STS 1070/2012, 19 de Diciembre de 2012

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:10581/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1070/2012
Fecha de Resolución:19 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ABUSOS SEXUALES. En cuanto a los delitos del art. 182.1 del Código Penal del que aparecen como víctimas María Dolores y Antonieta tomando en consideración que en ambos supuestos se relata no solo el episodio consistente en el acceso carnal, sino también otros referidos a masajes, y que en las dos víctimas, a la fragilidad psíquica fundada en sus padecimientos se unía la menor edad (16 años) se considera adecuado imponer la pena los tramos más altos de la mitad inferior. Si el marco penal oscila entre cuatro y diez años, se establece como duración de la pena privativa de libertad la de siete años. En cuanto a los dos delitos del art. 181.1 y 2 padecidos por Candelaria y Clara, al no describirse reiteración en los hechos probados no hay razones para rebasar el mínimo legal (un año de prisión). Se opta por la pena privativa de libertad frente a la alternativa de multa que permitiría el Código, porque siendo inevitable el ingreso en prisión del penado a la vista de las demás condenas, decae el fundamento principal de la opción ofrecida por el legislador. Se condena al acusado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Marcelino , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que condenó al recurrente por un delito de abusos sexuales, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Colmenar Verbo. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. seis de los de Murcia incoó Diligencias Previas con el nº 433/2010, contra Marcelino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. Tercera) que, con fecha treinta y uno de octubre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «En fechas indeterminadas situadas entre los años 2008 y 2009 el procesado Marcelino , 63 de edad, en cuanto nacido el NUM000 .1945 y sin antecedentes penales, mientras circulaba con una bicicleta de color verde por un jardín de la localidad de Puente Tocinos (Murcia), conoció a diversos menores entre los que conoció a María Dolores , de 16 años de edad, y con una minusvalía del 74%, por retraso mental ligero perceptible a simple vista, con hipoacusia y mudez, Valeriano , de 12 años de edad, hermano de la anterior; Antonieta , de 16 años de edad, pero con minusvalía del 65% por problemas de sordera y discapacidad expresiva; Candelaria y Clara , de 15 años de edad, y tras contactar con ellos con objeto de mantener relaciones de tipo sexual, los invitaba a que fueran a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 . NUM002 NUM003 de la misma localidad, donde les preparaba refrescos. Después los llevaba a su habitación para que le dieran masajes, a cambio de entregarles 5 euros por cada sesión, durante los masajes se tumbaba el acusado en la cama, unas veces se encontraba en calzoncillos y otras veces totalmente desnudo.

    En una ocasión y mientras que le practicaba un masaje María Dolores , de 16 años de edad, comenzó el procesado Marcelino , con ánimo lascivo, a quitarle la ropa hasta dejarla desnuda y, aprovechándose de la inferioridad física ante la debilidad de María Dolores por la minusvalía que sufría, mantuvo con ella una relación sexual por vía vaginal. Tras estos hechos María Dolores abandonó el domicilio del procesado, no sin antes indicarle éste que regresara al mismo para realizar análogas prácticas, que no han resultado acreditadas.

    De modo análogo abordó el procesado a Valeriano , de 12 años de edad, hermano de María Dolores , hasta que el mismo fue a casa del acusado para darle masajes, en una ocasión Valeriano le practicó una felación a Marcelino , por ello y cumplidas sus expectativas lascivas, Marcelino le entregó al terminar 5 euros al menor y expresándole que debía volver otra vez a su casa.

    Marcelino en fecha no determinada y mientras circulaba en una bicicleta de color verde por un jardín de Puente Tocinos, conoció a Antonieta , de 16 años de edad, le dijo que fuera a su casa alguna vez, y al llegar le pedía que le diera masajes por todo el cuerpo incluido el pene, durante tales sesiones el acusado se encontraba desnudo, al terminar también le daba 5 euros. Una vez, mientras que el acusado estaba desnudo, tendido en la cama desnudo y con la puerta de su dormitorio cerrada con llave, comenzó Marcelino a practicar tocamientos en los pechos y el órgano sexual de la menor Antonieta , por encima y por debajo de la ropa de la misma, directamente sobre la piel de la menor cuando ésta se quitó la ropa quedándose desnuda porque así se lo pidió Marcelino a pesar de que ella no quería hacerlo, tales prácticas respondían a un deseo del acusado de satisfacer su apetito sexual, durante los tocamientos proyectaba películas pornográficas. Incluso en una ocasión le dijo a Antonieta , con el mismo deseo lascivo, que le tocara el pene y a cambio le diera 7 euros, en la misma ocasión logró que Antonieta accediera, en contra de su voluntad, a practicarle una felación, tras lo cual le dio 5 euros.

