STS 1068/2012, 13 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha13 Noviembre 2012
Número de resolución1068/2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y Felipe , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Felipe por un delito continuado de incendio, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Siendo parte recurrida Felipe , representado por la Procuradora Sra. Salinas Parra.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 19 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 444/09, contra Felipe y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Segunda) que, con fecha veintisiete de junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Único.-Se considera probado y así se declara que a partir del año 2005, fecha en que salió de prisión donde había permanecido durante mas de diez años cumpliendo diversas condenas, Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se trasladó a vivir al domicilio de su madre sito en la CALLE000 nº NUM000 . NUM001 , NUM002 de Barcelona.

    A partir de este momento y especialmente desde mitades del año 2008 comenzó a causar graves problemas de convivencia en el inmueble propiedad de Cambur 2 SL (música, gritos etc) hasta el punto que a finales de dicho año solo quedaron residiendo en el mismo, además del hoy acusado, un matrimonio de avanzada edad, los Srs. Jose Daniel , y su hija disminuida psíquica los cuales habitaban en régimen de alquiler el piso NUM002 , NUM002 , agravándose la situación al pasar de los gritos a aporrear la puerta de su vivienda, inutilizarles la cerradura, romper los cristales de la puerta de entrada del edificio, los timbres, el contador de la luz y la antena de canal plus acompañado todo ello de invitaciones violentas a que se fueran y amenazas genéricas y repetidas de que si no lo hacían prendería fuego a la vivienda así como anunciándoles males tales como que "al primero que pase por delante de mi puerta lo mataré".

    En este contexto, dirigido a hacer la vida imposible a los últimos vecinos, amedrentarles y hacer inviable su permanencia en el edificio, el día 28 de diciembre de 2008 después de ponerles por tercera vez palillos en la cerradura, que inutilizó ascendiendo el costo de su reparación a 52,20 euros, sobre la 01.30 de la madrugada el acusado bajó de su casa dando voces y haciendo ruido y colocó dos guías de teléfono en la puerta de Don. Jose Daniel a las que prendió fuego, golpes que advirtieron a Don. Jose Daniel que por lo sucedido horas antes estaba alerta quien se acercó a la entrada de su vivienda advirtiendo la existencia de llamas que se veían por debajo de la puerta. No consta acreditado que el fuego o el humo que pudiera desprenderse del mismo tuviera capacidad para alcanzar el interior del piso y generar riesgo para la vida de sus moradores.

    Ante tan insostenible situación Don. Jose Daniel y su hija, el día 1 de enero de 2009, después de que las noches anteriores el acusado siguiera con sus gritos, amenazas y la música altísima, abandonaron la vivienda y se trasladaron provisionalmente a la vivienda de uno de sus hijos sita en Vilanova y la Geltrú donde permanecieron hasta que la propiedad Camgur 2 SL les ofreció otra vivienda en alquiler. Ello supuso, además del inconveniente de abandonar la que había sido su casa, que la hija disminuida psíquica que con ellos convivía no pudiera acudir al centro educativo habitual en el que estaba inscrita durante el tiempo que permaneció en Vilanova i la Geltrú.

    Igualmente el día 16 de enero de 2009, siendo ya entonces el único inquilino del inmueble, sobre las 14.30 horas colocó papeles y cartones en la puerta del cuarto de contadores, junto a la puerta del piso NUM002 , NUM002 y del piso NUM003 , NUM001 y les prendió fuego, empezando a arder las puertas y a salir humo por la de la calle lo que alertó a un viandante, acudiendo los bomberos quienes sofocaron los tres focos, lo que no evitó que el mismo día sobre las 18 horas reiterara los mismos actos lo que advertido por dos agentes policiales que había acudido al lugar para practicar gestiones relacionadas con el anterior episodio, motivó que acudieran los bomberos y sofocaran el fuego. Ese mismo día el acusado había procedido también a arrancar la mirilla del piso NUM002 . NUM002 , a romper el picaporte y a inutilizar de nuevo la cerradura.

    El día 15 de febrero de 2009 sobre las 19 horas volvió a encender un fuego en el rellano de la NUM003 planta logrando quemar la puerta del piso NUM003 NUM001 que quedó totalmente calcinada, generando gran cantidad de humo lo que motivó una nueva intervención de los bomberos que lograron sofocar el incendio.

    Los daños causados a la familia Jose Daniel por medios ajenos al fuego lo superan los 400 euros, no constando a cuanto ascienden los causados en las zonas comunes del edificio a cuyo resarcimiento ha renunciado la propiedad.

    El acusado, que llevó a cabo tales actos con la finalidad de menoscabar la propiedad ajena y perturbar su pacífico disfrute por el medio que fuere incluido prender fuegos puntuales en distintos lugares del edificio, es drogodependiente de larga evolución con hábitos acreditados de abuso del alcohol, padece VIH y ha presentado varios episodios de autolisis, lo que superpuesto una personalidad limite antisocial, ha mermado levemente sus facultades de control de los impulsos y aún de la exacta percepción del alcance de sus actos

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «Fallo.- Que debemos condenar y condenamos a Felipe como autor responsable de un delito continuado de incendio previsto en los artículos 351.2 y 74 del CP , concurriendo la atenuante de alteración psíquica, a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona durante cuatro años y como autor responsable de una falta continuada de daños y de una falta continuada de amenazas previstas en los arts. 625 , 620.2 y 74 del CP , a la pena para cada una de dichas faltas de DIECISEIS DIAS MULTA a una cuota-dia de 6 euros (96 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria OCHO DIAS DE PRISIÓN así como a abonar las costas procesales de las cuales dos terceras partes correspondientes a faltas.

    El acusado abonará en concepto de responsabilidad civil a Don. Jose Daniel la cantidad de 52,20 euros y la que resulte de tasar en ejecución de sentencia el resto de menoscabos patrimoniales causados, cantidad total que globalmente no podrá ser superior a los 400 euros y en la cantidad de 6.000 euros por el daño moral derivado de la zozobra y angustia padecidas y por tener que abandonar la vivienda familiar.

    Para el cumplimiento de las penas que se imponen al acusado declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

    Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    Motivo primero .-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 169.2 del C.P . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la LECriminal , se denuncia error en la apreciación de la prueba.

    Motivos aducidos por Felipe .

    Motivo primero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración de los derechos proclamados en el art. 24 CE . Motivo segundo .- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran enjutos y evidencian la equivocación del juzgador. Motivo tercero .- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 20.1 del CP .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso del recurrente desestimando todos los motivos del mismo. La representación legal de Felipe se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal impugnando todos los motivos del recurso; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día siete de noviembre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Felipe .

PRIMERO

Entremezclando diversos temas se formaliza un recurso que se preparó al amparo de los arts. 849.1 º y 2 º y 851 de la Ley Procesal Penal , citándose como documentación la integridad de la causa. Ahora, en la interposición, sin separar motivos y alegaciones como impone el art. 874 de la citada ley , se alude a cuestiones diversas que cabe identificar así: a) presunción de inocencia; b) procedencia de una eximente por alteración psíquica que sustituya a la atenuante apreciada; c) grado de ejecución incompleto del delito de incendio. Aunque se sugiere, no se acaba de concretar una petición de conversión de la condena por delito de incendio en condena por falta de daños. El desorden y promiscuidad temática del alegato podría encajar en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4º de la Ley Procesal Penal . No obstante el hecho de que trate del recurso interpuesto por una parte pasiva y que, además, esté asistido por profesionales que no han sido elegidos por sí mismo obliga a administrar con mayor indulgencia ante la inobservancia de esos requisitos formales. El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits formales detectados en esos casos ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM , ó STS 705/2012, de 27 de septiembre ). A esa flexibilización estimula también la consideración de que la casación, hoy por hoy y en tanto no plasmen legislativamente las previsiones de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la generalización de la apelación en materia penal, es el único recurso del que dispone quien es condenado por una Audiencia Provincial. En cualquier caso no hay que minusvalorar esas exigencias formales (consignación de un breve extracto que compendie la petición; congruencia entre la preparación y la formalización; debida separación de motivos...) que obedecen a razones fundadas (como facilitar la efectividad del principio de contradicción). No pueden degenerar en meros obstáculos o trabas a sortear carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( art. 11.3 LOPJ ); pero en un recurso extraordinario como es la casación pueden tener más espacio aunque siempre vinculadas a fines materiales. Esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación (vid. SSTC 123/1986, de 22 de octubre o 122/1996, de 22 de noviembre), pero ha de reseñarse que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene considerando ajustado a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia). Por eso no sobra alentar a los profesionales a extremar el esfuerzo por ajustarse a tales previsiones legales.

Las consideraciones vertidas animan a seguir el camino abierto por el Ministerio Fiscal que pese a la defectuosa técnica casacional ha realizado el esfuerzo de reformatear el escrito del recurrente para ordenar sus alegaciones adaptándolas a los estrictos motivos casacionales.

SEGUNDO

La presunción de inocencia aparece expresamente invocada, aunque en términos muy genéricos: simple enunciado de los parámetros que según la jurisprudencia caracterizan ese derecho (punto sexto del recurso). No parece posible referir tal alegato a la eximente invocada. Según la doctrina al uso, y sin entrar ahora en el debate suscitado en algún país de nuestro entorno sobre el engarce en el principio in dubio, de los hechos impeditivos o excluyentes como una causa de inculpabilidad, la presunción de inocencia no extiende su tutela a las circunstancias eximentes (vid STS 1170/2001, de 18 de junio ).

Las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal, según afirmación tópica de la jurisprudencia, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo.

La STS 493/2005 de 2 de abril recuerda en esta línea y para un supuesto también de eximente por alteración psíquica, que "Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe ser acreditada por la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 139/2008, de 28 de febrero , 1448/2000, de 18 de septiembre , 75/2000 de 16 de junio , 1395/99 de 9 de octubre , según la cual no cabe invocar el derecho a la presunción de inocencia "a modo de presunción en sentido inverso como si a la acusación correspondiera la carga de probar la inexistencia de circunstancias eximentes o atenuantes a la responsabilidad criminal, a partir de una supuesta presunción de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, a partir de una supuesta presunción de concurrencia de los datos realizables que las constituyen".

En el presente supuesto, además, el Tribunal ha contado con prueba suficiente tanto para afirmar los hechos constitutivos de la infracción penal y la participación en ellos del recurrente, como para negar los excluyentes (exención completa).

En el primero de los terrenos, como señala el Fiscal, se ha valorado la prueba testifical (declaraciones Don. Jose Daniel y miembros del cuerpo de bomberos), pericial y documentales (fundamento de derecho tercero de la sentencia donde se contiene una sucinta pero concluyente motivación fáctica referida a la participación del recurrente en los hechos).

En cuanto a la faceta negativa, la Audiencia ha podido basarse (fundamento de derecho cuarto) en los informes forenses y antecedentes experienciales (altas psiquiátricas sistemáticas).

No hay afectación de la presunción de inocencia.

TERCERO

Al abrigo de los arts. 849.2º y 849.1º, ambos enunciados por el recurrente aunque el primero con manifiestos déficits (no basta la designación de todo el procedimiento) puede debatirse sobre la exención completa reclamada. El trastorno límite antisocial en combinación con la toxicomanía y abuso de alcohol arrastrarían a la inimputabilidad. La invocación del art. 849.2º, podría autorizar con extremada generosidad procesal y no sin pasar por alto algunas clarísimas referencias legales ( art. 884.6 º o art. 855.2º LECrim ) a confrontar la decisión de la Sala de instancia con los informes obrantes en la causa.

Los hechos probados de la sentencia se refieren en estos términos a la alteración psíquica del recurrente: " es drogodependiente de larga evolución con hábitos acreditados de abuso de alcohol, padece VIH y ha presentado varios episodios de autolisis, lo que superpuesto a una personalidad limite antisocial, ha mermado levemente sus facultades de control de los impulsos y aún de la exacta percepción del alcance de sus actos".

En el fundamento de derecho cuarto traduce esa aseveración fáctica a términos jurídico-penales apreciando una atenuante por analogía del art. 21.7 en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del Código Penal : " Concurre en la conducta del acusado la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 20.1 del CP al entenderse acreditado por vía documental y testifical que el acusado padece un trastorno límite de la personalidad antisocial lo que unido a su drogadicción y abuso del alcohol menoscaba levemente sus capacidades para el control de sus impulsos y aún distorsiona levemente su capacidad para entender las normas sociales.

