STS 628/2012, 26 de Octubre de 2012

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de mayor cuantía, promovidos a instancia de la Sindicatura de la Quiebra de Centennial Airlines, SA contra Ernst & Young, SA.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... sentencia por la que: A).- Se declare que la Sociedad de Auditoría Ernst & Young, S.A. ha incurrido en responsabilidad como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones contractuales con Centennial Airlines, S.A.- Concretamente: 1º.- Se Declare que ha incurrido en responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con la Auditoría del balance de situación de fecha 2 de febrero de 1992 y posterior emisión, conforme a esta auditoría, del Informe Especial de Auditoría para una ampliación de capital con cargo a reservas, realizado día 2 de febrero de 1992.- 2º.- Se Declare que ha incurrido en responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con la Auditoría de las Cuentas Anuales relativas al ejercicio finalizado a 31 de octubre de 1993 y emisión del Informe de Auditoría de estas Cuentas Anuales; informe emitido día 15 de marzo de 1994.- 3º.- Se Declare que ha incurrido en responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con la Auditoría de las Cuentas Anuales relativas al ejercicio finalizado día 31 de octubre de 1994 y emisión del Informe de Auditoría sobre estas Cuentas Anuales; emitido en fecha de 28 de julio de 1995.- B) Se Declare que Ernst&Young, S.A. adeuda a Centennial Airlines, S.A., y por tanto a la masa activa de la Quiebra, los daños y perjuicios que han traído causa del incumplimiento de sus obligaciones, en suma a determinar en ejecución de sentencia.- C).- Se Condene a Ernst & Young, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración, y, en consecuencia, abonar a Centennial Airlines, S.A., y por tanto a la masa activa de la Quiebra, los daños y perjuicios, en suma a determinar en ejecución de sentencia.- D).- Se Impongan a la demandada a las costas del procedimiento."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Ernst&Young, S.A. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte Sentencia por la que, con desestimación íntegra de la demanda se absuelva a mi representada de todos los pedimentos contenidos en la misma, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas.".

3. - Contestada la demanda y dados los oportunos traslados se presentaron los respectivos escritos de réplica y dúplica. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 16 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Miguel Socías Roselló, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de Centennial Airlines S.A., debo declarar y declaro: 1.- Que la auditora Ernst&Young S.A. ha incurrido en responsabilidad como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones contractuales con Centennial Airlines S.A. en relación con la auditoría de las Cuentas Anuales relativas al ejercicio finalizado de 31 de octubre de 1993, y emisión del Informe de Auditoría de estas Cuentas Anuales, informe emitido el 15 de marzo de 1994; y en relación con la Auditoría de las Cuentas Anuales relativas al ejercicio finalizado de 31 de octubre de 1994, y emisión del Informe de Auditoría de estas Cuentas Anuales, informe emitido el 28 de julio de 1995.- 2.- Que la auditora Ernst & Young S.A. adeuda a Centennial Airlines S.A., y por tanto a la masa activa de la quiebra, los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, en suma a determinar en ejecución de sentencia, conforme a las siguientes bases para la cuantificación de ese daño: la diferencia existente entre el haber líquido de la masa de la quiebra de Centennial en la fecha en que fue declarada en quiebra, 5-11-96, y el que hubiera tenido en caso de disolución en la fecha del informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 1993, cerrado a fecha 31 de octubre, informe que se emitió el 15-3-94.- Que debo condenar y condeno a la mercantil Ernst & Young S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia, a abonar a Centennial, y, por tanto, a la masa activa de la quiebra, los citados daños y perjuicios en cuantía a determinar en ejecución de sentencia.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes."

En fecha 14 de junio de 2003 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Se aclara la sentencia dictada en el presente procedimiento en el sentido de que la expresión "haber líquido" utilizada en el fundamento jurídico 6º y, por remisión, en el fallo, equivale a "valor patrimonial calculado con los criterios de empresa en liquidación".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 13 de abril de 2010 , cuyo Fallo es como sigue: "Se estima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don José Antonio Cabot Llambías, en nombre y representación de "Ernst & Young S.A." contra la sentencia dictada el día 16 de abril de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma de Mallorca en el juicio de mayor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 del que el presente rollo dimana.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución por el procurador de los tribunales don Miguel Socías Roselló, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de "Centennial Airlines S.A."- En consecuencia, se revoca y deja sin efecto la sentencia de primera instancia y en su lugar: Se desestima la demanda interpuesta por (sic) en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de "Centennial Airlines S.A." contra "Ernst & Young S.A:" a quien se absuelve de las peticiones formuladas en su contra.- Se condena a la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia.- No se hace pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta alzada por el recurso interpuesto por "Ernst & Young S.A.".- Se condena a la sindicatura de la Quiebra de "Centennial Airlines S.A." al pago de las costas causadas en este segundo grado jurisdiccional por su recurso."

El Procurador don Miguel Socías Roselló, en nombre y representación de la Sindicatura de la Quiebra de Centennial Airlines S.A., formalizó recurso por infracción procesal y de casación ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, al amparo de lo dispuesto en los artículos 469.1, apartados 1 , 2 , 3 y 4 , y 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , fundado el primero en los siguientes motivos: 1) Incumplimiento por la Audiencia del mandato contenido en la anterior sentencia del Tribunal Supremo dictada en estos autos, incumplimiento de una resolución judicial firme e infracción de la competencia funcional, denunciando como infringidos los artículos 118 de la Constitución Española y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 2) Infracción de normas procesales causando indefensión, y vulneración del derecho fundamental a los medios de prueba pertinentes, citando como infringidos los artículos 24.2 de la Constitución Española y 460.2.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 3) Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia: razonamientos fácticos y jurídicos de la sentencia que se apartan de las reglas de la lógica y de la razón, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte el recurso de casación se formula por los siguientes motivos: 1º) Infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley, 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , artículos 6.3 y 6.4 del Código Civil y 36.2 , 47.1 y 81.1 del citado Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 2º) Infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas, en relación con los artículos 2 de la misma Ley , 183.1 , 188.1 , 200.7 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ; 3º) Infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley , 203 , 210.2 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas 4º) Infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley, 157 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , así como el artículo 6.3 del Código Civil ; 5º) Infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley , 260.4 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , así como todos los preceptos infringidos que se han relacionado en los motivos anteriores; 6º) Infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 1 y 2 de la misma Ley, 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ; y 7º) Infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas y del artículo 1101 del Código Civil , en relación con los artículos 1 de la primera ley citada y 208 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas .

Por esta Sala se dictó auto de fecha 5 de abril de 2011 por el que se acordó la admisión de ambos recursos, así como que se diera traslado de los mismos a la parte recurrida, habiéndose opuesto por escrito a su estimación el Procurador don Jorge Laguna Alonso en representación de la mercantil Ernst & Young S.A.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de octubre de 2012, en que ha tenido lugar, habiéndose producido sucesivas reuniones para continuación de la deliberación, lo que se hace constar a efectos de lo establecido en el artículo 487.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en fecha 13 de abril de 2010 , al resolver sobre recurso de apelación interpuesto por ambas partes en el proceso -la actora Sindicatura de la Quiebra de Centennial Airlines S.A., y la demandada Ernst & Young S.A.- desestimó el recurso interpuesto por la parte demandante y acogió el de la demandada para, en definitiva, desestimar íntegramente la demanda sobre responsabilidad civil dirigida contra la empresa de auditoría demandada en que, según la demandante, había incurrido esta última con ocasión de la realización de determinados informes encargados por la mercantil Centennial Airlines S.A., hoy en situación de quiebra. De esa forma revocaba la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 que, estimando parcialmente la demanda, declaró que la demandada Ernst & Young S.A. había incurrido en responsabilidad como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones contractuales con Centennial Airlines S.A. en relación con la auditoría de las cuentas anuales relativas al ejercicio finalizado de 31 de octubre de 1993, y emisión del informe de auditoría de estas cuentas anuales de fecha 15 de marzo de 1994; y en relación con la auditoría de las cuentas anuales relativas al ejercicio finalizado de 31 de octubre de 1994, y emisión del informe de auditoría de estas cuentas anuales de 28 de julio de 1995. Como consecuencia, declaró que la auditora Ernst & Young S.A. adeuda a Centennial Airlines S.A., y por tanto a la masa activa de la quiebra, el importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, en suma a determinar en ejecución de sentencia, que ha de consistir en la diferencia existente entre el haber líquido de la masa de la quiebra de Centennial en la fecha en que fue declarada en quiebra - 5-11-96 - y el que hubiera tenido en caso de disolución en la fecha del informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 1993, cerrado a fecha 31 de octubre, informe que se emitió el 15-3-94, sin hacer especial declaración sobre costas. Posteriormente, mediante auto de fecha 14 de Junio de 2004, el Juzgado aclaró la sentencia dictada en el sentido de la que expresión "haber líquido" equivale a "valor patrimonial calculado con los criterios de empresa en liquidación".

2. Recurso por infracción procesal

El primero de los motivos denuncia el incumplimiento por la Audiencia del mandato contenido en la anterior sentencia del Tribunal Supremo dictada en estos autos, incumplimiento de una resolución judicial firme e infracción de la competencia funcional, denunciando como infringidos los artículos 118 de la Constitución Española y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Es cierto que esta Sala, al resolver el recurso nº 1074/2005, interpuesto contra anterior resolución de fecha 23 de febrero de 2005 dictada por la Audiencia en este proceso y en igual sentido, dictó su sentencia de fecha 9 de julio de 2009 por la que anuló la recurrida y ordenó reponer las actuaciones de la segunda instancia al momento en que se denegó la práctica de la prueba solicitada por la parte actora consistente en la petición de informe al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, a efectos de que se interesara la emisión de dicho informe en los términos solicitados y pudiera ser tenido en cuenta para resolver el recurso de apelación.

Se razonó entonces que la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca había dictado auto de fecha 14 de diciembre de 2004 , por el que acordó, sin más razonamiento, no haber lugar al recibimiento a prueba solicitado por no darse los requisitos previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; auto que fue recurrido en reposición, rechazando la Audiencia dicho recurso mediante nueva resolución de fecha 21 de enero de 2005 con apoyo en que la prueba de informe del ICAC "fue practicada" pero con resultado negativo, es decir, no ha sido posible obtener dichos documentos « sin que se haya invocado la desaparición de los obstáculos que la frustraron, por lo que no procede repetir un intento a sabiendas de que no producirá efecto alguno»

El auto dictado por la Audiencia Provincial en el sentido de que resultaba procedente denegar la práctica de la citada prueba al haber quedado frustrada por la negativa del citado organismo a su cumplimentación y la previsión de que siguiera tal comportamiento en el futuro, fue considerado no sólo insuficiente sino, además, vulnerador del derecho a la práctica de la prueba debidamente solicitada como integrado en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en los términos a que ya se hizo referencia ( artículo 24 CE ), por lo que el recurso fue estimado a los efectos de que por la Audiencia se solicitara la emisión del informe solicitado.

Así procedió la Audiencia al remitir en fecha 7 de octubre de 2009 un nuevo oficio al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por el que interesaba la emisión del informe solicitado, sin que dicho informe -solicitado por la parte- fuera emitido, al aducir dicho organismo que no estaba dentro de sus competencias, siendo así que consta que por la jurisdicción penal se ha dictado sentencia absolutoria respecto de la acusación dirigida contra el director del centro por un posible delito de desobediencia.

En consecuencia no puede ser acogido un motivo por infracción procesal que atribuye a la Audiencia la infracción de lo dispuesto en el artículo 118 de la Constitución Española ( «es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto» ) y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que igualmente obliga al cumplimiento de las resoluciones judiciales, a los que se añade la cita en el motivo del artículo 476.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues la Audiencia no puede suplir la inactividad de un órgano que rechaza el requerimiento y que ha visto respaldado tal rechazo por una sentencia dictada en un proceso penal seguido por desobediencia.

Por las mismas razones ha de ser desestimado el motivo segundo que, bajo iguales presupuestos, denuncia ahora la vulneración del artículo 24.2 CE en el sentido de privación de los medios de prueba pertinentes para una adecuada defensa, pues se parte de la afirmación errónea de una denegación de prueba por el órgano jurisdiccional que no se ha producido, ya que la Audiencia requirió al ICAC para la emisión del informe y obtuvo un resultado negativo habiendo quedado sin posibilidad de utilizar cualquier medio coercitivo frente a dicho organismo en cuanto -hay que reiterar- tal actuación se ha visto amparada por la jurisdicción penal, sin que la parte interesada acreditara ante la Audiencia el carácter absolutamente necesario de dicha prueba, ya que se contaba con otros informes periciales que, en definitiva, se consideraron suficientes, ni ofreciera la práctica de otra en iguales condiciones, que finalmente hubiera resultado viable.

El tercero de los motivos del recurso denuncia la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, y en concreto del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por considerar que la sentencia impugnada contiene razonamientos fácticos y jurídicos que se apartan por completo de las reglas de la lógica y de la razón.

Es cierto que el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón » ; pero tal previsión no puede servir para justificar que, por disconformidad con la sentencia y sus razonamientos, la parte recurrente esté facultada para plantear por vía de infracción procesal una impugnación total y abierta de las conclusiones obtenidas por el órgano "a quo" cuestionando incluso la aplicación de normas materiales y trasladando por tanto indebidamente al ámbito procesal lo que en realidad constituirían infracciones de carácter sustantivo.

Dice la sentencia núm. 888/2010, de 30 diciembre que «la lógica a que se refiere el art. 218.2 LEC es la de la argumentación - entramado argumentativo-, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo, dentro de las que se comprenden los juicios de valor en relación con la apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados, que corresponden al ámbito del recurso de casación». Esta doctrina aparece también reflejada en la sentencia núm. 705/2010, de 12 noviembre, dictada en Recurso núm. 730/2007 , la cual precisa que «la exigencia del art. 218.2 "in fine", de la LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del Tribunal y no a si es lógica la interpretación jurídica, ni la conclusión de este orden extraída , efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propios del recurso de casación».

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

3. Recurso de casación

Antes de entrar en la concreta consideración de los motivos que integran el recurso, es preciso poner de manifiesto que la sentencia recurrida absuelve de toda responsabilidad civil por su actuación profesional a la empresa de auditoría demandada, Ernst & Young S.A., teniendo en cuenta fundamentalmente el dictamen pericial obrante en autos emitido por los peritos don Carlos Miguel , don Jesús Ángel y don Juan Luis , relativo a los informes de auditoría de la compañía Centennial Airlines S.A. realizados por la entidad demandada en fechas 2 de febrero de 1993 , 15 de marzo de 1994 y 28 de julio de 1995 .

El referido dictamen, si bien con una discrepancia parcial expresada por el perito Sr. Jesús Ángel , concluye en el sentido siguiente: a) Las infracciones legales cometidas por los administradores, en relación con las modificaciones del capital social de la compañía, no han afectado a la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales; b) Las salvedades y limitaciones al alcance contenidas en los párrafos intermedios de los informes de auditoría, juntamente con las cuentas anuales, proporcionan información suficiente sobre la situación de la compañía respecto de las cuestiones controvertidas en la demanda; igualmente puede concluirse que los párrafos de opinión de los informes de auditoría (opinión favorable con salvedades) no han rebasado los márgenes de discrecionalidad que las Normas Técnicas de Auditoría conceden al auditor; y c) En cuanto a la continuidad de la empresa, el informe de auditoría de 15 de marzo de 1994 contiene un párrafo segundo, de énfasis, en el que se informa de que tal continuidad está condicionada a la tramitación de la renovación de la licencia de vuelo.

A ello ha de añadirse, en primer lugar, que, dada la especialidad técnica de la materia de que se trata, la prueba pericial resulta singularmente adecuada para suministrar al tribunal los criterios necesarios en orden a decidir si existió una actuación profesionalmente correcta ( artículo 335.1 LEC ) que, en consecuencia, no haya de generar responsabilidad civil de los auditores cualquiera que haya sido el destino posterior de la empresa auditada, o por el contrario que haya existido una actuación de los auditores contraria a sus obligaciones profesionales y generadora de un daño; y, en segundo lugar, que la función del recurso de casación no es la de revisar lo resuelto en la instancia para llevar a cabo un nuevo enjuiciamiento, sino corregir las posibles infracciones legales en que haya podido incurrir la sentencia impugnada.