    El procesado toqueteó a las menores Candelaria y Clara , ambas de 15 años de edad, a dejarse tocar en una ocasión en los genitales y los pechos, sin llegar a tener acceso carnal con ninguna de ellas.

    No resulta acreditado que el acusado empleara violencia o intimidación respecto de los cinco menores en la ejecución de estos hechos, quienes no prestaron su conocimiento para la ejecución de los mismos.

    Estos hechos han afectado psíquicamente a los menores no descartando el informe médico forense la aparición de secuelas psíquicas en los mismos durante el transcurso de unos años.

    En enero de 2010, un hermano de María Dolores tuvo conocimiento de estos hechos y los anunció en Jefatura Superior de Policía de Murcia que detuvo al procesado y practicó, previo mandamiento judicial, diligencia de entrada y registro en el domicilio del mismo, sito en la DIRECCION000 , NUM001 NUM002 NUM003 de Puente Tocinos, donde se halló abundante material pornográfico.

    En el domicilio del acusado habían tres dormitorios dos de ellos estaban alquilados a personas no identificadas».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos a Marcelino como autor responsable de A) Tres delitos de abusos sexuales sin violencia o intimidación y sin consentimiento el primero con acceso carnal por vía vaginal, y el segundo y tercero con acceso carnal por vía bucal, de los artículos 181.1 y 182.1 del Código Penal , con la concurrencia de la especial vulnerabilidad de los menores, (circunstancia 3ª del artículo 180.1.3 ª, 181.2 respecto del menor de 13 años), en relación con el artículo 182.2 del CP .

    B) Dos delitos de abusos sexuales realizados sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento de las menores, ( artículo 181.1 del CP ); con la concurrencia de la especial vulnerabilidad de las menores circunstancia 3ª del artículo 180.1 en relación con el artículo 182.2 del CP ).

    Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

    Condenamos a Marcelino por cada uno de los tres delitos expresados bajo el epígrafe A) A tres penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación y a María Dolores , Valeriano y a Antonieta , o a sus domicilios por tiempo de diez años, y de comunicación con los mismos por cualquier medio durante diez años, y costas.

    Condenamos a Marcelino por cada uno de los dos delitos expresados bajo el epígrafe B) a dos penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación y a Candelaria y Clara , o a sus domicilios por tiempo de tres años, y de comunicación con los mismos por cualquier medio durante tres años, y costas.

    El condenado deberá indemnizar a María Dolores , Valeriano y a Antonieta en la suma de VEINTE MIL EUROS por daños morales, y a Candelaria y Clara , en DIEZ MIL EUROS en concepto de daños morales, en tales casos derivados de su ilícita conducta.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta abónesele al penado el tiempo que haya estado privado de libertad preventivamente, los días 28 y 29 de octubre de 2010 por detención y desde el 20 de octubre del mismo año en cuya situación continúa.

    Notifíquese la presente resolución personalmente al condenado y a las partes, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación

    .

  3. - Con fecha once de noviembre de dos mil once se dictó Auto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia con la siguiente parte dispositiva: « La Sala Acuerda: Haber lugar a ACLARAR de oficio la sentencia nº 87/2011, de 31 de octubre , en el sentido de sutituir el Fundamento de Derecho Octavo incluido en la misma por el siguiente: "En orden a la individualización de la pena, no se aprecia, en la ejecución de los delitos enjuiciados, la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ( artículo 66.1.6ª del Código Penal ), y comprendiendo la extensión de la pena por el delito de abusos sexuales del art. 182.1 que discurre de 4 a 10 años de prisión, procede establecer la misma en la mitad superior, de conformidad con el art. 182.2 en relación con el art. 180.1.3ª del Código Penal , e individualizar la pena en 8 años de prisión, por cada uno de los dos delitos de abusos sexuales respecto de las menores María Dolores y Antonieta ; igual individualización de la pena privativa de libertad procede por el delito de abusos sexuales respecto de Valeriano de conformidad con los artículos 181.1 y 182.1 y 2 del Código Penal .

