STS 758/2005, 17 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 2 de Picassent, incoó Procedimiento Abreviado con el número de 79/2001, contra Tomás , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Segunda, con fecha 15 de mayo de 2003, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El acusado Tomás , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, sobre las 13,00 horas del día 30 de julio e 2000 regresó al Centro Penitenciario sito en Picassent donde estaba interno, y en el registro de entrada se le ocupó por funcionarios de prisiones, escondido entre la ropa unas bolas de plástico que contenían las siguientes sustancias y cantidades 30,27 gramos de hachís valorado en 114,61 gramos de cocaína valorada en 5,14 euros; 58 unidades de alprazolam y 6,88 gramos en la misma sustancia valorados en 294,78 euros; estas sustancias están sujetas al control de Estupefacientes y psicotrópicos, la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud.

El acusado pretendía distribuir estas sustancias en el interior del Centro Penitenciario.

El acusado adicto al consumo de sustancias tóxicas en el momento de los hechos recibe hoy en el establecimiento penitenciario donde está interno, tratamiento deshabituación con benzodiacepinas y psicofármacos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado Tomás como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía de drogadicción, a las penas siguientes: tres años de prisión, y multa de 820 euros (136.437 pts), con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

Todo ello con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias ocupadas a lo que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se imponga, en su caso, abonamos al acusado todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese, en su caso, del Instructor debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Tomás , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . y por infracción del art. 24.2 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de junio de dos mil cinco.

El motivo primero y único del recurso de casación, interpuesto por Tomás contra la sentencia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, lo es por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por haberse infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE . por falta de prueba de cargo.

Considera el motivo que la conducta que la Sala describe en los hechos probados de la sentencia no puede incardinarse en el art. 368 CP . ya que no hay prueba suficiente que pueda resultar incriminatoria para él en cuanto al delito por el que ha sido condenado, al basarse en supuestos hechos circunstanciales que en absoluto pueden ser considerados indicios probados y mucho menos de cargo como para sustentar esa condena, al limitarse a estos tres: la cantidad de sustancias tóxicas intervenidas, la variedad de dichas sustancias, y el formidable potencial mercado existente en el establecimiento penitenciario.

Ciertamente, que la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

Pues bien, en relación a los delitos contra la salud pública las sentencias de esta Sala de 16 octubre 2000 , 16 octubre 2001 y 25 mayo 2003 , señalan que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y ya decíamos en la STS. 18.3.2003 , el destino de la droga ocupada al propio consumo no es una excepción que sea necesario probar, sino que es el destino al tráfico, lo que debe ser acreditado, y sobre lo que debe obtener una convicción, adecuadamente motivada, el Tribunal sentenciador.

Por ello, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS. 18.12.2002 ), y si bien la posesión pende y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, susceptible de ser percibido sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que, es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS. 31.5.97 , 25.2.2002 , 1.4.2002 , 10.7.2003 ).

Por su parte, el control casacional sobre la inferencia, aunque no puede efectuarse sobre la prueba de los elementos objetivos sobre los que se construye, es decir, sobre la prueba de los indicios, cuando dependa de la percepción directa,. puede, sin embargo, centrarse en la revisión de la racionalidad de los juicios de inferencia, excluyendo aquellos que no resulten suficientemente racionales o sean excesivamente abiertos ( STS. 184/2003 de 7.2 ).

En el caso que analizamos está acreditado y no ha sido objeto de controversia que al recurrente Tomás , cuando regresó al Centro Penitenciario de Picassent donde estaba interno, tras disfrutar de un permiso de salida, en el registro de entrada se le ocupó por los funcionarios de prisiones, escondidas entre las ropas unas bolas de plástico que contenían 30,27 grs. de hachís, 0,14 grs. de heroína, 0,09 grs. de cocaína, 58 unidades de alprazolam y 6,88 grs. de la misma sustancia.

La sentencia de instancia deduce el ánimo del acusado de distribuir estas sustancias en el interior del Centro Penitenciario, descartando que fueran destinadas a su propio consumo en el Fundamento Jurídico Primero (dos últimos apartados) por: la extensa variedad de sustancias tóxicas que portaba y la cantidad de la misma, que no hacen creíble tal manifestación. El formidable potencial mercado existente en el establecimiento penitenciario, con cantidad de internos adictos a la droga, constituye un sólido indicio adicional para presumir la intención para el tráfico perseguida por el acusado, aún cuando una mínima parte de lo aprehendido pudiera ser destinado al autoconsumo.

En la consideración de esta Sala estos datos indiciarios son insuficientes para deducir de ellos, con el nivel de certeza necesario, el sustento de una sentencia condenatoria para el recurrente Tomás .