La sentencia núm. 101/2011, de 4 marzo , dice que «la casación no es una tercera instancia, sino un grado de enjuiciamiento jurisdiccional "limitado y peculiar", que exige que la recurrente identifique con claridad y precisión la norma que entiende infringida y razone por qué se ha infringido, ya que no es función de la Sala construir el recurso sobre impugnaciones genéricas que se limitan a exponer las discrepancias de la recurrente con la sentencia recurrida. Esta exigencia es necesaria para que la contraparte no se halle en una situación de indefensión y para que la casación cumpla la función nomofiláctica que le asigna nuestro sistema ( STS 26 de julio 2010 )». En el mismo sentido, la sentencia núm. 155/2012, de 9 marzo , afirma que « es doctrina constante de esta Sala que la casación no es una tercera instancia, siendo su función la de contrastar la correcta aplicación de la norma sustantiva aplicable a la controversia, a la cuestión de hecho tal y como fue sentada por el tribunal de instancia, esto es, la estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( SSTS de 4 de noviembre de 2010, RC n.º 2051/2006 ; 28 de julio de 2010, RC n.º 1688/2006 ; 29 de junio de 2010, RC n.º 871/2006 ; 1 de febrero de 2010, RC n.º 191/2007 ; 14 de febrero de 2011, RC n.º 603/2007 ; 14 de marzo de 2011, RC n.º 1970/2006 y 13 de octubre de 2011, RC n.º 1354/2007 )».

Los diferentes motivos que integran el recurso de casación vienen a incidir en los sucesivos avatares de la quebrada Centennial Airlines S.A., imputando a la empresa de auditoría demandada Ernst & Young S.A. - por incumplimiento de sus obligaciones legales en la realización de los informes- las consecuencias negativas que le han llevado hasta la situación de quiebra, denunciando en sus distintos motivos las siguientes infracciones legales: a) Artículos 81.1 , 36.2 , 47.1 , 76 , 157 , 183 , 188.1 , 200.7 , 203 , 208 , 209 , 210.2 y 260 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ; b) Artículos 1 , 2 y 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , así como sus concordantes del Reglamento de Auditoría de Cuentas (R.D. 1636/90, de 20 de diciembre) y de las Normas Técnicas de Auditoría, en especial las probadas mediante Resolución del Presidente del ICAC de fecha 19 de enero de 1991; c) Artículos 34 y 35 del Código de Comercio y su desarrollo a través del Plan General Contable; y d) Artículos 6.3 , 6.4 , 1101 y 1104 del Código Civil .

En realidad los artículos a tener en cuenta son los correspondientes a la Ley de Auditoría de Cuentas (Ley 19/1988, de 12 de julio) -hoy sustituida por el Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio- y en concreto sus artículos 1 , 2 y 11 que se citan como infringidos, constituyendo la referencia a los demás un mero apoyo o sustento para justificar la vulneración que se afirma respecto de los primeros.

Los artículos 1 y 2 de la Ley son de carácter general, definiendo el primero la función de la "auditoría de cuentas" y refiriéndose el segundo al contenido del informe de auditoría, el cual contiene varios apartados y subapartados, sin que la parte recurrente haya precisado en el encabezamiento de cada motivo -como resulta exigible- a qué apartado o apartados se refiere. No obstante, la norma fundamental aplicable es la del artículo 11 (hoy el 22 del Texto Refundido, aprobado por R.D. Legislativo 1/2011) en cuanto -en redacción vigente en la fecha de los hechos- establecía que «l os auditores de cuentas responderán directa y solidariamente frente a las empresas o entidades auditadas y frente a terceros, por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones » , siendo dicha norma la que justifica la pretensión resarcitoria de la parte demandante.

El Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, da cumplimiento a la previsión recogida en la Disposición final segunda de la Ley 12/2010 , que habilitaba al Gobierno para que, en un plazo de doce meses, procediera a elaborar un texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, regularizando, aclarando y armonizando los textos legales que hubieran de refundirse cuando así fuese necesario. El texto refundido no introduce, pues, ninguna innovación legislativa, sino que se limita a unificar, sistematizar y armonizar la normativa legal preexistente sobre la actividad de auditoría de cuentas. Así, el régimen de responsabilidad de los auditores de cuentas se encuentra ahora regulado en el artículo 22, que recoge en una única disposición y reproduce en idénticos términos los ya derogados artículos 1.6 -concepto de tercero - y 11 -régimen de responsabilidad civil- en la Ley de Auditoría de Cuentas . La nueva norma establece--:

(...) 2. La responsabilidad civil de los auditores de cuentas y las sociedades de auditoría será exigible de forma proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos que pudieran causar por su actuación profesional tanto a la entidad auditada como a un tercero.

A estos efectos, se entenderá por tercero cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que acredite que actuó o dejó de actuar tomando en consideración el informe de auditoría, siendo este elemento esencial y apropiado para formar su consentimiento, motivar su actuación o tomar su decisión.

La responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por terceros (...)

.

En tal sentido esta Sala en la sentencia 798/2008, de 9 de octubre , afirmó que el auditor ha de actuar con la pericia y la diligencia de un buen profesional en la ejecución de la auditoría. La sentencia 869/2008, de 14 de octubre , alude a la infracción de la lex artis por parte de los auditores, lo que en el caso allí enjuiciado supuso la privación a los socios de la necesaria información sobre la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la empresa. También la sentencia 115/2009, de 5 de marzo de 2009 , hace referencia a esta cuestión, pero remite a la «legislación específica que contempla las obligaciones de los auditores de cuentas», y afirma que el incumplimiento no nace de la omisión de la diligencia que pudiera exigirse a un deudor común, sino de la diligencia propia de su profesión, la llamada lex artis.

Tales afirmaciones deben ser completadas acudiendo a lo establecido en las Normas Técnicas de Auditoría (NTA) que nos ofrecen las pautas de comportamiento que debe seguir el auditor en su actuación y, por tanto, los criterios para determinar si en un caso concreto el auditor se ha comportado o no con la diligencia debida según las reglas que rigen su profesión. La norma 1.4, tras imponer la obligación genérica de actuar con la debida diligencia profesional, establece unas reglas de conducta que deben regir la actuación del auditor: a) Cumplir las Normas de ejecución del trabajo y emitir el informe; b) Revisar el trabajo efectuado y el juicio emitido por los profesionales del equipo de trabajo de la auditoría; c) Aceptar solamente trabajos que pueda realizar con la debida diligencia profesional estableciéndose unos límites al volumen de trabajo que el auditor de cuentas puede realizar en función del número de horas; d) Lograr que el contenido de los papeles de trabajo sea suficiente para suministrar el soporte de la opinión; e) Si lo considera necesario, el auditor de cuentas podrá asesorarse de otros profesionales en materias especializadas, debiendo poner especial cuidado en su selección y consulta; f) Realizar todas las tareas que sean necesarias para mantener la calidad de su trabajo mediante el sistema de control de calidad.

Conforme al artículo 13 del Reglamento, las Normas Técnicas de Auditoría constituyen los principios y requisitos que debe observar necesariamente el auditor de cuentas en el desempeño de su función y sobre las que deben basarse sus actuaciones necesarias para expresar una opinión técnica responsable.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se deriva de estas sentencias, los auditores de cuentas están obligados a llevar a cabo sus funciones de conformidad con las reglas que rigen su profesión ( lex artis ), esto es, las normas técnicas de auditoría o «principios y requisitos que [el auditor] debe observar necesariamente (...) en el desempeño de su función y sobre las que deben basarse las actuaciones necesarias para expresar una opinión técnica responsable» (art. 1.3 RAC). El incumplimiento de dichas normas conllevará la responsabilidad del auditor, no solo frente a la compañía con la que se encuentre vinculado por una relación contractual, sino también frente a los terceros que se relacionen con la misma -siempre y cuando, claro está, concurran los presupuestos de la responsabilidad extracontractual previstos en el art. 1902 CC -, pues la actividad de auditoría posee, junto al interés particular del que es portadora la otra parte del contrato, un indudable interés general [véase, en este sentido, el Considerando 9 de la Directiva 2006/43/CE; y, en Derecho español, entre otros, el art. 1.2 TRLAC, los arts. 272.2 , 279 , 281 y 284 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (BOE núm. 161, de 3.7.2010); el art. 23 CCom ; y los arts. 12 y 366.1.5 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio , por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (BOE núm. 184, de 31.7.1996)].

