STS 1040/2012, 3 de Enero de 2013

- Por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la Ejecutoria nº 53/2002, seguida contra el penado Cirilo , se dicta providencia de fecha 30 de Noviembre de dos mil once, cuyo contenido es el siguiente:

"Dada cuenta, los anteriores escritos, en los que por el penado Cirilo interesa revisión de la condena recaída en el ROLLO 5/97 de la Secc 3ª, DP nº 379/1995 del JCI nº 5, en la que fue condenado a diez años de prisión conforme a la Disposición Adicional 5ª del CP 1995 (ha de entenderse que se refiere a la Disposición transitoria quinta de dicho Código ) por estimar que el Código actualmente en vigor es más favorable, porque permitiría la refundición de todas las condenas y porque estima que el máximo de cumplimiento de la pena refundida no podría sobrepasar el límite máximo de 25 años de prisión, no ha lugar a lo interesado. En primer lugar porque la revisión de Sentencia ha de solicitarle en el procedimiento en el que la misma se ha dictado, esto es, en el Rollo 5/97. En segundo lugar porque la refundición de penas ya fue instada, y concedida, por Auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria de Zaragoza de 6 de Marzo de 2003 quien a solicitud del centro penitenciario de Zaragoza abrió el oportuno expediente, y, por último, porque el máximo de 30 años de cumplimiento, ya acordado en este procedimiento por Auto de 1 de Julio de 2002, hace irrelevante la revisión de aquélla sentencia, pues el máximo de cumplimiento, encontrándose aquélla en ésta refundida, y aunque procediera la revisión de la misma, no alteraría el límite de cumplimiento de 30 años acordado en este procedimiento y al que, en todo caso, queda sujeta la pena refundida. Notifíquese a la representación procesal del penado la presente resolución"(sic).

Segundo.- Interpuesto recurso de súplica contra la anterior providencia de fecha 30 de noviembre de dos mil once, se dictó auto de fecha 2 de Abril de dos mil doce , que contiene los siguientes hechos:

"Primero.- Mediante Auto de fecha 30 de noviembre de 2011, por la Sección 3ª de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional , se fijó el límite de 30 años de prisión como máximo de cumplimiento de condena.-

Segundo.- Mediante el presente recurso de súplica, se pretende por el recurrente que el límite máximo de cumplimiento sea fijado en 25 años de prisión"(sic).

Tercero.- Que en auto de fecha 2 de abril de 2.012 se dictó la siguiente parte dispositiva:

"Desestimar el presente recurso de súplica, confirmando íntegramente la resolución recurrida"(sic).

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional por Cirilo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por Cirilo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECr . por indebida aplicación del art. 76.1.b), límite de 30 años, cuando debiera de aplicarse el límite establecido en el art. 76.1.a) CP de 1995 , límite de 25 años.

2. - Se formula al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del Derecho fundamental a la libertad art. 17 CE , en relación con los arts. 57.1 de la CEDH y 9.1 y 5 y 15.1 del PIDCP . Y en relación al derecho fundamental a la tutela judicial Efectiva del art. 24.1 CE .

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, apoya el recurso por las consideraciones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y solicita se resuelva con arreglo a los argumentos alegado en el informe anteriormente mencionado; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo para el día veinticinco de Octubre de dos mil doce; éste se suspendió así como el plazo para dictar sentencia, señalándose para Pleno para el próximo día 19 de Diciembre de dos mil doce, el cual se celebró en el día y hora señalado.

El Auto impugnado, de 2 de abril de 2012 , desestima el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 30 de noviembre de 2011, en la que se acuerda no haber lugar a la revisión de la condena que solicitaba, impuesta por otra Sección de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, pues, se dice, deberá solicitarla del tribunal sentenciador; no haber lugar a una nueva refundición porque ya fue acordada por Auto del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Zaragoza de 6 de marzo de 2003 y además porque el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo ya fue acordado en este procedimiento por Auto de 1 de julio de 2002, lo que hace irrelevante la revisión de aquella sentencia, pues tal límite máximo no resultaría alterado por la revisión de la citada condena.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 76 del Código Penal , pues entiende que el límite máximo de cumplimiento efectivo deberá establecerse en 25 años y no en 30 años como se acuerda en la resolución impugnada. En lo que aquí interesa, el recurrente había sido condenado como autor de un delito intentado de asesinato terrorista, artículo 572.1, por lo que la pena correspondiente no sería superior a 20 años. Incluso, dice, sería inferior en un día y no alcanzaría por tanto esa cifra si se aplican las reglas contenidas en el artículo 70 para la determinación de la pena inferior en grado incorporadas al Código Penal mediante la reforma operada en el mismo por la LO 15/2003. En este segundo caso, el límite vendría señalado por la condena por delito de estragos terroristas del artículo 571, al que corresponde una pena comprendida entre 15 y 20 años. En cualquiera de los casos, sostiene, el limite máximo sería el establecido en el apartado 1 .a) del artículo 76, esto es, 25 años de cumplimiento efectivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho fundamental a la libertad, pues al mantener el límite de treinta años como máximo de cumplimiento efectivo se provoca un alargamiento ilegítimo de la situación de privación de libertad.

Ambos motivos, que han sido apoyados por el Ministerio Fiscal en un razonado y extenso informe, se examinan conjuntamente, pues en el segundo se limita el recurrente a dar por reproducidas las alegaciones contenidas en el primero.

1. El límite máximo de 30 años de cumplimiento efectivo solo encontraría justificación entendiendo, como ha hecho el Tribunal de instancia, que la pena a tener en cuenta es la establecida por la ley al delito consumado, con independencia del grado de ejecución. De esta forma, correspondiendo al delito de asesinato terrorista una pena comprendida entre 20 y 30 años, y habiendo sido condenado además por otros delitos, el límite máximo de cumplimiento sería el establecido en el artículo 76.1.b), es decir, 30 años, en tanto que la pena correspondiente a uno de los delitos es superior a 20 años.

   En consecuencia, la cuestión que se plantea es si la determinación del límite máximo de cumplimiento en los distintos casos previstos en el artículo 76 del Código Penal debe atender a la pena señalada con carácter general al delito consumado, tal como viene establecida en la llamada parte especial del Código Penal, o si, por el contrario, debe tenerse en cuenta a esos efectos la pena que correspondería al delito según el grado de ejecución alcanzado en el caso. Es decir, dentro de los límites correspondientes a la infracción delictiva, intentada o consumada, por la que concretamente se haya dictado la condena firme.

2. El artículo 76 del Código Penal contiene un doble límite, al que se refiere empleando expresiones diferentes. Así, en primer lugar, señala que el cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido. Parece claro que la referencia a la pena "que se le imponga" y a la más grave "de las penas en que haya incurrido", hace referencia a las concretamente impuestas en la sentencia y no a los límites penológicos señalados en el Código al referirse a cada tipo delictivo concreto.

   Sin embargo, el segundo límite se describe con una terminología diferente. Establece el Código que, además, aquel límite no podrá exceder de 20 años, y añade a continuación toda una serie (en la redacción vigente) de excepciones, ampliando aquel límite inicial a 25, 30 y 40 años en determinados casos, los cuales vienen identificados por la extensión de las penas con las que alguno de los delitos "esté castigado por la ley". Es decir, no se hace una referencia a las penas impuestas o a aquellas en las que el culpable haya incurrido, sino, de forma más general, a aquellas con las que el delito esté castigado por la ley.

   Los términos empleados en esta redacción legal son muy similares a los utilizados en el artículo 131 del Código Penal al establecer los plazos de prescripción, que se realiza con referencia a la "pena máxima señalada al delito" o a la "pena máxima señalada por la ley", lo cual esta Sala ha interpretado en el sentido de tomar como referencia la pena máxima señalada al delito consumado, con independencia del grado de ejecución.

   Sin embargo, no solo se emplean esos términos, sino que, además, se hace una referencia expresa a los delitos por los que el sujeto haya sido condenado. De ahí, que la referencia sea, en realidad, a penas ya impuestas por concretas infracciones delictivas, ya identificadas de modo completo y definitivo por una sentencia firme.

   Las dificultades interpretativas del precepto, con consecuencias no irrelevantes, especialmente en algunos casos, ha dado lugar a resoluciones contradictorias. Concretamente las sentencias nº 145/2012 y 337/2012 sostenían criterios contrarios sobre el particular, apoyándose, en ambos casos, en argumentos explícitos y en anteriores precedentes. Ello condujo a la celebración del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2012, en el que se acordó seguir el criterio sostenido en la primera de las sentencias que se acaban de citar, según el cual la pena a tener en cuenta en la determinación de los límites máximos de cumplimiento previstos en el artículo 76.1, apartados a) a d), cuando se hace referencia a la correspondiente al delito por el que haya sido condenado, es la correspondiente a la tentativa, cuando sea éste al grado de ejecución apreciado en la sentencia condenatoria.

   Además de los argumentos contenidos en la sentencia referida, se ha tenido en cuenta, en primer lugar, que todo el sistema del Código Penal reconoce efectos penológicos menos graves a los casos de tentativa que a aquellos en los que se aprecia el delito consumado, por lo que no resulta coherente con ese principio general equiparar uno y otro supuesto en el momento de establecer el cumplimiento efectivo de las penas impuestas, haciendo irrelevante el que los delitos que se toman como referencia para establecer ese límite lo hayan sido consumados o intentados. Es cierto que la ley puede establecer otra cosa, pero no resulta correcto contrariar el principio general por vía interpretativa, cuando el texto de la ley permite otra interpretación acorde con tal principio. En este sentido se manifiesta al Ministerio Fiscal en su informe, al considerar inadecuada la equiparación del delito intentado y del consumado a los efectos examinados. En segundo lugar, se ha valorado que, aunque en otros casos, como ocurre con la prescripción, se empleen términos similares, en realidad se hace referencia a penas imponibles al regular el tiempo máximo por el que un delito puede ser perseguido en caso de paralización del procedimiento, mientras que en el artículo 76 se está tomando como referencia, en todo caso, penas ya impuestas por infracciones concretas, ya identificadas en todos sus aspectos, entre ellos los relativos a si, en el caso, se trata de consumación o de delito intentado, por resoluciones judiciales firmes. En tercer lugar, aunque el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre este aspecto en particular, sí lo ha hecho en una cuestión similar, en la que la referencia legal para establecer los límites, también se realiza mediante una mención a la pena que corresponda al delito. En la STC 9/1994 , se interpreta la referencia de la LECrim a "...causa por delito al que corresponda pena de..." al establecer los límites máximos de la prisión provisional, resolviendo que ha de atenderse a la pena correspondiente al delito frustrado cuando la imputación sea por una conducta así calificable, puesto que "... el delito cuya comisión se le imputa no es el que se describe y sanciona en el artículo 407 del Código Penal con la pena de reclusión menor, pues, para que pueda entenderse realizado dicho tipo penal, es imprescindible que la conducta dolosamente dirigida a producir la muerte de una persona venga acompañada de la producción efectiva del resultado perseguido, lo que obviamente no ha sucedido en el caso de autos. El delito que, por consiguiente, ha de tomarse como punto de partida no es otro que el de homicidio frustrado, cuyo tipo de lo injusto aparece construido, debido a lógicas razones de economía legislativa, por la conjunción de los arts. 3 , 51 y 407 del Código Penal ... ". Es claro que el supuesto no es idéntico al aquí examinado, pero el criterio empleado entonces, y ahora en esta sentencia, es el que vincula el límite legal con la conducta efectivamente imputada o ejecutada. En cuarto lugar, ha de valorarse que los límites máximos de cumplimiento superiores a veinte años son contemplados en el artículo 76 del Código Penal como supuestos excepcionales. Y, en quinto lugar, que la determinación de los límites máximos de cumplimiento se ha de efectuar en la fase de ejecución, en la que no deben perderse de vista los fines propios de la pena privativa de libertad, que no pueden desconocer la reinserción del delincuente.

3. En el caso, como se ha dicho, el recurrente ha sido condenado en sentencia de 11 de mayo de 2002 , entre otros delitos de menor gravedad, por un delito de asesinato terrorista en grado de tentativa a la pena de quince años y por un delito de estragos a la pena quince años. El delito de estragos tiene señalada una pena comprendida entre quince y veinte años, por lo que sería de aplicación el artículo 76.1.a), (redacción anterior a la reforma operada por la LO 7/2003 ) según el cual el límite máximo de cumplimiento será de veinticinco años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años. Este límite, en el caso, no vendría alterado por la condena como autor de un delito intentado de asesinato terrorista, cuya pena vendría comprendida entre 10 años y 19 años, once meses y veintinueve días. Concretamente, no sería de aplicación el límite de treinta años previsto en el artículo 76.1.b), pues ninguna de las penas correspondientes a los delitos por los que ha sido condenado es superior a veinte años.

   En consecuencia, se estiman los motivos del recurso y se fija el límite máximo de cumplimiento efectivo de las penas acumuladas en veinticinco años de prisión.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Cirilo , contra auto dictado por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª, con fecha 2 de Abril de dos mil doce , en ejecutoria número 53/2.002, seguida contra el referido penado, acordando desestimar recurso de súplica contra la providencia de fecha 30 de Noviembre de 2011, en la que se ratificaba el establecimiento del límite de 30 años de prisión como máximo de cumplimiento de condena para Cirilo ; casando y anulando las resoluciones impugnadas.

   Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a tres de Enero de dos mil trece.

   El Juzgado Central de Instrucción número Tres de Madrid incoó el sumario bajo el número 10/1998, por delitos de terrorismo y otros, contra Cirilo , nacido en Bilbao (Vizcaya) el NUM000 de 1967, hijo de Juan María y de María de los Angeles, con DNI número NUM001 y otros dieciséis más; y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 3ª, Rollo de Sala 50/98), que con fecha once de mayo de dos mil dos, dictó Sentencia condenando al acusado Cirilo por 1. Integración en organización terrorista, de los artículos 515 y 516-2º del C. Penal , a la pena de nueve años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 2. Asesinato terrorista en grado de tentativa, previsto en los artículos 16 , 62 , 128 y 562.1 del C. Penal , referidos al intento de asesinato de Jose Antonio a la pena de quince años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; 3. Conspiración para el asesinato previsto en el artículo 579 del C. Penal , referido a la pretensión de asesinar cuantos guardias civiles fuera posible del acuartelamiento de Algorta, en grado de tentativa, a la pena de quince años de prisión; 4. Estragos en grado de tentativa, (colocación de una bomba en Neguri), delito previsto en el art. 571 del C. Penal , en relación con el artículo 346, 16 y 62 (tentativa), con la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; 5. Estragos en grado de tentativa (bomba en Gámiz-Fica), a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 6. Estragos (bomba en Arminza) a la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; 7. Estragos en grado de tentativa (bomba en Guecho), a la pena de nueve años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo; 8. Robo continuado de vehículos, previsto en ela artículo 574 en relación con los artículos 237 , 240 , 244.1 y 74, todos ellos del C. Penal de 1995 , a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 9. Falsificación continuada en documento oficial (D. N.I.), previsto en los artículos 574, en relación con el artículo 74 y los artículos 390 núm. 1 y 2 y 392 del C. Penal , a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros; 10. Falsificación continuada en documento oficial (placas de matrícula), previsto en los artículos 574, en relación con los artículos 74, 390.1 y 2 y 392, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros; 11. Tenencia ilícita de armas, prevista en los artículos 574 en relación con el artículo 564, 1 y 2º (pistolas FN Browning y CSK), a la pena de tres años de prisión; y 12. Depósito de armas de guerra y tenencia de aparatos explosivos, previsto en el artículo 573 del C. Peal, en relación con los arts.567 y 568 (subfusil Maz 49 artefactos explosivos ocupados en el piso de la c/ DIRECCION000 , NUM002 de Guernika), a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo durante el mismo tiempo.- Posteriormente, con fecha uno de julio de 2002 se dicta auto por la referida Sección 3ª en ejecutoria número 53/02, en el que se acuerda fijar el máximo de cumplimiento de las penas impuestas al penado Cirilo en la Sentencia anteriormente mencionada que no podrá rebasar los treinta años de privación de libertad.- La Audiencia Nacional, en la ejecutoria 53/02, dictó providencia de fecha 30 de Noviembre de 2011, y auto de 2 de Abril de 2.012 , acordando el último de ellos desestimar el recurso de súplica interpuesto contra el referido auto de 1 de julio de 2002.- Resoluciones de fecha 30 de Noviembre de 2011 y de 2 de Abril de 2012 que fueron recurridas en casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del penado; resoluciones que han sido CASADAS Y ANULADAS, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.