STS 1029/2012, 24 de Diciembre de 2012

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz condenó a Eleuterio y a Fermín como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Eleuterio .

SEGUNDO.- El primer motivo de su recurso se viabiliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciándose la infracción de la garantía constitucional de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , que se polariza con la invocación de la nulidad de los registros practicados con autorización judicial en su vivienda y en el llevado a cabo en la CALLE001 , NUM010 , de Badajoz, domicilio a su vez de Fermín , nulidad que extrae tanto de la falta de motivación judicial de la resolución que autorizó tal injerencia en los derechos fundamentales de los recurrentes, desde la perspectiva del art. 18.2 de la Constitución española , como de la falta de presencia del ahora recurrente en el otro domicilio, todo ello en conexión con los artículos 545 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los hechos de los que trae causa la sentencia recurrida se refieren a una detectada venta al menudeo de sustancias estupefacientes en el domicilio del censurante, lo que se hizo constatar mediante las vigilancias oportunas de las que dan cuenta los funcionarios policiales que suscriben el oficio que se aloja a los folios 1 y siguientes de las actuaciones, así como se razona en el Auto de fecha 29 de enero de 2010 , por el que el juez acuerda la medida, lo que obra a los folios 19 y siguientes de la causa.

En efecto, en los siete folios de tal petición policial, se desgranan todos los elementos de donde puede deducirse la presunta implicación de los investigados en la venta a terceros de sustancias estupefacientes, aspecto éste donde se anclaba la razón de su concesión.

Dice la Brigada de Estupefacientes que a Eleuterio (alias « Pelosblancos »), no se le conoce actividad laboral alguna, y que consultadas las bases de datos ostenta la titularidad de un Renault Megane matrícula .... ZCB , y aunque no figura empadronado reside de forma habitual en la CALLE000 , NUM001 , de Badajoz, donde se observa un trasiego incesante de consumidores que acuden a su domicilio, en el cual permanecen escasos minutos, y a continuación salen de nuevo a la calle, ofreciéndose los datos pertinentes, hasta el punto de localizar a las personas que se cita nominalmente en la petición policial, personas a las cuales se les intervino sustancias estupefacientes que dijeron verbalmente haberlas adquirido en tal vivienda, concretando cantidades pagadas y dosis adquiridas, al punto que les fue tomada declaración por los funcionarios actuantes - solamente a los que consintieron en ello, conforme se explica en el escrito-, reconociendo fotográficamente al Sr. Eleuterio como la persona que les había vendido las papelinas que fueron incautadas policialmente. También apuntaron hacia una mujer, como aquella que con Eleuterio vendía también droga, pero el reconocimiento no fue todo lo explícito que se requiere en una causa penal. De manera que no hay más que leer la solicitud policial, para comprobar los datos de filiación, características y hábitos que se describen de una multitud de compradores que con constante afluencia a dicho domicilio, les eran interceptadas las sustancias adquiridas y se procedía a verificar los oportunos reconocimientos fotográficos. Se destacan también las observaciones y vigilancias, con mención concreta de fechas, horas, lugares, etc. Ante dicha información, que recordemos no requiere de prueba adicional alguna, conforme a una muy reiterada jurisprudencia de esta Sala Casacional, los indicios expuestos justificaban propiamente la medida interesada, que cerraba la investigación policial, posibilitando la verificación de si en su domicilio se encontraban evidencias probatorias acerca de una participación delictiva que se hacía ya más que patente. Y en efecto, tras la práctica del registro, que se autoriza mediante resolución judicial, con la presencia del ahora recurrente, y de Eva , siendo las 13,00 horas del día 29 de enero de 2010, de lo que da fe el secretario judicial que levanta el acta, se interviene una bolsa con cocaína (2,18 gramos), 1.772,90 euros, una báscula de precisión con restos de polvo blanco, un ordenador y diversas joyas, de inacreditada procedencia.

En el plenario, los funcionarios policiales ratificaron las actas de incautación a los consumidores citados en la diligencia, los cuales, o bien no acudieron al juicio oral o se desdijeron de sus imputaciones iniciales, y pusieron también aquellos agentes de manifiesto el objeto de sus vigilancias, así como el resultado pormenorizado de los acontecimientos de los que fueron testigos directos.

Como hemos dicho en nuestra STS 310/2008, de 30 de mayo , el deber de motivación en el mandamiento judicial de entrada y registro mantiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizando o rechazando la injerencia. Éste es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2 LOPJ ), remarcando esta necesidad de motivación la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ("en virtud de auto motivado ") y 558 ("el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado "). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que permitirá el contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación. La jurisprudencia ha dado carta de naturaleza subsanatoria a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito (policial) por el que se solicitaba la medida, pero -hemos de subrayar-, que tal recurso no puede llevar al juez instructor a obviar la debida motivación (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 ).

Entrando ya en el contenido de esta queja casacional, la motivación del Auto de fecha 29 de enero de 2010 (folios 19 a 22) no puede ser más minuciosa y elocuente, dedicando el juez el fundamento jurídico tercero de su resolución judicial para analizar los indicios que ya hemos dejado expuestos, junto a la constatada presencia de toxicómanos, la identificación de alguno de ellos, la incautación de dosis de sustancias estupefacientes, y la posterior presencia en el lugar de Fermín , a la que ulteriormente nos referiremos, por lo que no se puede achacar al mismo de falta de razonamiento, desde luego, y con respecto a la queja que se desliza sobre la falta de presencia del recurrente en el otro registro domiciliario, es más que evidente que no era él precisamente aquel interesado al que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que la conexión que se establece con el segundo es la de suministro, pero no la de coparticipación criminal, al venir condenados por delitos distintos, si bien de la misma naturaleza delictual, pues lo encontrado en la CALLE001 en nada afectaba al acusado recurrente, ya que su responsabilidad aparece delimitada a los hechos que se describen en el apartado A) del relato histórico de la sentencia recurrida. Como dice el Ministerio Fiscal, ningún efecto reflejo tienen para la conducta del censurante las pruebas obtenidas en el segundo registro, luego ninguna infracción se ha cometido en estas actuaciones, y por el contrario, al encontrarse presentes, en cada uno de los registros, sus moradores, se ha obrado con regularidad procesal.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, los motivos segundo a cuarto, formalizados por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, no pueden ya prosperar.

En efecto, el autor del recurso insiste en la inexistencia de pruebas de cargo en la conducta atribuida a Eleuterio que no es otra que la venta a terceros en su propio domicilio de sustancias estupefacientes.

Para la estimación del motivo, tendría que ponerse de manifiesto un vacío probatorio que no justificase su condena, pues la valoración probatoria es incumbencia en solitario del Tribunal sentenciador, a la luz de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y del acervo probatorio que se tuvo en consideración en la instancia, aparecen unos elementos incuestionables, como es la declaración conteste de todos los funcionarios policiales, que no olvidemos que conforme al art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tienen la consideración de testigos, apreciables como los demás su testimonio por las reglas de su apreciación racional, y que fueron contundentes ofreciendo datos y pormenores de la venta de sustancias estupefacientes en el domicilio de Eleuterio ; de igual forma, se intervienen en numerosas ocasiones, a las personas que salen de tal domicilio, dosis ya preparadas, que son analizadas por el correspondiente laboratorio, como consta en las actuaciones, evidenciando la realidad de la droga incautada, de manera que aunque no tuviéramos en consideración las declaraciones de los consumidores, producidas en sede policial, es lo cierto que las sustancias intervenidas no podrían, de todos modos, desconocerse, pues ingresaron lícitamente al patrimonio probatorio de esta causa, a través de las actas de intervención de la policía judicial, ratificadas en el plenario, y tras la constancia probatoria de tales hechos, se practica un registro domiciliario, autorizado judicialmente, practicado en forma regular, autenticado por el fedatario del juzgado, que arroja como resultado el hallazgo de una pequeña cantidad de cocaína, pero también útiles para su venta, como una balanza con restos de polvo blanco, y una cantidad considerable en efectivo, que la Audiencia declara dimanante de aquellas ventas, así como diversas joyas cuya procedencia no se acredita de modo alguno, y que la experiencia enseña que es fruto del pago en la adquisición de droga por ciertos toxicómanos. Luego, en absoluto podemos declarar que existió el vacío probatorio imprescindible para estimar un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, y más allá, no se extiende nuestro control casacional cuando de la infracción de tal derecho se trata.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

CUARTO.- En el motivo quinto, el recurrente invoca, también por vulneración constitucional, la infracción de los siguientes preceptos penales sustantivos: arts. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.2 del Código Penal .

Esta queja adolece de imprecisa formulación y desde luego de escasa ortodoxia casacional. En efecto, debió articularse un motivo por estricta infracción de ley, si ésta era la posición del recurrente. No se ha hecho así, por lo que desconocemos el alcance constitucional de tal censura. No obstante lo cual, baste señalar que la pena se ha impuesto en su mínima dimensión punitiva (prisión de tres años, más multa), y que la Audiencia expone que Eleuterio es consumidor desde hace unos cinco años, está sometido a un tratamiento con metadona, pudiendo ser catalogado como dependiente de tipo psicológico, sin que se encuentren alteradas sus capacidades cognitivas ni volitivas, lo cual no es más que fiel reflejo del informe obrante a los folios 26 y siguientes, suscrito por el Instituto de Medicina Legal de Badajoz (Clínica Forense), cuyo Dr. Erasmo , llega a las conclusiones expuestas en el mismo, particularmente en lo referente a la imputabilidad declarada por los jueces «a quibus».

Por lo demás, que padeciese una caída accidental golpeándose en el hombro izquierdo (folio 82), y que se le prestase el oportuno tratamiento por tal luxación glenohumeral, no desdibuja el informe anterior, por más que pudiera estar afectado el suceso -de lo que por cierto no hay prueba alguna- a causa de una supuesta crisis comicial derivada del consumo (o abstención) de heroína y cocaína.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Para finalizar, en el motivo sexto, igualmente bajo amparo constitucional, se pretende ahora la aplicación del párrafo segundo del nuevo art. 368 del Código Penal , introducido tras la reforma legislativa operada por LO 5/2010, pero lejos de analizarse en términos jurídicos su procedencia, lo que debería ser objeto también de un motivo por infracción de ley, se invoca como causa de su estimación la caída accidental, a la que nos acabamos de referir, por lo que esta censura es improsperable. Por lo demás, el hecho enjuiciado no tiene escasa entidad, pues la venta generalizada que se describe en la resultancia histórica de la sentencia recurrida impide tal conceptuación.

El recurso en un todo ha de ser desestimado, y con él, la imposición de costas procesales al recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Recurso de Fermín .

SEXTO.- En el primer motivo de este recurrente, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la infracción de la presunción de inocencia, en conexión con la legalidad penal, invocándose el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con arreglo a lo preceptuado en los arts. 9.1 , 9.3 y 18 de nuestra Carta Magna .

En suma, el autor del escrito de formalización del recurso trae nuevamente a colación lo que ya hemos analizado en nuestro fundamento jurídico segundo, a propósito de la motivación de la injerencia judicial para la práctica del registro en el domicilio de Fermín .

En efecto, siguiendo con la petición inicial de registro domiciliario, se expuso por la policía judicial que, fruto de las vigilancias y las observaciones, se detectó en varias ocasiones la presencia de Fermín , del que se reseña su identidad, el cual, a bordo de su vehículo Renault Megane, matrícula .... LHH , tras aparcarlo en sus inmediaciones, entraba y salía en el domicilio de la CALLE000 , NUM001 , de Badajoz, y tras el seguimiento oportuno, pudo comprobarse que acudía seguidamente a la CALLE001 , NUM010 . La Brigada supone, con los datos que baraja, que se trata del suministrador de droga, pues se comprueba que, tras su llegada, "aumenta el trasiego de gente que llega a la vivienda, ya que la cantidad de droga que hay allí aumenta".

El Auto de 29 de enero de 2010, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Badajoz , concluye con la razonabilidad de tal conducta y suposición, que se ha visto reforzada por su constatación a través del operativo policial montado al efecto. Y lo propio hemos de señalar nosotros, al controlar únicamente tal deducción inductiva, que no puede tildarse, desde luego, como de absurda o ilógica.

En efecto, concedido el mandamiento judicial, el registro tiene lugar a las 14:50 horas del propio día 29 de enero (folios 28 y siguientes), a presencia de la co-moradora del mismo, Paloma , quien dice ser pareja de Fermín , conforme se lee en el acta firmada por ella misma, y autorizada bajo fe del Secretario judicial. Como resultado de tal diligencia, se halla una considerable cantidad de cocaína, que arroja un peso de 170,02 gramos (y pureza en principio activo del 66,44 por 100), así como una balanza de precisión, con restos de polvo blanco, una escopeta, cartuchos, relojes y joyas y otros objetos de no acreditada procedencia.

De modo que la regularidad del registro en su aspecto motivacional es impecable, conforme ya lo declaramos anteriormente, y desde el plano de la legalidad ordinaria, la presencia de tal señora, que dice ser la pareja sentimental del recurrente, es inobjetable, y no estando detenido el ahora censurante, no tenía por qué estar presente en el momento de la práctica del mismo, sino la persona que moraba la vivienda junto a Fermín . No sabemos exactamente si lo que quiere decir el recurrente es que, en tal circunstancia, y antes de conocer qué evidencias pueden comprometer al otro conviviente, ha de ser éste detenido para llevarle a presenciar un registro, del que se desconocen aun sus pormenores fácticos, bajo un argumento que no es precisamente el más razonable desde la perspectiva de la garantía de los derechos de los ciudadanos.

En este sentido, la STC 22/2003, de 10 de febrero , declara que ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquel con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por lo demás, el registro se practicó inmediatamente a obtenerse la autorización judicial, y con el mandamiento en la mano, la policía judicial, asistida del Secretario judicial, lo llevó a cabo en la hora indicada, sin que podamos atender a cuestionamiento que invoca el recurrente, bajo los siguientes términos: «¿por qué no se llevó a cabo su registro y detención en cualquiera de esos momentos [se refiere a horas nocturnas] en los que se sabía seguro, por obligación del aquí condenado, que iba a estar en dicha vivienda?», pues porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a la rápida práctica del mismo, y a llevarlo a cabo con preferencia en horas diurnas a nocturnas.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Los dos restantes motivos de contenido casacional, han sido formalizados igualmente bajo la tesis de la vulneración constitucional de la presunción de inocencia, siendo así que el hallazgo de una cantidad tan considerable de cocaína, unida a la posesión de útiles para su pesaje y distribución, junto a sus actividades conectadas con la vivienda anterior, en donde se expendía la droga al menudeo, y las declaraciones testificales de los agentes actuantes, son suficientes para enervar su presunción de inocencia, sin que pueda dejar de tenerse en consideración igualmente, como hace la Audiencia, el testimonio de Paloma , quien dijo no ser poseedora de la cantidad de sustancia estupefaciente que se encontró en la vivienda en donde residía, al menos temporalmente, el ahora recurrente.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, y con él, procede la condena en costas del recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Eleuterio y Fermín , contra Sentencia núm. 2/2012, de 25 de enero de 2012 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.