No se le oculta al Tribunal que la conducta del acusado no es coincidente con los parámetros de la normalidad lo que si bien cohonesta con el trastorno limite antisocial de la personalidad no es suficiente por sí misma para otorgar viabilidad ni a la eximente completa solicitada por la Defensa ni a la eximente incompleta por sí sola tampoco para dar cobijo a la atenuación que apreciamos pues médicamente los trastornos de personalidad no son considerados enfermedades mentales especialmente si, como se pudo observar en Juicio, el acusado hilvana un discurso coherente, puesto que no afectan a las capacidades cognoscitivas. En esta línea se pronuncian los informes forenses y el hecho de que conducido tras alguno de los incidentes a Urgencias Psiquiatricas siempre es dado de alta sin mayor problema.

Ahora bien, este trastorno límite antisocial (a buen seguro base de la larga etapa de prisión que precedió a los hechos) unido a su condición de toxicómano y al abuso del alcohol, comportan objetivamente un menoscabo leve y persistente de sus capacidades para contener sus impulsos y para adecuar su conducta social a los límites mínimos exigidos y exigibles que disminuyen levemente su imputabilidad".

Desde la perspectiva del art. 849.2º la conclusión de la Sala se adecua perfectamente a los informes periciales obrantes en la causa sin que se pueda apreciar desarmonía entre la valoración del Tribunal y lo que puede derivarse de tales dictámenes (folios 91 y siguientes del rollo de Sala y 237 y 226 a 234 de la causa).

Desde la óptica del art. 849.1º la valoración penal de ese padecimiento se ajusta a los parámetros jurisprudenciales que el documentado informe del Fiscal resume con brillantez. Cita en su dictamen el Ministerio Público la sentencia de esta Sala 1377/2011, de 19 de diciembre de la que compensa transcribir los fragmentos seleccionados por el Fiscal, pues contienen un completo resumen de la valoración que a esta Sala le han merecido los trastornos de la personalidad, en relación a la imputabilidad:

" En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre , se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

En la STS nº 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

La STS nº 1363/2003 , ya citada, terminaba recordando que "por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas ( Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985 , 27 de enero , 1 de julio y 19 de diciembre de 1986 , 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, y en directa vinculación con los hechos ocurridos, han sido valorados como eximentes incompletas ( Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984 , o 16 de noviembre de 1999 ).

En la STS 588/2010 de 22-6 , se recordaba que las anomalías psíquicas conocidas por trastornos de la personalidad, se caracterizan precisamente por su veracidad y según su intensidad, podía apreciarse una eximente incompleta o una atenuante analógica ( STS 753/2011 de 7-5 ).

Así en supuestos graves, generalmente asociados a otras patologías han sido valorados como eximentes incompletas ( STS 1363/2003, de 23-10 ). Como resumen, con mención de la calificación de la OMS y de la ampliación efectuada por el vigente Código Penal se concreta en las STS 879/2005, de 4-7 que esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deben influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado, en general, la atenuante analógica reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial gravedad o está asociado o acompañado de otras anomalías como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria , la toxicomanía...etc.".

Como, -y se continua recogiendo la conclusión del Fiscal- el trastorno que presenta el recurrente no puede ser catalogado de "grave" y afecta tan solo al control de sus impulsos, la consideración como atenuante analógica debe estimarse correcta en atención a esos estándares jurisprudenciales.

CUARTO

El recurrente, por fin, tímidamente sugiere en algún pasaje de su escrito que los hechos podrían ser calificados como falta o como delito de incendio en grado de tentativa.

El delito de incendio queda consumado tan pronto el fuego pasa del medio incendiario al objeto que se desea prender ( STS 1457/1999, de 2 de noviembre , 753/2003, de 26 de abril 218/2003, de 18 de febrero ). Es patente que el delito quedó consumado. Solo cabe imaginar formas imperfectas en relación al tipo agravado cuando la acción idónea para producir peligro a la integridad física o vida no provoca ese riesgo por causas ajenas a la voluntad del autor ( STS 1263/2003, de 7 de octubre , ó 1068/2009, de 4 de noviembre ). Pero habiéndose prendido el fuego y no habiéndose aplicado el tipo del art. 351.1, al excluirse el riesgo par la vida o la integridad, es inviable la tentativa.

En lo atinente a la reconducción de los hechos a una falta de daños, podría tener razón el recurrente: la sentencia niega que exista prueba sobre el valor de los daños ocasionados por el fuego, pero parte de un entendimiento a tenor del cual todo daño causado mediante incendio merecería la pena del art. 266 CP , con independencia de su alcance, por mor de la remisión efectuada por el art. 351.2. No puede aceptarse esa exégesis. El reenvío al art. 266 no es meramente penológico sino también material, por lo que han de cubrirse todos los requisitos del art. 266 que a su vez ha de integrarse con el tipo básico de daños del art. 263: daños en propiedad ajena por valor superior a 400 euros.

Pese a ello no puede acogerse en este punto la oculta impugnación del recurrente en la medida en que el segundo motivo del recurso del Fiscal lo impide. En efecto el Fiscal, saliendo al paso de esa eventual objeción, ha articulado un segundo motivo apoyándose en el art. 849.2º LECrim para alterar un dato fáctico de la sentencia: pretende adicionar con la base de los informes periciales obrantes al folio 147 de la causa y 67 a 85 del rollo de la Sala que los daños ocasionados rebasaron la cuantía de cuatrocientos euros. Ambos informes periciales, cuyas conclusiones ha ignorado sin razonamiento alguno el Tribunal a quo , abocan a esa afirmación. El Fiscal ha entablado ese segundo motivo de forma cautelar pues a la vista de la calificación de la sentencia carecía de gravamen en ese punto. Pero justifica su actuación ante la eventualidad de un recurso del acusado, como efectivamente ha sucedido, aunque hay que insistir que en esta cuestión, como en casi todas, es poco explícito. Podría igualmente el Fiscal haberse adherido al recurso del acusado de acuerdo con la más reciente jurisprudencia que viene admitiendo ese tipo de adhesiones o recursos supeditados también en casación. Pero la naturaleza del motivo (art. 849.2º que exige una preparación específica) hacía muy aconsejable la estrategia elegida por el Fiscal.

Así las cosas y en este escenario, la forma implícita, escondida y casi camuflada no abierta en que el recurrente efectúa esta petición y la prosperabilidad del segundo motivo del recurso del Fiscal, supeditado a la eventual alegación de tal extremo por el acusado, conducen a rechazar ambos motivos pues carecerían de toda relevancia práctica. Uno neutraliza el otro. La relevancia de lo que en el recurso del acusado queda solo insinuado, ha sido bloqueada por un cautelar motivo contenido en el recurso del Fiscal. La renuncia a las indemnizaciones hace intrascendente la cuantificación de los daños; y la tipificación y penalidad permanecerían inalteradas de estimarse de consuno ambos motivos.

Procede la desestimación íntegra del recurso del acusado.

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

QUINTO

El Fiscal ha formalizado dos motivos de casación.

El segundo ya ha sido analizado al hilo del anterior recurso. Al rechazarse la apenas esbozada pretensión de que se reconsiderase la calificación jurídica del incendio, persiste la ausencia de gravamen que el Fiscal hace notar en su escrito y que ahora determina la superfluidad de una estimación que no alteraría la parte dispositiva de la sentencia.

A través del primero de los motivos el Ministerio Público muestra su discrepancia con la calificación que la Sala de instancia ha otorgado a las amenazas como infracción venial. En su opinión las expresiones y actitudes amenazantes e intimidatorias del acusado merecen un hueco en el art. 169.2 del Código Penal cuya inaplicación denuncia.

Recordemos los hechos probados relevantes a estos efectos. La sentencia considera acreditado que el acusado " desde mitades del año 2008 comenzó a causar graves problemas de convivencia en el inmueble propiedad de Cambur 2 SL (música, gritos etc) hasta el punto que a finales de dicho año solo quedaron residiendo en el mismo, además del hoy acusado, un matrimonio de avanzada edad, Don. Jose Daniel , y su hija disminuida psíquica los cuales habitaban en régimen de alquiler el piso NUM002 , NUM002 , agravándose la situación al pasar de los gritos a aporrear la puerta de su vivienda, inutilizarles la cerradura, romper los cristales de la puerta de entrada del edificio, los timbres, el contador de la luz y la antena de canal plus acompañado todo ello de invitaciones violentas a que se fueran y amenazas genéricas y repetidas de que si no lo hacían prendería fuego a la vivienda así como anunciándoles males tales como que "al primero que pase por delante de mi puerta lo mataré ".

