplicación de una circunstancia minorativa de la responsabilidad criminal.

Razonamiento correcto pues como hemos dicho en STS. 821/2012 de 31.10 , el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)".

En el caso presente la prueba practicada solo acreditaría la condición de toxicómanos en los recurrentes, pero no una disminución de su capacidad de culpabilidad ni un deterioro psicosomático asociado a un consumo prolongado, ni una afectación profunda, asociada a otras causas deficitarias del psiquismo, como leves oligofrenias o psicopatías, ni que los actos enjuiciados sucedan en una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo la capacidad del agente para determinar su voluntad, sin olvidar -como dice esta Sala en SS. 464/2008 de 2.7 y 457/2010 de 25.5 , la aminoración de la imputabilidad por atenuante de drogadicción es subsumible en casos de "menudeo", pero que es de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de droga en los que la dinámica fundamental es el negocio lucrativo y no la necesidad compulsiva de consumo.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 18.3 CE , secreto comunicaciones.

Se argumenta, en síntesis, que debe declararse la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas, al derivarse de las inicialmente acordadas en un proceso anterior, diligencias previas 3559/2006 de los que no existe dato alguno en las presentes, al no haberse aportado testimonio del auto inicial, lo que incide en la falta de motivación del auto de 2.4.2007, que autorizó la primigenia intervención telefónica.

Queja que resulta infundada.

En relación a las intervenciones derivadas de las acordadas en otro procedimiento, la solución jurisprudencial a los problemas planteados -dice la STS. 605/2010 de 24.6 - ha sido, en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009.

En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que " ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

En este caso, el recurrente hizo una impugnación genérica y formal, sin decir en sus conclusiones provisionales que el motivo de su impugnación fuera la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa, de las iniciales autorizaciones de intervención telefónica, adoptadas en el proceso de origen, y como señalaba la STS nº 187/2009 , anteriormente citada, existió una resolución judicial autorizante de la actuación injerencial dictada por el primer Juzgado, respecto de la que no consta se haya pronunciado resolución alguna que la invalide o la declare inconstitucional o de otro modo irregular. Junto a ello no puede pasar desapercibido que el recurrente pudo pedir testimonios de aquella causa para que en la presente se pudieran tomar en consideración, concretamente, los autos allí dictados con sus correspondientes oficios policiales que sirvieran de referencia, y es lo cierto que ni siquiera ha intentado este medio probatorio. Y concluye que el tribunal de instancia ha dispuesto de unos referentes policiales contundentes e inequívocamente incriminatorios, que justificaban la restricción del derecho a la intimidad. En ellos se descubría una propuesta de transacción de drogas y ello se hacía en una conversación en la que el interlocutor usuario de determinados números telefónicos, era designado con el apodo de Toni y que resultó ser el recurrente, de modo que "A falta de otros datos, que indujeran a dudar de las actuaciones que permiten grabar tal conversación acordadas por el juez competente, no es posible declarar inconstitucional o de otro modo irregular el auto o autos habilitantes emitidos en aquel proceso".

En igual dirección SSTS. 543/2011 de 15.6 , con cita de las SS. 496/2010 de 14.5 y 744/2010 de 28.7 .

En el caso presente es necesario destacar que no nos encontramos ante una causa desgajada de otra, sino abierta directamente ante el mismo Juez, a raíz del descubrimiento realizado dentro de unas intervenciones telefónicas autorizadas por ese Juez en otro procedimiento distinto. Partiendo de ellas, además de los seguimientos y vigilancias realizadas por la Policía, ésta solicita ante el referido Juez la autorización de intervención del teléfono de quien aparece cuando se están investigando otros hechos, paralelos a los que fueron objeto del primer procedimiento.

Por tanto el Juez de instrucción que acordó las intervenciones telefónicas en la presente causa era el mismo que el que autorizó la intervención en las diligencias previas antecedentes, 3559/2006, y como ya se señaló en los motivos precedentes, el testimonio de estas diligencias se aportó el día del juicio oral por el Ministerio Fiscal, para poderse comprobar directamente cuales eran los datos e indicios que constaban en aquella causa, y que ya se recogían en el oficio inicial y en el auto de intervención telefónica dictado en la presente causa, sin que las defensas, a la vista de esa documental, alegasen nada en concreto salvo insistir en la denuncia genérica de ser una intervención prospectiva e incluso en la ausencia del auto inicial, pese a que su testimonio había sido aportado.