El indicio adicional del potencial mercado en el establecimiento penitenciario no pasa de ser una mera conjetura, especulación y una simple suposición en contra del reo, a quien, no olvidemos, se le ocupó las sustancias en un cacheo rutinario al regresar de un permiso ordinario de salida, por lo que su adquisición se produjo fuera del establecimiento penitenciario y sin que se produjese acto alguno de tráfico.

Debemos tener en cuenta la jurisprudencia de esta Sala que ha suministrado criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo, la intención de destinarlo al tráfico de terceras personas, expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, expresando, incluso, que la tenencia de una cantidad superior al consumo de tres o cinco días, permite declarar razonablemente una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal. Así en relación a la cocaína se fija en la provisión para cinco días de la cantidad media del consumo diario ascendente a 1,5 grs, distribuidos en varias tomas como se señala en las SSTS. 15.12.95 , 21.11.2000 , 25.2.2003 , y en el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, lo que supondría presumir la finalidad de tráfico a partir de los 7,5 grs. En relación al hachís la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a las transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 50 grs. ( SS. 12.6.2003 , 4.5.98 , 12.2.96 , 5.11.95 , 12.12.94 ), y respecto a la heroína se ha fijado en 3 grs. por el Instituto Nacional de Toxicología la provisión para el autoconsumo. Cantidades todas estas superiores a las que fueron intervenidas al acusado, 30,27 grs. hachís, 0,09 grs. cocaína y 0,14 grs. heroína.

Por tanto, la única sustancias que podría exceder de las necesidades del autoconsumo serían las 58 unidades de alprazolam, y 6,88 grs. de la misma sustancia pero se advierte que en el informe de analítica (folio 6), únicamente se recoge el peso de dicha sustancia -igual sucede con el resto de las intervenidas-, sin referencia alguna a su composición cuantitativa, es decir, el tanto por ciento real de la sustancia estupefaciente o pureza de la misma a efectos de determinar su peso neto real y cierto, sustancia estupefaciente psicoactiva.

Siendo así, es de aplicación la jurisprudencia, por todas SSTS. 5.12.2001 y 26.3.99 , que recuerda que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, por cuanto tal entendimiento, que se pueda apreciar de modo automático cada vez que se compruebe la tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría es una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no de una cantidad determinada aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin del tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.

Consecuentemente, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento objetivo del mismo, pues si así fuera bastaría con la comprobación sin más, de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación ( STS. 1262/2000 de 14.7 ).

En esta misma dirección se razona en las SSTS. 22.6.2001 , 26.3.99 y 12.4.97 que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga, y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga, y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, reconocida en el art. 741 LECrim . para concluir que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

Es cierto que la tenencia de la droga en la forma que consta representa por si misma un indicio que en la experiencia corriente puede ser razonablemente asociado a la hipótesis de trafico, porque, en efecto, no es lo normal que una persona lleve encima esa variedad de sustancias cuando únicamente su destino sea satisfacer su propia adicción. Ahora bien, igualmente hay experiencia clínica y criminológica de dominio común, que consiente afirmar que esas magnitudes de droga serian igualmente compatibles, en caso de grava adicción -la sentencia de instancia recoge en los hechos probados que el acusado era adicto al consumo de sustancias tóxicas en el momento de los hechos- con la previsión de asegurar la dosis necesaria durante un cierto número de días, más en el caso del recurrente interno en el Centro Penitenciario y sin posibilidad de salir hasta el permiso siguiente.

Consecuentemente, como el propósito de que se posee con animo de trafico es una deducción o inferencia del Tribunal, tal deducción puede ser sometida a la censura de esta Sala por la vía del recurso de casación, puesto que la razonabilidad dela misma no depende de la directa aprehensión por el Tribunal de instancia, del resultado de la prueba que se celebra en su inmediata presencia. Siendo así, esta Sala no puede compartir en el caso planteado por el presente recurso, la conclusión de que la intención del recurrente no podía ser sino destinar la droga a su venta o difusión. No decimos que esta conclusión sea ilógica, sino que no es la única posible ni la más razonable ( STS. 2.2.2000 ).

Por ello, a tenor de lo que acaba de exponerse se ha de concluir que, en efecto, la hipótesis acusatoria no aparece más ni mejor fundada -pues no es más racional ni plausible- que la de la defensa que, por tanto, tendría que haber prevalecido.

Es por lo que haya que concluir que no existe prueba de cargo bastante para entender destruida la presunción de inocencia del acusado en lo relativo al delito de tráfico de estupefacientes y que, en consecuencia, no debería haberse aplicado el art. 368 CP ., por lo que el motivo debe ser estimado.

Estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio. ( art. 901 LECrim .)

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por infracción de precepto constitucional, interpuesto por Tomás , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda de fecha 15 de mayo de 2003 , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sagunto, con el número 10 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia , Sección 3ª, por delito contra la salud pública, contra Narciso , con DNI. .......... , hijo de Paul y Anet, nacido en Köln-Altstadt (Alemania), el día NUM000 .64, y vecino de Calpe, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes: