STS 1059/2012, 27 de Diciembre de 2012

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:687/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1059/2012
Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Jaime representado por el Procurador D. Francisco García Crespo, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 14 de febrero de 2012 , que le condenó por delitos de maltrato en el ámbito familiar y violencia habitual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez-Rubio, instruyó Sumario nº 1/10, contra Jaime , por delitos de agresión sexual, lesiones en el ámbito familiar, trato degradante y malos tratos psiquísicos habituales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que con fecha 14 de febrero de 2012, en el rollo nº6/10, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El procesado Jaime -mayor de edad y sin antecedentes penales- sobre las 4:00 horas aproximadamente del día 26 de abril de 2009, cuando regresó a su domicilio junto con su esposa Justa , discutió con ella, reprochándole haber mantenido una relación sexual con su antiguo jefe, y esgrimiendo un bote de cristal con intención de atemorizarla, la obligó a entrar al dormitorio, desnudarse y acostarse en la cama, a lo que Justa accedió. Una vez en el dormitorio, Jaime tiró el bote en el suelo y esgrimiendo uno de los cristales se subió encima de Justa , con las rodillas del procesado sobre sus antebrazos, diciéndole "que le iba a rajar con el vidrio" y que "le iba a arrancar el corazón", al tiempo que le hacía pequeñas incisiones con el vidrio y se lo colocaba en el cuello, exigiéndole que confesara esa relación extramatrimonial, a lo que la víctima accedió por el temor que sentía. Acto seguido, le dio varias bofetadas en la cara mientras continuaba esgrimiendo el cristal y atemorizándola tanto por su vida como por la de sus hijos.- A continuación, la echó de la vivienda completamente desnuda, cerrando la puerta, y aproximadamente unos cinco minutos después, la dejó entrar en la misma, y agarrándola fuertemente de las muñecas, la metió en casa y continuó golpeándola en la cara y en la cabeza con sus puños.- Después, mantuvieron relaciones sexuales completas por vía vaginal, SIN QUE CONSTE DEBIDAMENTE ACREDITADO que fuesen contra la voluntad de la mujer.- Tras ello, la víctima se vistió y el procesado le dijo que lo acompañara a abrir el negocio que ambos regentaban en la localidad de Vélez Rubio. Hacia allí se trasladaron en el vehículo familiar conducido por Justa y, una vez en la localidad de Vélez Rubio, Jaime le dijo que parara en el Hotel Zurich para comprar tabaco, lo que realizó mientras ella esperaba en el automóvil, y, una vez montando de nuevo en el vehículo Jaime , le ordenó que se dirigiera al lugar donde había mantenido relaciones con su antiguo jefe, poniéndose otras vez violento, dando golpes en el salpicadero del automóvil, y diciéndole "que volvía a cabrearse", momento que aprovechó Justa para escapar, salir corriendo y refugiarse en el citado Hotel Zurich, donde pudo conseguir auxilio.- A consecuencia de la agresión, Justa presentó las siguientes lesiones:. Contusiones múltiples y dolorosas en cuero cabelludo.- Contusiones en cara anterior de tercio superior de tórax.- Herida incisa en cara anterior de tercio superior de tórax.- Herida incisa en cara anterior de hueco axilar izquierdo.- Equimosis circular en cara anterior de cuadrante superior interno de la mama derecha.- Herida incisa en forma de cruz (3.5 cm, de aspa) en cara anterior de cuadrante superior de la mama izquierda.- Equimosis lineales paralelas entre sí en cara posterior de tercio superior de brazo derecho.- Dolor a la palpación a nivel centro-torácico paraesternal.- Dolor a la palpación a nivel de ambos miembros superiores.- Dolor en ambas regiones inguinales.- Dolor a la palpación a nivel de fosa iliaca derecha, presentando crisis ansiosa.- Tales lesiones necesitaron una primera asistencia facultativa, consistente en exploración inicial de la lesionada, diagnóstico de las lesiones y cura local de las heridas descritas; aplicación de protocolo terapéutico en caso de posible agresión sexual (gamma globulina, anti hepatitis B, antiobioterapia profiláctica y anticoncepción postcoital; tardando en curar diez días, estando incapacitada para su ocupaciones habituales 3 días, con secuelas consistentes, por un lado, en dos cicatrices que ocasionan ambas un perjuicio estético, y, por otro lado, un trastorno depresivo reactivo a situación vivencial estresante.- Con anterioridad a la citada fecha de 26 de abril de 2009, desde unos ocho años atrás, las agresiones físicas y los insultos hacía Justa por parte de Jaime se han sucedido esporádicamente, produciendo en ella miedo y disminución progresiva de su autoestima.- Justa ha renunciado a todas las acciones penales y civiles que puedan derivarse de estos hechos."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jaime , como autor penalmente responsable de las siguientes infracciones, ya definidas: A), de un delito de maltrato en el ámbito familiar, y B), de un delito de violencia habitual también en el ámbito familiar; SIN la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

Por el delito A), de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR, diez meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y tres años de prohibición de aproximación a Antonieta a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y prohibición de comunicación con ella directamente o por medio de tercero durante el mismo tiempo, penas éstas que se cumplirán de modo simultáneo con la de prisión.

Por el delito B), de VIOLENCIA HABITUAL EN EL ÁMBITO FAMILIAR, dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; cinco años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; y cinco años de prohibición de aproximación a Antonieta a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y prohibición de comunicación con ella, directamente o a través de terceros durante el mismo tiempo, penas éstas que se cumplirán de modo simultáneo con la de prisión.

Por el delito C), de TRATO DEGRADANTE, un año y cuatro meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y cuatro años de prohibición de aproximación a Justa a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y prohibición de comunicación con ella directamente o por medio de tercero durante el mismo tiempo, penas éstas que se cumplirán de modo simultáneo con la de prisión.- Se condena igualmente al procesado Jaime al pago de tres cuartas partes de las COSTAS causadas.

Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Jaime , del delito de AGRESIÓN SEXUAL, del que también venía acusado en la presente causa.- Se declaran de oficio una cuarta parte de las COSTAS originadas.- Al procesado le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por denegar el Tribunal la unión de varias fotografías.

  2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . denuncia infracción del art. 24.2 de la CE que proclama el principio de presunción de inocencia.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denuncia indebida aplicación del art. 173.2 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos el recurrente denuncia quiebra de formas determinantes de indefensión. Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicita que se declare la nulidad del procedimiento y reposición del mismo al momento de la celebración del juicio en la instancia, una vez que se admita la prueba, cuya denegación dio lugar a la nulidad según el motivo.

Refiere el motivo como medios de prueba denegados los constituidos por fotografías correspondientes a mensajes SMS enviadas por la víctima a la novia del acusado, 11 CD en que se contienen fotografías y conversaciones telefónicas, entre víctima y acusado, con reproducción de la palabra y sonido contenidos en dichos CD.

Afirma el motivo que del examen de tales medios derivaría como hecho acreditado que la denunciante no cumple los requisitos exigidos para justificar con su testimonio la enervación de la presunción de inocencia del acusado.

Y ello porque, como desarrolla en el motivo segundo bajo invocación de la garantía de presunción de inocencia, la testigo habría puesto de manifiesto su decidido propósito de reanudar la relación con el acusado y obstaculizar la relación de éste con otra mujer. Circunstancia que le privaría de credibilidad razonable, por lo que no podría asumirse su testimonio.

  1. - Respeto a esta queja hemos venido estableciendo una pacífica doctrina de la que puede ser ejemplo la declarada en la Sentencia de este TS nº 1300/2011 de 02 de Diciembre , recordando la de las STS de 17 de Febrero del 2011, resolviendo el recurso: 1616/2010, la nº 822/2010 del 28 de septiembre, y la nº 545/2010 de 15 de junio). Nos hacíamos eco en ellas de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en su Sentencia nº 198/1997 en la que se dijo: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional ". Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: " quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo " (Vid también la STC 232/1998 ).