Sentado lo anterior, procede rechazar todos y cada uno de los motivos que integran el recurso de casación, por las siguientes razones:

1. El motivo primero, que denuncia la infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley, 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , artículos 6.3 y 6.4 del Código Civil y 36.2, 47.1 y 81.1 del citado Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, viene a decir que al conocer la Auditora que las sucesivas ampliaciones de capital se realizaron con asistencia financiera de la entidad a los socios -lo que estaba prohibido por el artículo 81 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - no se reflejó ello en los informes, pero es lo cierto que la sentencia impugnada (fundamento jurídico sexto, especialmente en sus apartados a y b) valora la prueba pericial en la que los peritos ponen de manifiesto que "en modo alguno corresponde al auditor plantearse si, además de la consecuencia legal citada (posible responsabilidad de los administradores) la existencia de asistencia financiera puede tener consecuencias en orden a la validez de la cifra de capital. No debe el auditor realizar especulaciones jurídicas, su informe debe circunscribirse al análisis de los hechos económicos. Hay una evidencia pública en el Registro Mercantil sobre la cifra de capital de la compañía. De haberse formulado una salvedad en el informe de auditoría que pusiera en duda la cifra de capital se habría ignorado la evidencia pública dimanante de la inscripción registral", siendo así que -como ya se adelantó- y pone de manifiesto la sentencia impugnada, los peritos entendieron que todo ello no afectó a "la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales".

2. El motivo segundo vuelve a denunciar la infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley , 183.1 , 188.1 , 200.7 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , por entender la parte recurrente que dada la diferencia económica y patrimonial que existe entre el capital social íntegramente desembolsado y el capital cuyos desembolsos se aparentan mediante las que denomina operaciones de "ingeniería financiera" la demandada ha incumplido las normas contables, ya que no se ha advertido de la situación real del patrimonio y del riesgo para la situación financiera de la empresa.

   Resulta oportuno volver sobre el contenido del informe pericial para comprobar que no sólo no se afectó la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales sino que, además, como ponen de manifiesto los peritos, las "salvedades" de los informes de auditoría, junto con las cuentas anuales, proporcionan información suficiente sobre la situación de la compañía respecto de las cuestiones controvertidas en la demanda, y los párrafos de opinión de dichos informes (opinión favorable con salvedades) no han rebasado los márgenes de discrecionalidad que las Normas Técnicas de Auditoría conceden al auditor.

3. El motivo tercero reitera la infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley , 203 , 210.2 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , pues entiende que en el informe de las cuentas del ejercicio de 1994 se incluyen las mismas salvedades que ya se incluyeron en el informe de las cuentas de 1993, por lo que claramente no habían sido subsanados los extremos a que se referían.

   Los peritos aluden a estas salvedades en las páginas 38 y siguientes de su informe considerando suficiente su reiteración y poniendo de manifiesto, como circunstancia relevante, que los administradores no presentaron el informe de auditoría del ejercicio de 1994 en el Registro Mercantil.

4. El motivo cuarto vuelve a referirse a la infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley, 157 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , así como el artículo 6.3 del Código Civil , y se basa en que la empresa auditada en el ejercicio de 1994 realizó una ampliación de capital con cargo a reservas que incumplía lo exigido por el artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas al no contar con un balance verificado por los auditores de la sociedad, de modo que los auditores estaban obligados a advertir sobre la infracción legal de dicha norma, entendiendo por el contrario la Audiencia -mediante una interpretación restrictiva de las obligaciones de los auditores- que tales infracciones no afectaron a la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales.