Consecuentemente esta impugnación debe ser desestimada y en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas por ausencia de motivación suficiente del auto habilitante al igual que las acordadas en el procedimiento penal, seguido anteriormente, por razones sistemáticas se analizará conjuntamente con el motivo primero del otro recurrente Torcuato .

RECURSO INTERPUESTO POR Torcuato

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

Se aduce en el motivo que como cuestión previa, al inicio de las sesiones del juicio oral solicitó al amparo del art. 786.2 LECrim , la nulidad de actuaciones, en concreto de las escuchas telefónicas que constan en la causa, por vulneración del derecho fundamental al secreto de comunicaciones, por falta de motivación del auto habilitante de 2.4.2007, al basarse en el resultado de las intervenciones telefónicas efectuadas en otro procedimiento penal seguido con anterioridad, diligencias previas 3559/2006, cuyo auto acordándolas se considera también nulo por falta de motivación, al basarse en meras sospechas, así como las resoluciones judiciales posteriores que fueron acordadas con base a los datos conocidos directamente a través de la primera intervención telefónica, al igual que la que autorizó las que dan inicio al proceso que nos ocupa.

Como decíamos en STS. 729/2012 de 25.9 , el desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina del TC, ss 197/2009 de 28-9 y 72/2010, de 18-11 en orden a las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas. Así se señala que deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras al respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 294/2000, de 11-12 , 167/2002, de 18-9 ). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 167/2002, de 18-9 ; 184/2003, de 23-10 ), así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta al juez (por todas STC 261/2005, de 24-10 ). En los términos de la STS 99/2010, de 16-2 , en la precisión de lo que deba entenderse por indicio la jurisprudencia del TC y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad. Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido sólo a su supuesta o intuida existencia, como también a la posibilidad de su valoración por el Juez, que para ser controlado, es preciso que sea expresa. Indicios, pues, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechosos, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar, y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro tribunal.

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legitima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( STC 184/2003, de 23-10 , 261/2005, de 24-10 ).

Por ello la STS 347/2012 de 25-4 , precisa como los diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Asimismo, como recuerda la STS 53/2006, de 30-1 , la doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del TC, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12 , del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.; STS. 148/2007 de 13.2 . Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18.9 , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. En los términos a la STS. 177/2006 de 26.1 , existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2 ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99 , 8/2000 )".

En base a la anterior doctrina debe rechazarse la pretendida falta de motivación de la resolución judicial, auto de 2.4.2007, que acordó las intervenciones telefónicas en la presente causa.

Así consta:

i. En el oficio policial solicitante de las intervenciones telefónicas que dieron origen a la presente causa se especifica que, en el marco de las diligencias previas con referencia 3559/06, tramitadas en el Juzgado al que se dirige la solicitud, se ha detectado la existencia de otras redes de suministro de cocaína en Tenerife. Por ello, se iniciaron investigaciones al respecto, verificándose que Cayetano ., proveedor de dicha sustancia en la zona sur de la isla, podría estar recibiendo droga de alguna organización sudamericana; que otro individuo sin identificar residente en la mencionada zona sería el encargado de almacenar la droga; que un tercero, identificado como el colombiano" precisaría de la ayuda de Cayetano para establecer la infraestructura dirigida a su distribución; y que Felipe , uno de los principales clientes de Cayetano , se provee de aquél para distribuir a terceros. Asimismo se acompañan transcripciones de conversaciones telefónicas que apoyarían la tesis policial.

ii. Al cuestionar las defensas de los acusados la legitimidad de las intervenciones telefónicas efectuadas en la presente causa, al inicio del plenario, en uso de la facultad que le otorga el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal aportó testimonio de las diligencias previas 3559/06 en su totalidad, habiéndose procedido por parte del Tribunal de instancia a la suspensión del juicio oral para que pudiese examinarlo, sin que se especifique en qué medida la presentación en dicho momento procesal del testimonio antedicho pudiese haber afectado a su derecho a la defensa.

iii. El auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, que autoriza las intervenciones telefónicas en estas actuaciones, recoge el contenido del oficio policial solicitante, detallando los indicios en los que fundamenta su convicción a la hora de acordar la medida cautelar solicitada, así como la identidad de los titulares de los teléfonos interceptados y su rol en el entramado delictivo investigado, basado en el análisis contrastado del contenido de las conversaciones intervenidas, los seguimientos y vigilancias efectuadas.