    Respecto de las menores Candelaria y Clara la pena prevista en el artículo 181.1 del Código Penal discurre de 1 a 3 años de prisión, al tratarse de un delito de abusos sexuales sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, obliga la aplicación del artículo 180.1.3ª Código Penal a imponer la pena legalmente prevista en su mitad superior con arreglo al artículo 182.1 del Código Penal , procediendo individualizar la pena en 1 año, 6 meses y 1 día de prisión.

    Igualmente y a virtud de lo dispuesto en el art. 57.1 del Código Penal , procede imponer al acusado la prohibición de aproximación y de comunicación a los menores María Dolores , Valeriano , y Antonieta por tiempo de 10 años, y la misma prohibición de aproximación y de comunicación durante 3 años respecto de las menores Candelaria y Clara .

    En el último apartado del Fundamento de derecho noveno, referido a la responsabilidad civil, se debe concretar que las menores identificadas como MC y MD, vienen referidas a Candelaria y Clara .

    Así por este Auto, lo mandan y firman los Magistrados reseñados al margen en los que ha sido Ponente Doña María Jover Carrión, de lo que doy fe».

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Marcelino .

    Motivo primero .-Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa del art. 24.2 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE ..

  5. -El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando ladesestimación del recurso y subsidiariamente la impugnación de los motivos ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día trece de diciembre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por razones tanto legales ( art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) como de orden lógico, procede comenzar por el examen del segundo de los motivos al versar sobre quebrantamiento de forma. Aunque se entienden las motivaciones de tipo estratégico que llevan a la defensa a invertir el orden (sólo si la Sala considerase que la prueba practicada es suficiente para fundar la sentencia condenatoria, sería conveniente determinar la procedencia de anular para retrotraer las actuaciones); la ley obliga a seguir otra secuencia que solo cuando concurran razones fundadas puede alterarse justificadamente.

Externamente el motivo se ampara en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes. Pero, en realidad nos enfrentamos a un motivo clásico por quebrantamiento de forma del art. 850.1 en relación con el art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba. No pasa desapercibida esta cuestión al examen del Ministerio Fiscal que con toda razón indica que el motivo ha de reconducirse a ese cauce. Y es que, en efecto, la invocación del art. 852 de la Ley Procesal no puede convertirse en una puerta trasera para eludir el cumplimiento de las exigencias y requisitos de los tradicionales motivos por quebrantamiento de forma. El motivo estaba correctamente anunciado con invocación específica del art. 850.1 que, como es sabido, permite acoger no solo los casos de denegación de prueba, sino también aquellos en que se rechaza la petición de suspensión del juicio oral por la incomparecencia de un testigo (o en su caso perito).

Se protesta en concreto por haberse decidido la continuación del juicio oral pese a que no compareció el testigo Luis Miguel , medio de prueba que había sido admitido.

Para la prosperabilidad de este motivo de impugnación esta Sala exige la concurrencia de diversos requisitos o presupuestos formales y otros materiales o de fondo.

Los requisitos formales (propuesta en tiempo; solicitud de suspensión; protesta expresa) concurren en este caso.

No cabe decir lo mismo de los sustanciales. La prueba era manifiestamente innecesaria conforme razona la Sala de instancia en el primero de los fundamentos de derecho con una exhaustividad que hace redundantes mayores explicaciones. Sea cual fuera el resultado de la prueba no hubiese podido variar el sentido del fallo. Esa testifical, a la vista del cuadro probatorio desplegado, era completamente inhábil para desacreditar la contundencia de las pruebas de cargo. El letrado aludió a que el testigo podía deponer sobre comportamientos de similar naturaleza de los menores víctimas. Es verdad que no hizo constar formalmente las preguntas que iba a dirigirle pero sí expuso en términos inconcretos, pero suficientes a los fines de tener por cumplimentado ese requisito, la temática sobre la que podría deponer.

Debe resaltarse la información obrante al folio 102 del rollo de Sala. La policía judicial comunica que el testigo se ha ausentado de España unos días antes, que se ignora, de momento, su domicilio. Se da cuenta asimismo de sus manifestaciones conocidas a través de persona allegada intermedia indicando que no se creía en condiciones de aportar nada relevante. El propio letrado de la defensa se hizo eco de las reticencias del testigo a comparecer.

En ese escenario y teniendo en cuenta la situación de prisión preventiva del procesado que alienta una postura más rígida a la hora de acordar una suspensión con las consiguientes dilaciones ( art. 528 LECrim ), la decisión de la Sala no accediendo al aplazamiento se revela como plenamente acertada. Si en el momento de admitir las pruebas, las decisiones han de venir inspiradas por la máxima amplitud (en caso de duda, admitir), en trance de decidir sobre la suspensión en cierta medida se invierten los términos pues entra en juego otro derecho fundamental: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En ese momento no basta con que las pruebas cuya omisión determina la suspensión fuesen pertinentes, han de ser indispensables, necesarias. No se produce violación del derecho fundamental a la prueba rechazada cuando, la omisión del medio propuesto en ningún modo podría alterar el fallo y su contenido ( STC 45/2000, de 14 de febrero ). Si cualquiera que fuese su resultado el fallo habría de ser el mismo, el motivo deberá fenecer. La prueba admitida y no practicada en este caso carece de esa cualidad.

En casación además la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones de que el legislador haya querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, no consintiendo un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con constatar su pertinencia sino ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en la parte dispositiva de la sentencia. El art. 850.3º y 4º prevé que para la estimación del recurso de casación no basta con que la pregunta denegada fuese pertinente, sino que también exige que fuese verdaderamente necesaria o de indudable influencia en la causa. Pues bien, el art. 850.1º obliga a utilizar idéntico canon. La necesidad de la prueba -y no solo su pertinencia- es requisito inmanente al motivo de casación establecido en el art. 850.1º, singularmente cuando lo que se está examinando es una denegación de la suspensión del juicio oral por la incomparecencia de un testigo.

Hay tres momentos y otros tantos estándares diferenciados de decisión: a) admisión; b) suspensión en caso de incomparecencia; c) anular la sentencia en casación.

  1. En el momento de la admisión el criterio ha de ser lo más generoso posible.

  2. En el momento de decidir sobre la suspensión por incomparecencia de un testigo o no práctica de una prueba, el criterio será más restrictivo. Es la necesidad el canon de decisión. Ha de valorarse a la vista del resto de las pruebas si resulta necesario para formar un juicio completo contar con esa que no se puede practicar.

  3. En casación, al revisar una sentencia combatida a través del art. 851.1º todavía se restringe más el criterio. Se cuenta ya con una sentencia que solo debería ser anulada si se llega a un pronóstico fundado de que la prueba omitida podría haber variado su sentido.

Aquí la contundencia del cuadro probatorio plural y sin fisuras permite afirmar que un testimonio no directo sobre otros hipotéticos y no concretados comportamientos de las víctimas pueda desacreditar esa prueba.

El motivo es improsperable.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso busca refugio en el derecho constitucional a la presunción de inocencia para reclamar un pronunciamiento absolutorio. Se arguye que el recurrente ha negado los hechos, que se detectan contradicciones en las declaraciones de las víctimas, y, por fin, en un alegato que poco tiene que ver con la presunción de inocencia, que las penas son excesivamente "duras".

El derecho a la presunción de inocencia ( STC 68/2010, de 18 de octubre ) aparece configurado como regla de juicio que prohíbe una condena penal sin el respaldo de pruebas de cargo válidas rodeadas de las garantías necesarias y referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no hay pruebas de cargo, cuando las mismas son ilícitas, cuando no se motiva el resultado de la valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a -, o 16/2012, de 13 de febrero ).

El cuadro probatorio existente aquí -declaración de las víctimas, concordantes entre sí; unidas a los informes de credibilidad sobre esos testimonios- es analizado con encomiable rigor en los fundamentos de derecho tercero a quinto de la sentencia. Se vale el Tribunal de instancia de los tres cánones ya tópicos en torno a la ponderación de las declaraciones de la víctima - ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia, datos periféricos corroboradores- y lo hace no de una manera rutinaria puramente formularia, sino detallada y minuciosa. No se alcanza a adivinar algún hipotético móvil que pudiese llevar a las víctimas a inventar esos episodios, fuera de que en efecto respondan a la realidad. Suponer una confabulación entre todos para hacer unas imputaciones falsas resulta totalmente inverosímil. No hay una hipótesis lógica, alternativa a la realidad de esos abusos, que explique por qué las víctimas se han propuesto coordinadamente achacar al acusado ese tipo de conductas. El procesado rechaza los hechos principales, pero no los concomitantes. Intenta una explicación que dista mucho de ser creíble. En las declaraciones en fase de instrucción llegó a aceptar no solo la presencia de los menores en su vivienda, sino también que le realizaban masajes, que podía estar desnudo en ocasiones, y que les daba dinero a cambio. Las eventuales contradicciones que se quieren detectar en las manifestaciones de las víctimas versan sobre aspectos secundarios y se explican bien por razones muy distintas a un testimonio falso.