   En cuanto a ello no cabe sostener que tal interpretación -que se afirma como restrictiva- sea vulneradora de lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley de Auditoria de Cuentas . Los peritos ya tuvieron en cuenta esta circunstancia y reflejan (págs. 35 y 36) cómo pese a la existencia de posible vulneración del artículo 157 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ello debió ser advertido en todo caso por el Notario que autorizó la escritura de ampliación de capital y por el Registrador mercantil que la inscribió, afirmando los peritos que "constatada la inscripción mercantil de la ampliación, no puede, ni debe, el auditor suplantar al notario y al registrador mercantil en el ejercicio de las funciones que les son propias. Y, no habiendo reclamación alguna sobre el particular, no puede, ni debe, el auditor, plantear cuestiones jurídicas sobre este tema en su informe de auditoría, en contra de la evidencia dimanante del Registro público".

5. El motivo quinto plantea la infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 2 de la misma Ley , 260.4 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , así como todos los preceptos infringidos que se han relacionado en los motivos anteriores, y las normas técnicas de auditoría por incumplimiento de la obligación de poner de manifiesto la concurrencia de un supuesto de disolución obligatoria. Pero a este respecto la Audiencia razona adecuadamente en el sentido de que « la pericial judicial practicada demuestra que la auditoría con las cuentas proporcionaban información suficiente a terceros sobre la situación de la compañía respecto de las cuestiones planteadas en la demanda, y ello sin olvidar que el informe ahora analizado sí contiene un párrafo de énfasis en el que se informa de que la continuidad de la empresa está condicionada a la tramitación de la licencia de vuelo lo que, como hemos visto, dependía principalmente de la valoración que la Dirección General de Aviación Civil hiciese de la situación financiera de "Centennial Airlines S.A." » .

6. El motivo sexto se refiere a la infracción del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas , en relación con los artículos 1 y 2 de la misma Ley, 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , por la significativa diferencia existente entre el patrimonio que realmente tenía la empresa auditada y el que mostraban sus cuentas anuales. Sostiene la parte recurrente que todas las infracciones contables cometidas muestran la enorme diferencia existente entre las cuentas anuales auditadas y la verdadera situación patrimonial, financiera y de los resultados de Centennial, con olvido de que la conclusión primera del informe pericial pone de manifiesto que "las infracciones legales cometidas por los administradores, en relación con las modificaciones del capital social de la compañía, no han afectado a la imagen fiel que deben presentar las cuentas anuales"; y

7. Por último, el séptimo de los motivos del recurso, con cita como infringidos del artículo 11 de la Ley de Auditoría de Cuentas y del artículo 1101 del Código Civil , en relación con los artículos 1 de la primera ley citada y 208 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , denuncia como ilógica la consecuencia obtenida por la Audiencia en el sentido de negar la existencia de nexo causal al atribuir a los administradores, y no a los auditores, las consecuencias nefastas que se han producido para la sociedad. En cualquier caso, el motivo carece de relevancia en cuanto que la negación del nexo causal se argumenta por la Audiencia "ex abundantia" y sólo para el caso -no admitido- de que se hubiera apreciado una actuación negligente de los auditores que hubiera afectado al cumplimiento de sus obligaciones respecto de la manifestación de la situación de la empresa como consecuencia del informe de auditoría, sin olvidar que tanto el cumplimiento exigible de las obligaciones profesionales de los auditores como la inexistencia de relación causal con la quiebra de la empresa se deduce igualmente del informe pericial prestado en autos a que se ha hecho continua referencia.

   El recurso de casación se da contra el "fallo", y los argumentos de la resolución recurrida que constituyan "ratio decidendi", no pudiendo fundarse en la impugnación de argumentos "dialécticos", "obiter", "de refuerzo", o "a mayor abundamiento" ( STS,1ª de 21 septiembre 2012, Rec. 824/2010 , que cita las de 23 marzo , 7 y 21 septiembre 2006 ; 9 abril , 17 y 18 septiembre 2007 y 23 enero 2008 )».

Desestimados ambos recursos, procede confirmar la sentencia impugnada, si bien este Tribunal, teniendo en cuenta la absoluta imposibilidad de práctica de la prueba que le fue admitida en primera instancia a la parte demandante y que no se ha podido llegar a practicar por la circunstancias anteriormente expresadas, considera que ha de hacer uso de la facultad concedida por los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los referidos recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.