De lo expuesto se derivan las siguientes conclusiones:

i. que por parte de la defensa se ha podido verificar el control sobre la autorización inicial de intervención telefónica;

ii. que existió un debate contradictorio, sin limitación de las posibilidades de alegación y prueba, sobre la legitimidad de las escuchas autorizadas y tuvo lugar durante el desarrollo del plenario, por lo que no hubo vacío documental que permita sospechar de que algunas de las conversaciones intervenidas hayan sido el resultado de una injerencia, no autorizada jurisdiccionalmente, en el ámbito del secreto de las comunicaciones constitucionalmente protegido por el artículo 18.2 de la Constitución española -

En efecto en relación al auto acordando las escuchas en las diligencias previas de origen, nº 3559/2006 de fecha 16.11.2006, en el mismo se destaca como por el Grupo I de Estupefacientes a la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), se ha interesado la intervención telefónica de ciertos números en base a lo siguiente:

a) Por el citado Grupo se han venido realizando investigaciones relacionadas I I con el tráfico de drogas, concretamente cocaína, que viene distribuyéndose en la Isla de Tenerife en cantidades de notoria importancia por integrantes de un grupo organizado que actúa principalmente en dicha isla.

b) Las investigaciones se inician al tenerse constancia por anteriores operaciones policiales que el llamado Marcial , detenido en el año dos mil cuatro por estar relacionado con una organización actualmente desarticulada a la cual intervinieron quinientos kilos de cocaína, continuaba colaborando con traficantes de la isla, recepcionando y distribuyendo estupefaciente, utilizando su propia empresa (Autolavadito Center Móvil, sita en la Carretera General La Laguna-Santa Cruz n° 166) como base de operaciones para sus contactos y otras actividades relacionadas con estos hechos ilícitos.

c) Tras varias vigilancias y seguimientos se ha podido averiguar que en las últimas fechas se han incrementado reuniones en el Autolavadito, en donde han participado Marcial y otros conocidos traficantes de droga de la isla, entre los cuales han sido identificados Felipe , alias " Casposo ", detenido en Playa de las Américas en el año dos mil uno por tráfico de drogas, y un colaborador de éste identificado como Carlos Alberto , respecto de los cuales se amplió la investigación por tener indicios de que éstos podrían ser unos de los principales colaboradores de Marcial para distribuir la droga en Tenerife.

d) Tras labores de seguimiento y vigilancia se averiguó que, a pesar de que no se le conoce actividad laboral alguna, Casposo ha venido adquiriendo empresas dedicadas a la venta de películas de vídeo en diferentes municipios de la isla, siendo administrador asimismo, según el Registro Mercantil Central, de las sociedades JAKO 2000 S.L. y DAKI video S.L. y además está actualmente pagando los recibos del consumo eléctrico de las siguientes viviendas y locales: calle Nórdica n° 4, Edificio Nueva Mar, local 7 (Arona); CALLE000 , EDIFICIO000 , vivienda NUM001 (Adeje); CALLE001 n° NUM002 , NUM003 , puerta NUM002 , Los Naranjeros (Tacoronte); CALLE002 , EDIFICIO001 , escalera NUM004 , puerta NUM005 (Adeje) y AVENIDA000 n° NUM006 , EDIFICIO001 , vivienda n° NUM007 , Las Caletillas (Candelaria).

