STS, 19 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Diciembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alvaro Hernando de Larramendi Samaniego, en nombre y representación de BANCO PASTOR, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), de fecha 29 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de suplicación nº 1129/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, dictada el 17 de diciembre de 2010 , en los autos de juicio nº 697/10 y acumulados, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª Ariadna , Dª Covadonga y Dª Frida contra Residencia Las Dunas SL, Las Dunas Garden SL, Las Dunas Palace SA, Las Dunas Park Managements SL, D. Fabio , Administración Concursal de Las Dunas Palace SA, Fogasa y Banco Pastor SA, sobre Despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido Las Dunas Palace S.A. representada por la Letrada Doña María del Mar Jiménez Tejada.

Dª Ariadna , Dª Covadonga y Dª Frida representadas por la Procuradora Dª Sara Leonis Parra.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de diciembre de 2010, el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando las demandas formuladas por Dª Ariadna , Dª Covadonga y Dª Frida contra Las Dunas Palace S.A. y Banco Pastor S.A. debo declarar y declaro la nulidad del despido de las actoras. Condenando al Banco Pastor a la inmediata readmisión de las actoras en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 70,09 euros diarios respecto de Dª Ariadna , Dª Covadonga 48,29 euros y de Dª Frida 48,60 euros a partir del 1.06.010. Absolviendo a Las Dunas Palace S.A. de las peticiones de la parte actora. Se tiene por desistidas a las actoras de las demandas formuladas contra Residencia Las Dunas S.A., Las Dunas Gardens S.L. Las Dunas Park Managements S.L, Fabio .".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- Las actoras, mayores de edad han venido prestando servicios en el hotel "Las Dunas" sito en Estepona con la siguiente antigüedad categoría y salario mensual incluidas prorrata de pagas extra: Dª Ariadna , desde el 19.12.03, sous chef, 2.102,92 E; Dª Covadonga , con N.I.E. NUM000 , desde el 2.05.06, operaria de repostería, 1448,82 E; Dª Frida , con NIE NUM001 , desde el 7.06.08, ayudante de cocina, 1457,98 E; 2.- Dª Covadonga inició su relación laboral el día 2.05.06 en virtud de un contrato de duración determinada y con fecha 29.09.06 fue convertido en un contrato indefinido de carácter fijo discontinuo, habiendo prestado servicios en los siguientes periodos: 2.05.06 al 22.01.07, del 28.01.07 al 22.10.07 del 1.11.07 al 11.02.08, del 3.03.08 al 19.01.09 y del 2.02.09 al 11.09.09; 3.- Dª Frida ha prestado servicios como trabajadora fija discontinúa en los siguientes períodos: del 7.06.08 al 13.01.09, del 1.04.09 al 11.09.09; 4.- Las actoras estaban dadas de alta en seguridad social con Las Dunas Palace S.A. con una jornada ordinaria; 5.- Que el día 14.09.09 se llegó a un acuerdo en el SERCLA entre la empresa y el comité por el cual entre otros extremos, se acordó el abono de los salarios pendientes de toda la plantilla en los términos que señala, la elaboración de un ERE temporal por un periodo de cuatro meses, los trabajadores fijos estarían de vacaciones hasta la aprobación del expediente y una vez agotadas pasarán a estar en situación de licencia retribuida, causando baja los trabajadores fijos discontinuos por terminación de periodo de actividad con fecha 11.09.09; 6.- Dª Covadonga y Dª Frida causaron baja el 11.09.09 por terminación de periodo de actividad; 7.- Que por Resolución del Delegado Provincial de la Consejería de Empleo de fecha 23.10.09 se autorizó a la empresa a la suspensión de la relación laboral que le une con cincuenta trabajadores desde el 23.10.09 al 20.02.010 y se homologó el acuerdo suscrito entre empresa y trabajadores de 8.10.09. Por Resolución del citado Delegado de fecha 19.02.010 se autorizó a la empresa Las Dunas Palace S.A a la suspensión de la relación laboral desde el 21.02.010 al 31.05.010 de cincuenta trabajadores entre los que se encontraba Dª Ariadna ; 8.- Que por escritura pública de fecha 13.01.04 las entidades Residencial Las Dunas S.A y Las Dunas Gardens S.L concertaron con el Banco Pastor un contrato de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas fincas registrales entre ellas la nº NUM002 , NUM003 y NUM004 del registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, que forman parte del complejo inmobiliario conocido como " DIRECCION000 ", por importe de treinta y ocho millones de euros, el préstamo se destina a "reforma" del complejo hotelero "Las Dunas", la tasación se realizó sobre el Hotel 5 estrellas GL denominado "Las Dunas" situado en la carretera de Cádiz km. 163,50 en Estepona; 9.- Que por auto de fecha 6.10.09 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Estepona , se adjudicó al Banco Pastor las siguientes fincas: ."

1) URBANA: Porción de terreno, sito en el término municipal de Estepona, partido de la Boladilla, de superficie trece mil ciento veinte metros con sesenta y cinco decímetros cuadrados, que linda: Norte, en una línea quebrada de tres trazos y longitudes, de 30, 30, 66 45 metros lineales, con finca propiedad de Residencia La Voladilla SA; Oeste, con don Marcelino o sus sucesores, en línea de 92,50 metros; Sur, en línea de 93,30 metros con la zona marítimo terrestre; y Este, en línea de 140.40 metros mediante la mitad de un camino o carril de cinco metros de anchura, con parcela propiedad de don Romualdo y otros sus sucesores. El referido camino que le sirve de lindero por el lado Este, es propiedad de este fin ca y de la parcela que linda por dicho veinte, por haber construido los propietarios de ambas fincas a su construcción por mitad, dejando de cada una de ellas y en su parte divisoria, dos metros y medio de terreno, suponiendo una superficie de dicha mitad de camino de trescientos cincuenta y un metros cuadrados, que está incluida en la antes citada. Sobre dicha parcela se halla construido un EDIFICIO destinado a HOTEL DE GRAN LUJO, que consta de planta sótano segundo, que tiene una superficie construida de quinientos nueve metros ochenta y seis decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente una cocina grill, con bar, comedor y economato, la maquinaria de los climatizadores y aljibes, diversos aseos, cabinas telefónicas, y un guardarropa, y un almacén de muebles de jardín y diversos accesos y comunicaciones, planta sótano primero que tiene una superficie construida de dos mil seiscientos noventa metros y nueve decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente diecisiete habitaciones dobles para huéspedes, la maquinaria del ascensor, una sala de máquinas, almacén de ropa, taller, lavandería, botiquín, cocina, aseos y vestuarios de personal, bodega, un coffe-shop, un bar, un restaurante del beach, un restaurante para banquetes, diversos compartimentos para el servicio del hotel así como varios accesos y comunicaciones, planta baja, que tiene una superficie construida de dos mil ochocientos setenta y tres metros sesenta y nueve decímetros cuadrados, en la que radica sustancialmente veintiocho habitaciones dobles para huéspedes, hall, recepción, conserjería, secretariado, un bar, peluquería de señoras y diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones; planta primera, que tiene una superficie construida de mil ochocientos setenta y ocho metros cincuenta y seis decímetros cuadrados en la que radican sustancialmente veinticinco habitaciones dobles para huéspedes y local para oficina, así como otros diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones; y planta segunda, que tiene una superficie construida de ochocientos cuarenta y un metros veintiocho decímetros cuadrados, en la que radican sustancialmente nueve habitaciones dobles para huéspedes, así como diversos compartimentos para el servicio del hotel, así como varios accesos y comunicaciones. En Junta, el hotel tiene setenta y nueve habitaciones dobles para huéspedes y un total superficie construida de ocho mil setecientos noventa y cuatro metros veintiocho decímetros cuadrados, para el montacargas y varias escaleras. Todo ello enclavado dentro de la finca que lo circunda, en el terreno en el cual existe una piscina para el servicio del hotel y a zona de esparcimiento y jardín. Inscripción: inscrita en el Registro de la Propiedad número Dos de Estepona finca registral número NUM002 , Folio NUM005 , Libro NUM006 , Tomo NUM007 .