    Además, en la ya citada Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: "ya por reiterada doctrina del TEDH -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado".

    Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

    1. Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

    2. El requisito de pertinencia : Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

    3. Además su práctica debe ser necesaria : Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental . Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

      Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario ¬por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio¬ puede devenir innecesario ¬por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista¬ lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

    4. Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible . Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

    5. Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia . Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

    6. Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta . Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

    7. En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía .

    8. Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta porcausas imputables al propio órgano judicial , habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible

  2. - Admitiendo la formal y temporánea propuesta del medio que relata el motivo, e incluso su pertinencia, aunque se refiere al valor de un medio de prueba y no directamente al objeto del proceso, es en gran medida cuestionable su necesidad y relevancia. Y ello porque, como hemos de razonar después, uno de los delitos por los que el recurrente viene condenado será excluido con parcial estimación del recurso, por otros motivos. El otro delito es llanamente admitido por el acusado. Y resta solamente el delito de trato degradante cometido el día de los hechos determinantes de la denuncia. Pero el hecho que funda ese motivo se acredita en gran medida por la amplia corroboración del testimonio cuestionado.

    De ello deriva que, incluso de minorar sustancialmente la credibilidad de la testigo no decaería la convicción razonable sobre la veracidad de la imputación en relación a ese delito de trato degradante. Lo que priva de necesidad y relevancia en buena medida al medio propuesto y denegado.

    Pero es que, además, el razonamiento mismo, que hace el recurrente sobre utilidad del medio propuesto aparece por su parte como bien poco razonable.

    En efecto la no satisfacción de una sorprendente voluntad de recomposición de la relación amorosa de la víctima con el agresor no hace de aquélla con necesidad correlativa una mentirosa. Máxime cuando el fracaso en la obtención de ese objetivo amoroso es de advenimiento posterior a la denuncia misma. O, en fin, cuando la víctima, según da cuenta el hecho probado, ha hecho expresa renuncia a toda acción penal o civil que pudiera derivarse de lo que su denuncia imputaba al acusado.

    Por todo ello no cabe entender vulnerado el derecho a la prueba, ni en cuanto a la dimensión constitucional ni en la medida de legalidad ordinaria.

    El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- El segundo motivo se justifica desde la alegación de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia que cuestiona lo que la sentencia de instancia afirma probado en relación solamente a los delitos de trato degradante y violencia habitual.

La impugnación se refuerza en el motivo tercero con la queja, que se formula al amparo ya del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de vulneración de precepto legal penal ordinario, en específica alusión ya solamente del delito de violencia habitual.

La queja del motivo segundo parte de que, excluida la credibilidad del testimonio de la víctima, nada permite afirmar que hayan ocurrido las agresiones e insultos, imputados como llevados a cabo durante ocho años, o el hecho de expulsar a la víctima desnuda fuera del recinto del domicilio,

La exclusión de credibilidad de la víctima derivaría de sus contradicciones en las múltiples manifestaciones a lo largo del procedimiento, en la tacha que el recurrente pretendió acreditar mediante los medios de prueba cuya denegación reprocha en el motivo anterior, de la necesidad de que la víctima debiera ser tratada psiquiátricamente, o su comportamiento procesal denunciando por un lado para a continuación pedir el cese de la medida cautelar de alejamiento.

Y en relación al delito de violencia habitual se refuerza la impugnación por el cauce de vulneración de ley penal, siquiera la tesis no es ajena a la misma garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello porque su contenido consistente en la denuncia de falta de concreción de la acusación y hecho probado, como veremos, afecta, tanto a la subsunción de lo que se manifiesta como probado, cuanto a la misma verificabilidad y refutabilidad de lo imputado.