Todos estos serían datos de que el investigado podría estar realizando actividades relacionadas con el blanqueo de capitales, fruto de beneficios, I con el tráfico de drogas.

e) Los seguimientos realizados también han confirmado que Casposo mantiene relación con individuos de nacionalidad sudamericana, habiendo sido detectado en varias ocasiones manteniendo discretas reuniones en restaurantes del sur de la isla, en La Laguna y en Santa Cruz de Tenerife.

f) El día trece de octubre de dos mil seis y en fechas posteriores se ha visto a Casposo entrando en el Autolavado con una mochila y salir a los pocos minutos sin la misma, a la inversa: llegar sin mochila y salir con ella, lo que es un indicio tic que el investigado podría estar realizando actividades relacionadas con el tráfico ilícito.

g) En cuanto a Carlos Alberto , a pesar de no realizar actividad laboral alguna, lleva un nivel de vida que no se corresponde con su capacidad económica, habiendo adquirido recientemente un vehículo de alta gama de la marca BMW X5, con matrícula .... JBQ , con el que se ha desplazado a bares y otros establecimientos públicos donde se ha reunido con individuos de aspecto sudamericano, algunos de los cuales también se han venido reuniendo con Casposo .

h) Carlos Alberto ha venido utilizando en unión de otras personas, sin .identificar, una embarcación tipo zodiac de nombre DIRECCION001 , siendo sospechoso que la utilicen en horas de tarde-noche, por lo que no se descarta que ésta pudiera utilizarse para fines relacionados con el delito investigado.

i) En la actualidad Casposo viene manteniendo regularmente contacto con personas sudamericanas a las cuales cita en la gasolinera próxima a Alcampo-La Laguna, habiéndose comprobado que finalizadas estas reuniones d investigado comienza a mantener contactos telefónicos desde cafeterías y sus propios teléfonos móviles, y tras estos mantiene entrevistas con Carlos Alberto y otros individuos, bien en el autolavado de Marcial , bien en los centros comerciales de Alcampo o Leroy Merlin, donde, presuntamente, negocian futuras operaciones de compraventa de cocaína, utilizando Casposo para sus desplazamientos un vehículo que figura a nombre de tercera persona,

Como es habitual en los traficantes de este nivel para evitar cualquier relación con las actividades ilícitas que pueda realizar con el vehículo que utilizan.

Siendo así la denuncia de nulidad de este auto ha sido meramente formal, carente de concreción respecto a las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas que fundamentan la queja de la defensa, por lo que no se advierte la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que se alega.

En definitiva el auto acordando las escuchas telefónicas en el presente caso y el dictado en las diligencias previas de origen no se basaban en simples intenciones sino en investigaciones, con resultados objetivos, acompañándose nombres, lugares y fechas, circunstancias verificables en todo momento; de ahí que sea posible afirmar que las intervenciones telefónicas no tuvieron una finalidad de prospección para obtener indicios, ya que estos ya existían, sino certezas sobre aquellos extremos que fueron aportados por la policía, no pudiendo exigirle a ésta la acreditación de todos los datos que aporta al Juez, porque constituyen un punto de partida para decidir si se inicia o no una investigación, a lo que se ha de añadir la responsabilidad que entrañaría no comprobar unos datos de apariencia delictiva, con visos de credibilidad, cuando se trata de un delito grave perseguible de oficio ( SSTS. 1186/2006 y 94/2007 ). A la vista de todo ello, se llega a la conclusión de que la resolución habilitante, puesta en relación con la solicitud adecuadamente explícita de la Policía actuante en la investigación del caso, está suficientemente fundada, ya que se basan en el resultado de las escuchas e investigaciones practicadas y así se hace constar en la citada resolución, siendo su resultado perfectamente válido en el orden probatorio.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 CE , dado que la sentencia recurrida condena al recurrente sin prueba de cargo, pues lleva a cabo una inferencia irracional, es decir, realiza una inferencia insuficiente o con carácter inconcluyente, excesivamente débil, como exige la jurisprudencia para realizar, a partir de ellos, una inferencia racional, acorde con las reglas de la lógica y la experiencia, sino que se trata de indicios sin una base sólida que permite albergar dudas razonables favorables a la hipótesis de la exculpación.

El motivo se desestima.

Como hemos explicado en sentencias de esta Sala , 210/212 de 15.3, 52/2008 de 5.2 , 742/2007 de 26.9 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

b) Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En el caso presente respecto a las pruebas en la que la Audiencia fundamenta su convicción relativa a la autoría por el hoy recurrente Torcuato de los hechos que se le atribuyen en el relato de hechos probados, explica en el fundamento jurídico tercero de la resolución impugnada que fueron las que se exponen a continuación:

i. La declaración testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM008 , quien manifestó que la noche en la que incautaron el hachís, el hoy recurrente conducía un vehículo marca Volkswagen modelo Golf, que iba detrás de la furgoneta que transportaba el hachís, y que al apercibirse de su presencia se dio a la fuga a toda velocidad, sin albergar duda alguna de que se trataba del turismo del hoy recurrente, que éste conducía, ya que le había realizado seguimientos otras veces y lo conoce, habiendo llegado incluso a colocarse en paralelo del mismo durante la persecución. Por lo tanto, en realidad más que un elemento de la prueba indiciaria se trata de una prueba testifical directa de la participación del recurrente conduciendo uno de los tres vehículos que se dedicaron a la descarga de hachís en una playa.

ii. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM009 y NUM010 , que identificaron el vehículo del acusado como uno de los que acompañaba a la mencionada furgoneta la noche de autos.

iii. La declaración del acusado, quien afirma que esa noche no prestó a nadie su vehículo ni le fue sustraído, que no trabajó durante la misma y que permaneció con su novia. Asimismo señaló que conocía a los coacusados.

iv. La declaración testifical del Sr. Constancio ., el cual manifestó que la tarde previa a la noche en cuestión, el acusado fue a su negocio de lavado de coches, si bien, como tenía mucho trabajo y no podía atender en ese momento a la solicitud de que dejase el vehículo le respondió el hoy recurrente que no podía porque lo necesitaba esa noche.

v. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM011 y NUM008 , quienes manifestaron que poco después de darse a la fuga, el acusado fue detenido interviniéndosele dos tabletas de hachís marcadas con el anagrama "4"

vi. El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, concretamente las mantenidas con Cayetano .

Con relación a la declaración testifical del agente con número profesional NUM008 , el Tribunal de instancia le otorga credibilidad, a pesar del contenido del informe pericial presentado por la defensa según el cual no era posible identificar el vehículo del acusado la noche de autos en las circunstancias concurrentes, argumentando que la visualización era posible de situarse en paralelo y que no concurre razón alguna para restar verosimilitud a dicho testimonio.

Con base en tales pruebas, resultan acreditados los siguientes indicios incriminatorios:

i. El vehículo del acusado se encontraba junto a la furgoneta que transportaba la droga.

ii. Al apercibirse de la presencia policial se da a la fuga.

iii. Seguidamente es interceptado siendo conducido por el hoy recurrente, al que se le incautan dos tabletas de hachís idénticas a las que había en la furgoneta, singularizadas por tener marcado el anagrama "4".

iv. De la testifical practicada y de la propia declaración del acusado se deriva que precisaba el coche la noche de autos, lo que contrasta con el hecho de que, al mismo tiempo, manifestase que la pasó con su novia y no trabajaba.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente Torcuato quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada uno de los indicios, presentando un informe pericial sobre la distancia mínima en que de noche en la autopista del Sur, se puede identificar a su vehículo, la testifical de su novia en el sentido de que estuvo en el domicilio de ambos con el acusado desde las 0,40 a las 7,10 del día 8 de julio aportando un informe pericial psicológico sobre su credibilidad, una conversación telefónica con Cayetano " Bola " de esa misma noche a la que se desprende que no quedaron para el día siguiente, y la diferente pureza del hachís que le fue intervenida con la del alijo de hachís, pero, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas. Y en todo caso esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7 , 260/2006 de 9.3 , 56/2009 de 3.2 ) ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos que concurren y se refuerzan respectivamente, cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio, extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados, y no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en una particularidad probatoria, que pueden ser en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos -porque, en caso contrario, sobraría su articulación referencial- pero en su conjunto arrojar a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que concreta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 4.7.2007 , 19.10.2005 ).

Desestimándose los recursos se imponen las costas respectivas ( art. 901 LECrim .).