En este contexto, dirigido a hacer la vida imposible a los últimos vecinos, amedrentarles y hacer inviable su permanencia en el edificio , el día 28 de diciembre de 2008 después de ponerles por tercera vez palillos en la cerradura, que inutilizó ascendiendo el costo de su reparación a 52,20 euros, sobre la 01.30 de la madrugada el acusado bajó de su casa dando voces y haciendo ruido y colocó dos guías de teléfono en la puerta de Don. Jose Daniel a las que prendió fuego, golpes que advirtieron a Don. Jose Daniel que por lo sucedido horas antes estaba alerta quien se acercó a la entrada de su vivienda advirtiendo la existencia de llamas que se veían por debajo de la puerta. No consta acreditado que el fuego o el humo que pudiera desprenderse del mismo tuviera capacidad para alcanzar el interior del piso y generar riesgo para la vida de sus moradores.

Ante tan insostenible situación Don. Jose Daniel y su hija, el día 1 de enero de 2009, después de que las noches anteriores el acusado siguiera con sus gritos, amenazas y la música altísima, abandonaron la vivienda y se trasladaron provisionalmente a la vivienda de uno de sus hijos... ".

El Tribunal a quo desarrolla el siguiente razonamiento para degradar a la categoría de falta tales hechos: " Los hechos considerados probados no son constitutivos de un delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2 del CP al no haberse practicado prueba de cargo suficiente para fundar una condena por la figura penal por la que la Acusación Pública sostuvo también acusación.

Así es, requiriendo la amenaza grave constitutiva del delito (que, por demás la Acusación Pública define agravada por exigencia de una condición) que sea firme, directa, dirigida a persona o personas concretas y que se concrete en el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible, basta la lectura del sustrato fáctico en que se sustenta la acusación para observar que las amenazas se profieren en un contexto agresivo, en el cual se dan golpes, se pone la música alta, se causan deterioros a elementos del edificio e incluso se prenden fuegos en zonas diversas y que son siempre genéricas hasta el punto que en el escrito de acusación ni siquiera se recoge la concreta amenaza contra su persona referida por Don. Jose Daniel en el acto del Juicio lo que lógicamente impide a la Sala, vincularla a aquél sustrato fáctico no modificado en sede de conclusiones definitivas, tener en cuenta dicha declaración testifical en este aspecto concreto. Mas concretamente la pretensión punitiva de condena por el artículo 169.2 se apoya en lo siguiente: "con el propósito de causar desasosiego con prender fuego al edificio, anunciándoles que no iban a poder vivir, diciéndoles os vais a tener que ir de aquí, el primero que pase por delante de mi puerta lo mataré" lo que, desde cualquier perspectiva jurídica autónomamente contemplado y en mayor medida en el contexto en que el acusado llevó a cabo todos y cada uno de los hechos, obedientes todos ellos a hacer la vida imposible a quienes le rodean (recuérdese que se dijo en Juicio que incluso su madre abandonó la vivienda), no resiste la subsunción penal pretendida sino que su encaje jurídico penal se halla en una falta continuada de amenazas, coacciones y vejaciones prevista y penada en los artículos 620.2 y 74 del CP "..

Los argumentos blandidos en el recurso del Fiscal para combatir esas apreciaciones son convincentes. La reiteración de actos de hostigamiento, la efectiva materialización de las amenazas, lo que avala su apariencia de seriedad ex ante, haber conseguido torcer la voluntad de los vecinos impulsándoles a buscar otro lugar de residencia, tal y como les exigía, la gravedad intrínseca de los males con que se conminaba (incendio, muerte...), la exhibición de una actitud agresiva, hostil y asocial que arropaba a las amenazas con un manto de credibilidad... constituyen un racimo de circunstancias que impiden etiquetar como "leves" esas intimidaciones. El contexto agresivo que la Sala de instancia evoca para optar por esa moderada calificación, puede explicar la génesis de las amenazas, pero en nada influye en su intensidad o capacidad intimidatoria. Un ambiente de hostilidad persistente no devalúa las amenazas. Es más, en ocasiones puede operar en el sentido justamente inverso. No son amenazas proferidas en un momento de acaloramiento, sino sistemáticas, ilativas. Por mucho que sea el relativismo y circunstancialidad que ha regir la tarea de discriminar entre las amenazas graves y las leves, y, consiguientemente, su consideración como delito o como falta ( SSTS 110/2000, de 12 de junio , 701/2003, de 16 de mayo , 938/2004, de 12 de julio , 1267/2006, de 20 de diciembre , 311/2007, de 20 de abril , 396/2008, de 1 de julio , o 180/2010, de 10 de marzo ), en el supuesto contemplado los datos aludidos, bien concluyentes, abonan la calificación que propugnaba el Fiscal. Los males anunciados son constitutivos de delito; el autor es persona que se muestra capaz de cumplir sus amenazas, haciendo ostentación de su carácter agresivo y llegando a ejecutarlas. Con su perseverante actitud intimidatoria consigue doblegar la paciencia y resistencia de sus vecinos que prefieren abandonar la vivienda que soportar la angustia, desazón y desasosiego generados, y alimentados por esa secuencia de daños que se van produciendo en el edificio y que refuerzan la firmeza y seriedad de las amenazas. Esa es la evidencia de que se ha alterado el sistema de motivaciones introduciendo en un terreno que debe modularse por la propia autonomía, ese factor de la aversión al mal anunciado que repudia el ordenamiento. Objetivamente las amenazas eran idóneas para atemorizar y perturbar el ánimo y tranquilidad de un hombre medio. El recurrente logró crear una atmósfera de temor hacia sus posibles reacciones. Son amenazas bien concretas que incluso podrían haber sido llevadas al nº 1º del art. 169, lo que no es factible dado el encadenamiento al tipo jurídico penal invocado por la acusación: amenazas no condicionales de un mal constitutivo de delito (incendio, patrimonio, vida). La apreciación de unas exigencias anudadas a las amenazas, aún no excluyendo en abstracto por sí misma la catalogación como falta (la legislación vigente admite una falta de amenazas condicionales), robustece igualmente la consideración de las amenazas como graves y, por ende, constitutivas de delito.

El primer motivo del recurso del Fiscal, en consecuencia, ha de ser estimado.

  1. COSTAS.

SEXTO

Habiéndose desestimado el recurso de Felipe , procede condenarle al pago de las costas causadas por el mismo ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Felipe por un delito continuado de incendio, estimando el primer motivo de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Felipe contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 19 de los de Barcelona, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por un delito continuado de incendio, un delito de amenazas y una falta de daños, contra Felipe , nacido en Barcelona el día NUM004 de 1954, hijo de Patrocinio y de Carmen, con antecedentes penales no computables y con domicilio en la localidad de Barcelona, CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se aceptan los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Como se ha explicitado en la Sentencia precedente y en virtud de los razonamientos allí desarrollados los hechos son también constitutivos del delito del art. 169.2 CP pues las amenazas revisten la intensidad suficiente como para ser consideradas graves, descartándose la calificación como falta.

Concurriendo una atenuante tal y como se reconoce en la sentencia de instancia y pudiendo oscilar la pena entre seis meses y dos años de prisión, la persistencia en las amenazas (no es planteable, por no haber sido alegada por la acusación, la eventual aplicación del art. 74), y la pluralidad de sujetos afectados aconseja dentro de la mitad inferior procedente, acotar una duración que, sin llegar a la máxima posible (un año y tres meses), sí que refleje esa mayor gravedad. Desde esos parámetros se estima procedente la concreción en un año de la pena de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de mil metros del inmueble por tiempo de dos años.

FALLO

Que, revisando la sentencia previamente dictada procede condenar a Felipe como autor de un delito de amenazas del art. 169.2º del Código Penal , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN DURANTE DOS AÑOS DE ACERCARSE a menos de mil metros del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, salvo el relativo a la condena por la falta continuada de amenazas que queda sustituido por el referido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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