  1. - Respecto a la presunción de inocencia hemos dicho que constituye contenido de ese derecho fundamental el siguiente:

    1. - En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

      Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

    2. - Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

    3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

    4. - Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

    5. - Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes ". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( Sentencias TS núms. 1002/12 de 4 de diciembre , 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

      Es necesario añadir ahora que presupuesto, antes que contenido, de esa garantía de presunción de inocencia lo es que los hechos, a los que se refiere la imputación, sean enunciados de tal suerte que de los mismos pueda predicarse verificabilidad y refutabilidad. Es decir que lo que con dicho enunciado se describa sea un verdadero hecho y no un juicio de valor y que su concreción en tiempo y espacio alcance el grado de concreción imprescindible para que pueda reconocerse en el resultado de la actividad probatoria, tanto de la dirigida a constatar su veracidad como en la practicada para refutar ésta.

      Resulta poco discutible que lo que no puede probarse verdadero ni acreditarse falso, no puede ser objeto de prueba alguna, y, por ello, su imputación resulta ajena, más incluso que contraria, a la garantía constitucional de presunción de inocencia.

  2. - Excluido el reproche en cuanto a la validez del procedimiento probatorio, al rechazar el primer motivo, cabe subrayar que el juzgador de la instancia dispuso de prueba directa respecto de todos los hechos. Pero también de prueba indiciaria, cuya eficacia disuasoria afecta a la misma credibilidad de dicha prueba directa.

    No solamente la testigo víctima narra los hechos, que la sentencia estima subsumibles en los tipos penales de trato degradante y violencia habitual, sino que el informe forense de "valoración integral" informa al juzgador sobre la detección de un síndrome florido compatible con la violencia habitual, llegando a proponer la instauración de un abordaje psiquiátrico como mecanismo terapéutico de loa patología residual.

    Dicho informe lo que hace es una verdadera inferencia a partir de los datos que percibe y cuya inferencia es asumida por el juzgador que exonera dicho informe de la tacha de meramente formulario.

    Las objeciones opuestas, representadas en esencia por la versatilidad del testimonio de la víctima, son refutadas con atinado criterio. El mayor motivo de cuestión a dicha declaración de la víctima ¬celos y frustración por no lograr reanudar la relación con el agresor ya prendido por una relación con otra mujer¬ no son incompatibles con la veracidad de la imputación en mayor medida de lo que lo son con la rectificación de ésta. Si cabe estimar que miente cuando imputa por no lograr que renazca el amor hacia ella en el agresor, también cabe estimar que la retractación no es más que el fruto de ese objetivo, por más que fallido.

    La prueba de cargo (directa y corroborada por indicio avalado pericialmente) se sobrepone a la tesis alternativa de la defensa, que carece de la fuerza suficiente para suscitar una duda que merezca ser tenida por razonable frente a la certeza objetivamente asumible de la acusación.

    Por todo ello debemos rechazar el motivo en cuanto referido al delito de trato degradante.

    Porque el propio recurrente admite que precedió a ese trato, ¬constituido por la expulsión de la víctima fuera del domicilio y desnuda durante varios minutos¬ un comportamiento violento determinante de la condena que no hace objeto de recurso. Y tales tratos violentos de género precedentes hacen verosímil ese otro comportamiento. Además aquella prueba directa ¬testimonio de la víctima¬ da cuenta de esa acción desde la primera denuncia y en su inicial ratificación judicial, sin que la ulterior comparecencia en el Juzgado hiciera otra rectificación que la relativa a las razones por las que accedió a la posterior relación sexual. Y cuando posteriormente indica que "retira" la denuncia en modo alguno manifiesta que el contenido de ésta no se correspondiera con la realidad. Así pues la prueba testifical de la víctima practicada en el juicio oral no está, en este particular, incursa en modalidad alguna de versatilidad o incoherencia.

    Pero es que, además, el propio acusado en el juicio oral ¬según constata el acta del mismo que hemos examinado al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ reconoce que la víctima "salió" del domicilio quedándose en la puerta "sin llorar" pero eso sí, dice el acusado "pidiendo" entrar, lo que hizo "posteriormente". Si bien hace protesta de que eso ocurre por voluntad de la víctima, tal protesta se compadece mal con que ella estuviera, según admite el acusado, pidiendo poder entrar. Tampoco hace alusión el acta a que el acusado dijera que la víctima estaba fuera de la casa desnuda. Pero tampoco lo niega.

    En definitiva, en cuanto el motivo se refiere a este delito solamente desde la negación del hecho, que no de su valoración jurídica, y lo hace desde la alegación de la presunción de inocencia, por todo lo dicho, en este aspecto el motivo se rechaza.

TERCERO

1.- Por lo que se refiere al delito de violencia habitual, trataremos el motivo segundo conjuntamente con el tercero. Y ello porque, como dijimos, lo que el recurrente pone en cuestión en ambos motivos hace en realidad referencia al presupuesto de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Así en el motivo tercero alega que la sentencia no sienta las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que concurren los elementos del tipo delictivo de violencia habitual y en el segundo cuestiona la veracidad de las agresiones tal como son imputadas a tal efecto.

  1. - El requisito de la concreción de la imputación ha sido recordado en nuestra Sentencia TS nº 192/2011 de 18 de marzo en la que decíamos que: Ha de reconocerse que la legitimidad de la condena penal no solamente deviene de la verificabilidad , y efectiva verificación de los hechos imputados, sino también de la refutabilidad o posibilidad de demostración de falsedad de aquélla.

    Pero lo que no puede compartirse es que se considere que ésta quede decisivamente obstaculizada cuando la determinación del hecho no agota las referencias temporales y espaciales hasta la más exacerbada exactitud.

    No solamente porque tal precisión puede resultar muy difícil por múltiples razones en muchos casos. Sino porque la determinación precisa del hecho no ocurre hasta las conclusiones definitivas, precisamente tras la práctica de la prueba. Y porque, cuando ésta genera mutaciones de los términos de la acusación, que se estimen esenciales, pueden dar lugar a la activación de mecanismos procesales que restauren las posibilidades de defensa que se pudieran ver injustamente mermadas. Tal es el caso de los artículos 729.2 ; 746.6 ó 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Y también en la STS nº 569/2011 de 27 de mayo diciendo que: La exigencia de la determinación del hecho imputado cumple una doble función.

    La primera permite controlar que la decisión no extravasa los límites del principio acusatorio conforme al cual el órgano jurisdiccional, para fundar la condena, no puede proclamar hechos ajenos a los propuestos por la acusación. Si lo hiciere habría asumido funciones de acusador, con la subsiguiente pérdida de imparcialidad, que constituye el presupuesto esencial de legitimación del ejercicio de la función judicial, más, si cabe, en la afirmación del ius puniendi del Estado frente al derecho de libertad del ciudadano. Sobre este aspecto es abundante la jurisprudencia que autoriza modificaciones accidentales entre acusación y fallo. (Así la Sentencia de 11 de octubre de 2010 resolviendo el recurso 10347 de 2010 que citaba la de esta Sala en Sentencia de 13 de julio de 2000 reiterando lo declarado en Sentencia de 8 de febrero de 1993 y la de esta misma Sala de 9 de octubre de 1992 ).

    La segunda función, para satisfacer el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial sin indefensión, consiste en hacer posible el ejercicio del derecho de defensa. En efecto, la imputación, además de ser verificable, para que la acusación pueda acreditar la verdad de lo que atribuye al acusado, debe ser refutable, lo que implica que ha de ser posible acreditar que no es veraz. Por eso la inconcreción, cuando es tal que esa refutación no es posible, ocasiona la indefensión contraria a aquellas garantías constitucionales. Lo que ocurre cuando la imputación sustituye la descripción de datos empíricos por juicios de valor. O cuando prescinde de manera tan absoluta de toda indicación de tiempo y espacio que imposibilita toda refutación. Sin que a esta hipótesis pueda asimilarse las meras faltas de exactitud en la indicación de dichas referencias circunstanciales, a veces de imposible concreción para la misma acusación.