No puede tener éxito un alegato basado en la presunción de inocencia, ante ese racimo de pruebas concordantes y unidireccionales que no se tambalea ante la mera negativa del acusado, inicialmente menos rotunda.

TERCERO

Sí puede darse la razón al recurrente en lo relativo a las consecuencias penológicas anudadas por la Sala a esos comportamientos, no ya porque "parezcan" "demasiado duras", sino porque en algunos extremos no se ajustan a lo establecido por la Ley. Es verdad que el recurso en este punto adolece de un laconismo exagerado. Pero un examen de las tipicidades manejadas por la sentencia pone de relieve que se han deslizado a la hora de la calificación y como secuela en la individualización de las penas algunos errores que pueden ser corregidos en casación con el apoyo de esa extremadamente sucinta, pero elocuente alegación que exterioriza una genérica voluntad impugnativa; aunque, en definitiva, dadas las reglas dosimétricas del concurso real ( art. 76 CP ) la relevancia práctica va a ser muy escasa.

La sentencia prescinde de la continuidad delictiva que reclamaba el Fiscal. Tampoco estima acreditada la violencia o intimidación que reflejaba la calificación de la acusación pública. Incardina cada uno de los hechos en el art. 181.2 del Código Penal (en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 no aplicable retroactivamente por ser desfavorable): abusos sexuales que merecen tal catalogación por ejecutarse "s obre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse". En los tres supuestos en que se llegó al acceso carnal se reubica el suceso en el art. 182.1.

La controversia en torno a la posibilidad de fundar la ausencia de consentimiento en el caso de menores de edad en el prevalimiento respecto de su inmadurez o la diferencia de edad en relación al autor para recuperar el dato aséptico u objetivo de la edad para la agravación derivada de la vulnerabilidad, dando lugar al subtipo del art. 180.1 3ª; o de distinguir a esos efectos aquellos casos en que la edad es tan corta que puede identificarse un plus respecto de la suficiente para sustentar el prevalimiento o la ausencia de consentimiento, capaz de servir de base a la agravación del art. 180.1.3ª ha sido resuelta negativamente por esta Sala Segunda en un nutrido grupo de sentencias (SSTS 69/2001, de 23 de enero , 114/2004, de 9 de febrero , 242/2004, de 27 de febrero , 244/2005, de 25 de febrero , 1357/2005, de 14 de noviembre , 131/2007, de 16 de febrero ). Seguramente esa es una de las razones que ha movido al legislador del 2010 a crear unos tipos específicos agravados que contemplan los abusos y agresiones sexuales ejecutados sobre menores de trece años (art. 183) y que suponen un sustancial incremento de la respuesta punitiva a estas conductas. Pero aquí se analizan hechos realizados bajo la vigencia de una norma más favorable que mereció esa consolidada interpretación jurisprudencial. Recientes exponentes del razonamiento habitual en esa doctrina jurisprudencial encontramos en las SSTS 788/2012 de 24 de octubre y 775/2012, de 17 de octubre . En la primera se puede leer: "La Sala de instancia ha infringido el principio "non bis in ídem" al aplicar la agravación del apartado 4º del art. 181 en su redacción anterior a la LO 5/2010, de 25 de junio , computando doblemente la menor edad de la víctima. En efecto, siendo los hechos de octubre de 2007, la redacción anterior del art 181 sancionaba en su apartado segundo como abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, deduciendo en todo caso de la edad la falta de consentimiento que tipifica como delictiva la relación sexual. En consecuencia, no puede aplicarse nuevamente la menor edad como circunstancia de agravación específica cuando ya ha determinado la propia tipicidad del hecho.

Como recuerda la STS 77/2012, de 15 de febrero , la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que la agravación consistente en la mayor vulnerabilidad de la víctima no puede ser aplicada en los delitos previstos en el artículo 181.1 y 2 CP , anteriores a la Ley 5/2010, cuando se base en la menor edad, y ésta ya haya sido tenida en cuenta a los efectos del tipo básico, en tanto que el precepto considera abusos sexuales no consentidos, en todo caso, los cometidos sobre personas menores de trece años, por lo que, en su caso, es necesario constatar circunstancias que en el supuesto concreto permitan establecer tal fragilidad especial agregada a la irrelevancia del consentimiento, de manera que de la edad menor de trece años no se sigue automáticamente la aplicación del tipo básico y de la agravación, si no que es preciso alguna circunstancia añadida a la edad de la víctima ( STS 483/2010 de 25 de mayo ). En el mismo sentido, esa Sala ha manifestado que, con independencia de la edad del menor, tiene que describirse una situación cualitativamente distinta que deba operar como agravamiento de la conducta específica distinta de aquélla ( STS. nº 743/2010 de 17-06-2010 ); y que serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima ( STS 665/2008 de 30 de octubre ).

En el caso enjuiciado, se declaran probados actos atentatorios a la indemnidad sexual de un menor de once años, por parte de un vecino de 22, sin que conste ninguna otra circunstancia, aparte de la edad, que justifique la aplicación de la agravante de especial vulnerabilidad, por lo que procede casar la sentencia en este punto, dictando otra conforme a derecho, en el que se aplicará el tipo básic o".

Por su parte la también citada STS 775/2012 se expresa así : " Entiende el recurrente que no es aplicable el subtipo agravado de especial vulnerabilidad basado solo en la edad del sujeto pasivo, pues tal dato ya se tuvo en cuenta para la configuración del tipo básico.

Ciertamente no es posible apreciar cualesquiera de los supuestos previstos en el art. 180.1.3 y 182.2 para configurar el tipo básico del art. 181.1 por falta de consentimiento y luego valorar esa menor edad para construir el subtipo agravado. Así lo entiende nuestra jurisprudencia, que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del non bis in idem (cfr. SSTS 1357/2005, 14 de noviembre y 131/2007, 16 de febrero , 1357/2005 de 14 de noviembre ; 35/2012 de 1 de febrero ).

Es preciso, en todo caso, un estudio individualizado, caso a caso para acreditar la existencia de la vulnerabilidad, que no puede predicarse sobre la misma concurrencia de los elementos que vertebran el tipo básico, pues en tal caso seria patente la vulneración del principio "non bis in idem", al valorarse una misma circunstancia o "modus operandi" dos veces sucesivamente, una para integrar el tipo básico y otra para cualificarlo como subtipo agravado, ( SSTS. 971/2006 de 10.10 , 131/2007 de 16.2 . Por tanto hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoridad de 13 años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos ( art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la Ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años", pero no se aprecia tal vulneración cuando la especial vulneración de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, ya que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de 13 años -art. 181.2- abusos sexuales no consentidos- concurre una especial relación de confianza -casi familiar- del acusado con los padres de la menor y por tanto, con ésta, cosa que sin la menor duda le hacia especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo. ( SSTS. 339/2007 de 26.3 , 224/2003 de 11.2 ).

Pues bien en el caso presente, en el factum, además de la edad de la víctima, 9 años, solo se recoge que el acusado era "padrino de hecho", pero no explica esa especial vulnerabilidad, que no puede deducirse sin más, de esa relación de amistad familia, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia que se ha dejado expresa no procede la aplicación del tipo agravado de la especial vulnerabilidad, art. 180.1.3º, y si el tipo básico previsto en los arts. 181.2 y 182.1 CP ".

Iguales argumentos encontramos en la STS 925/2012 de 8 de noviembre .

El Tribunal a quo demuestra conocer tal jurisprudencia y la aplica con toda corrección al calificar los hechos padecidos por Valeriano . La menor edad -doce años- determina tan solo la subsunción en los arts. 181 y 182.1, pero no atrae la agravación pues supondría según ese entendimiento jurisprudencial un prohibido bis in idem.

Sin embargo en relación al resto de menores, cuya edad oscilaba entre los quince y dieciséis años, no ve obstáculo alguno en la aplicación de la agravación del art. 180.1.3ª por la especial vulnerabilidad que basa en la edad de quince años de dos de ellas; y en la minusvalía psíquica (retraso mental ligero, y sordera y discapacidad expresiva, respectivamente) de las otras dos mayores de 16 años. No es coherente tal interpretación. Rectamente entendida la jurisprudencia que acaba de ser citada extiende su vigencia a los supuestos de menores con edad superior a trece años, en los que el prevalimiento determinante de la tipicidad del art. 181 se ha construido sobre la diferencia de edad; o, en su caso, sobre un abuso de la discapacidad psíquica. Sería incongruente que cumplir trece años abriese las puertas de una agravación, cerrada hasta ese momento.

Pudiera pensarse en relación a las dos menores aquejadas de minusvalía que cabría diseccionar, de una parte, el padecimiento psíquico como base del prevalimiento, y de otra la menor edad (dieciséis años) para fundar la operatividad del art. 180.1.3ª. Pero in casu ambos elementos son inescindibles y solo con edades muy inferiores podría tener cierto fundamento esa dualidad agravatoria. Esa edad ya próxima a la mayoría de edad y contemplada específicamente en este marco de tipicidades con una significación especial (art. 182.1 vigente, equivalente al anterior art. 183.1), es por sí sola incapaz para soportar esa agravación y de hecho está jugando como complemento de la discapacidad para que pueda hablarse de prevalimiento. En otro orden de cosas, el razonamiento desplegado para negar que la edad inferior a trece años pueda servir para la subsunción en el art. 181 y luego para la agravación del art. 180.1.3ª es íntegramente trasladable a la deficiencia mental ( SSTS 259/2000, de 21 de febrero , 1264/2004, de 10 de noviembre , 1394/2004, de 24 de noviembre , 1376/2005, de 26 de enero , 453/2005, de 17 de marzo o 510/2007, de 21 de mayo ).

La conclusión es que ninguna de las conductas es merecedora de la agravación prevista en el art. 180.1.3ª y como consecuencia ha de desaparecer igualmente su eficacia penológica (arts. 181.4, y 182.2: obligación de buscar la mitad superior del marco punitivo). Esto lleva a casar la sentencia en este particular dictándose otra en la que se fijen las penas con arreglo a esa correcta tipificación penal.

CUARTO

Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al re curso de casación interpuesto por Marcelino , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera por estimación parcial del motivo tercero de su recurso y desestimación del resto de ellos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número seis de los de Murcia., fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, y que fue seguida por un delito de agresiones sexuales, contra Marcelino , con DNI NUM004 , nacido en Murcia el día NUM000 de 1945, hijo de Manuel y de Úrsula, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en situación personal de prisión provisional por esta causa desde el día 30 de octubre de 2010; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

  1. ANTECEDENTES

    ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

  2. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones que se han expresado en la anterior sentencia ha de excluirse en todos los hechos la agravación de los arts. 181.4 y 182.2 en relación con el art. 180.1.3ª (en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ), lo que obliga a reconsiderar la individualización penológica de acuerdo con la nueva calificación penal salvo en lo que respecta a las penas fijadas por los hechos de que fue víctima Valeriano .

SEGUNDO

En cuanto a los delitos del art. 182.1 del Código Penal del que aparecen como víctimas María Dolores y Antonieta tomando en consideración que en ambos supuestos se relata no solo el episodio consistente en el acceso carnal, sino también otros referidos a masajes, y que en las dos víctimas, a la fragilidad psíquica fundada en sus padecimientos se unía la menor edad (16 años) se considera adecuado imponer la pena los tramos más altos de la mitad inferior. Si el marco penal oscila entre cuatro y diez años (art. 182.1), se establece como duración de la pena privativa de libertad la de siete años.

En cuanto a los dos delitos del art. 181.1 y 2 padecidos por Candelaria y Clara , al no describirse reiteración en los hechos probados no hay razones para rebasar el mínimo legal (un año de prisión). Se opta por la pena privativa de libertad frente a la alternativa de multa que permitiría el Código, porque siendo inevitable el ingreso en prisión del penado a la vista de las demás condenas, decae el fundamento principal de la opción ofrecida por el legislador (eludir la entrada en el sistema penitenciario).

  1. FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia y en el auto que la aclaraba, incluidos los relativos a responsabilidad civil y a la condena por el delito de abusos sexuales padecido por el menor Valeriano (pena de ocho años de prisión), debemos condenar y condenamos a Marcelino , como autor criminalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales con acceso carnal de los arts. 181.1 y 2 y 182.1 a la pena principal de SIETE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los dos delitos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximación o comunicación por cualquier medio con María Dolores y Antonieta o a sus domicilios por tiempo de diez años; y de dos delitos de abusos sexuales sin acceso carnal del art. 181.1 y 2 a la pena principal de UN AÑO de PRISIÓN por cada uno de los dos delitos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximación o comunicación por cualquier medio con Candelaria y Clara o a sus domicilios por tiempo de diez años.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.