    En la Sentencia TS nº 354/2012 de 3 de mayo dijimos, reiterando doctrina del Tribunal Constitucional que en el proceso penal se instaura, por lo que aquí interesa, un «sistema complejo de garantías» vinculadas entre sí, que impone la necesidad de que «la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado... puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre los cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse» ( SS del TC 205/1989 y 161/1994 ).

    Y añade: «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria , estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y defensa , lo cual a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias», ( STC 95/1995 que cita la 11/1992, que a su vez cita las anteriores SSTC 17/1988 , 168/1990 y 47/1991 ).

    Desde su Sentencia nº 2/1981 el Tribunal Constitucional señala que el contenido esencial del derecho constitucional a ser informado de la acusación se refiere a «los hechos considerados punibles que se imputan al acusado». Y en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 225/1997 se recuerda que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación.

    A lo que ha de añadirse que: " El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso ( STC 53/1987 ).

    Y se cuida el Tribunal Constitucional de advertir que es posible, y exigible, que la acusación quede perfectamente perfilada, tanto fáctica como jurídicamente, especialmente cuando se plasma en los escritos de calificación o acusación ( STC 75/2006 ).

    El Tribunal Supremo por su parte tiene declarado que: "el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado ", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse" ( s. T.S. 7/12/96 ). En suma, como se precisa en Sentencia de 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo ; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión y d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado" (Doctrina esta recordada en la STS 655/2010 de 13 de julio ) .

  2. - Dicho presupuesto del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, que, como antes advertimos, también es un presupuesto de la garantía de presunción de inocencia, nos conduce a determinar cual sea precisamente el presupuesto fáctico del delito de violencia habitual . Solamente así podremos concluir la suficiencia de la concreción de la imputación.

    A este respecto cabe citar la doctrina que sobre esa modalidad delictiva hemos venido perfilando en nuestra jurisprudencia conforme a las descripciones del tipo penal.

    En la Sentencia de este TS nº 192/2011 de 18 de marzo dijimos que: la consumación del delito habitual ocurre cuando la situación puede considerarse establecida atendiendo al número de actos, sean específicamente típicos o no, y a la proximidad entre ellos, tal como establece el artículo 173.2.

    Y en nuestra Sentencia 1050/2007 de 20 de diciembre , dijimos, reiterando la Sentencia núm. 105/2007 de 14 febrero , respecto que el delito de violencia habitual era autónomo en relación a los eventuales delitos constituidos por los actos que dan lugar a aquella situación.: "...La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la conducta que se sanciona (en el art. 173.2 ) es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente , creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento ."

    De ahí que, además de la sanción que los actos específicos han merecido, merezca ser penada la situación permanente de dominación denigrante a que aquellos actos y los demás no objeto de pena aislada, han sometido a al víctima. Precisamente con la correcta aplicación del artículo 173.2 del Código Penal .

    Reiteramos esa autonomía en la Sentencia de esta Sala de 19 de Octubre del 2010 resolviendo el recurso 10526/2010 en concordancia con lo reiterado en la STS 474/2010, de 17 de mayo que expone: " El recurrente considera que las amenazas (constituidas por la expresión te voy a matar), estarían integradas en la situación de clima de dominación o terror que constituye elemento del tipo descrito en el art. 173 CP , por el que también ha sido condenado, por lo que con ello se vulnera el principio non bis in idem.

    "La STS nº 414/2003, de 24-3-2003 (y en el mismo sentido la STS 701/2003 de 16 de mayo , precisó que "el delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado en el art. 153 del CP (la referencia está hecha al antiguo art. 153, antes de la reforma operada por al LO 11/2003 constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según el acertado criterio del nuevo CP de 1995. Precisamente por ello es dudoso que también fuera acertada su ubicación sistemática en el Título III del Libro II, que tiene por rúbrica "De las lesiones", porque el bien jurídico protegido por el art. 153 CP , trasciende y se extiende, como ha destacado esta Sala en varias ocasiones, más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad ¬art. 10¬, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes ¬art. 15¬ , y en el derecho a la seguridad ¬art. 17¬ , quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000, de 24 de junio y 662/2002, de 18 de abril )".

    "Y la misma sentencia recordó que "los concretos actos de violencia sólo tiene el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello se sancionan separadamente , no impidiendo la sanción adicional de la conducta de violencia doméstica como delito autónomo, con sustantividad propia. El bien jurídico protegido, como se ha dicho, no es propiamente la integridad física de los agredidos. Si lo fuese no podrían sancionarse doblemente las agresiones individualizadas y, además, la violencia habitual integrada por las mismas, sin vulnerar el principio non bis in idem . El bien jurídico protegido es la pacífica convivencia familiar , por lo que no se trata propiamente de un delito contra las personas sino contra las relaciones familiares , pese a su ubicación sistemática ( STS 20/2001, de 22 de enero ) ".

    Existen dos bienes jurídicos claramente diferenciados (la paz familiar y la integridad moral de la persona, de un lado, y la integridad física y psíquica de la persona, por otro). Los concretos actos de violencia sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor, no existe, por tanto, infracción del principio "non bis in idem" (v. STS de 9 de julio de 2001 )"".

    El actual artículo 173.2, no afectado por la reforma de 2004, mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos. Aquél se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina, como en el caso de nuestra Sentencia 607/2008 de 3 de octubre , una convivencia insoportable para la víctima, la cual ha vivido en una situación de miedo, depresión y ansiedad , temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer (v. art. 10 CE ).

    En conclusión la imputación ha de describir actos en número y proximidad tal que de los mismos se deduzca la existencia de una situación que atente contra la integridad moral por ser contraria a la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, haciendo insoportable la convivencia por el miedo, depresión o ansiedad que se genera, de una manera permanente

    Si bien es verdad que no se requiere la descripción de actos concretos a los fines de definir el presupuesto del tipo, sí que han de indicarse para que, desde ellos, por las específicas características con los que se describan, se pueda valorar la existencia o no de una situación de entidad suficiente como para entender afectado el bien jurídico protegido y satisfecha la exigencia fáctica del tipo penal específico de violencia habitual.

  3. - La sentencia declara probado que, antes del día 26 de abril de 2009, las agresiones físicas y los insultos hacia la denunciante por parte del recurrente se han sucedido esporádicamente, produciendo en ella miedo y disminución progresiva de su autoestima. Lo que coincide en lo esencial con los términos del escrito de acusación.

    Tal hecho probado no nos permite afirmar que la sentencia proclame la concurrencia del presupuesto fáctico típico del delito que imputa.

    El Diccionario de la Academia define lo esporádico como lo ocasional, sin ostensible enlace con antecedentes ni consiguientes. Es decir que se trata de un concepto antónimo del de habitualidad en la medida que el mismo Diccionario define como habitual lo que se hace, padece o posee con continuación Y ello porque la continuidad requiere aquel enlace ausente en lo esporádico. De ahí que en nuestra doctrina hayamos exigido una cierta proximidad en los comportamientos que originan la situación típica del delito de violencia habitual. Si bien la expresión de que los actos se sucedieron sugiere reiteración, la acotación de los actos en un periodo de ocho años resta relevancia a la idea de repetición frente a la exigencia de proximidad, de tal suerte que no cabe hablar de que durante tan largo periodo de tiempo se haya dado lugar a una situación específica caracterizada por dichos actos.

    Ciertamente el sintagma agresión física sugiere un comportamiento potencialmente generador de la situación que reúna las características de la exigida para dar por satisfecho el tipo penal. Pero ello no releva de las exigencias que derivan de dos consideraciones. La primera una mínima ubicación temporo-espacial que permita la defensa por medios de prueba dirigidos a refutar su imputación. La segunda conocer su entidad para valorar su trascendencia causal en relación con los efectos que se le atribuyen. Es decir que permitan tener por correcta y compartible la conclusión de que tales actos son la causa del miedo o baja autoestima que se predica en la víctima.

    La sentencia no lleva a cabo esa descripción mínima que permita, primero, articular la impugnación por vía de recurso y, después, el control por este Tribunal acerca de la valoración de la entidad de la situación creada y su vinculación con actos del acusado.

    Por ello, hemos de estimar el tercero de los motivos en cuanto denuncia vulneración del artículo 173.2 del Código Penal por no poder declarar sin indefensión del acusado, que concurre el presupuesto típico de dicho delito.

CUARTO

En el cuarto de los motivos se vuelve a poner en cuestión la afirmación como veraz del hecho por el que se condena al recurrente a titulo de trato degradante. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se afirma que la sentencia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba cuando se afirma que la víctima se vio compelida a salir a la calle desnuda y permanecer fuera así del domicilio durante cinco minutos.

El documento invocado viene constituido por el suscrito por la víctima, unido como folio 41 de las actuaciones, del cual el recurrente extrae la conclusión de que esa salida del domicilio fue voluntaria.

Ya hemos dejado expuesto que la concusión del Tribunal de la instancia viene avalada por otros medios de prueba, incluida la admisión misma por el acusado de la realidad de esa salida de domicilio, y por la misma declaración de la víctima.

Dado que el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocado rechaza la casación cuando el documento aparece contradicho por otros medios de prueba el motivo es no estimable. A mayor abundamiento aún cabe decir que el mismo no predica en modo alguno que la víctima, por más que diga que "se fue" ella, actuase con voluntad libre en ese particular concreto. Y desde luego la misma voluntariedad en la suscripción del invocado documento, es harto cuestionable. Tanto más cuanto que en el juicio oral, en clara contraposición de discurso, la víctima reitera que fue "echada" por el acusado fuera del domicilio. De ahí que la relevancia, atribuida por el Tribunal de instancia al mismo para excluir que las relaciones sexuales posteriores fueran obtenidas violentamente, no pueda reiterarse en cuanto a la expulsión humillante en esos términos del domicilio, y, por ello, deba rechazarse también el motivo en cuanto pretende modificar el relato de hechos probados en ese particular.

QUINTO

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jaime , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Almería, con fecha 14 de febrero de 2012 , sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 6/2010, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, dimanante del Sumario nº 1/2010, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vélez Rubio por delitos de agresión sexual, lesiones en el ámbito familiar, trato degradante y malos tratos psíquicos habituales, contra Jaime , con DNI nº NUM000 , nacido en María (Almería) el día NUM001 de 1977, hijo de Manuel y de Blasa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de febrero de 2012 , que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la descripción de hechos probados de la sentencia de instancia pero sin declarar cuales fueron los actos a que se refiere anteriores a abril del año 2009 ni que de los mismos, por su entidad y relación entre sí, derivara la situación de violencia habitual que sea causa del miedo y baja autoestima subjetivas de la víctima.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos tal como se declaran probados no son constitutivos del delito de violencia en el ámbito familiar habitual a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal del que por ello debe absolverse al acusado D. Jaime con la correlativa cesación de las penas y consecuencias jurídicas impuestas por razón de esa imputación.

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a Jaime del delito de violencia habitual por el que venia penado dejando sin efecto las penas y medidas impuestas por razón del mismo. Se declara de oficio otra cuarta parte de las costas. Se ratifica en lo demás la decisión de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.