2) URBANA: NUMERO TREINTA Y CINCO. Local destinado a aparcamientos en la planta de sótano del edificio denominado LAS SUITES DE LAS DUEÑAS, en termino de Estepona, partido de La Boladilla. Es diáfano y comprende ochenta y cinco plazas de aparcamiento abiertas, grafiadas y en el suelo y señaladas con los números 1 al 85, ambos inclusivo. Tiene una superficie total de dos mil trescientos cuarenta metros cuadrados, de los que novecientos cincuenta y seis metros veinticinco decímetros cuadrados corresponden a las plazas de aparcamientos propiamente dichas y el resto a zona de maniobra y circulación, en la que también existe acceso peatonal; también se comunica con el Hotel Las Dueñas. Linda. Norte, Este y Oeste, con subsuelo del resto de la parcela y al Sur, con sótanos del edificio destinados a los trasteros anexos a los apartamentos en los accesos 1 al 6, ambos inclusive. CUOTA 12.000 por ciento. Inscrita en el Registro de la Propiedad Número Dos de Estepona, al folio NUM008 , Libro NUM009 , tomo NUM010 , finca número NUM003 .

3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO, DEPENDENCIA que forma parte del Complejo Inmobiliario, conocido con el nombre de " DIRECCION000 ", sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA" (Área de reparto SU-CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos, comunicados entre sí, justo sobre pasante y el otro bajo ella, o en otros términos de planta baja y planta sótano. La planta baja o cuerpo sobre rasante está ubicada en el sector Noreste de la parcela, junto a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas. SUPERFICIES: A.- En planta baja: trescientos cincuenta y ocho metros, cientosiete decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y otro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. B.- en planta sótano Norte Noroeste, subsuelo de la parcela y rampa. La orienta. De acceso a la planta sótano; sur, trastero número setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa numero siete y terrenos del HOTEL "LAS DUNAS"; este, subsuelo de la parcela en el límite de la misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y oeste suroeste, de noroeste a sureste, zona peatonal común trastero número quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio inglés), zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos, a la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento Norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra y una cuarta, situada en su ciento este en las proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento Sur. Esta última entrada está comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual, en superficie, enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados. Tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. Folio NUM008 , libro NUM009 , tomo NUM010 , finca número NUM003 .

3) URBANA: NUMERO CIENTO SETENTA Y UNO. DEPENDENCIA que forma parte del complejo inmobiliario, conocido con el nombre de " DIRECCION000 ", sito en los partidos de la Boladilla, Arroyo de las Cañas y Guadalailla, UEN-C2 denominada "PLAYABELLA" (Área de reparto SU-CI Velenin), al sur de la cn 340 Cádiz Málaga, término municipal de Estepona. Consta de dos cuerpos comunicados entre si, uno, sobre pasante y el otro bajo ella, o, en otros términos, de planta baja y planta sótano, la planta baja o cuerpo sobre rasante está ubicada en el sector Noreste de la parcela, junta a las casas señaladas con los números cinco y seis. La planta sótano o cuerpo bajo rasante, se sitúa en el subsuelo de las dos casas referidas. SUPERFICIES: A.- en planta baja, trescientos cincuenta y ocho metros, veintisiete decímetros cuadrados construido, de los que trescientos veintitrés metros, cuarenta y dos decímetros cuadrados corresponden a superficie cerrada y los treinta y cuatro metros, ochenta y cinco metros cuadrados restantes, a porche. D.- en planta sótano norte noroeste, subsuelo de la parcela y rampa, la oriental, de acceso a las planta sótano, sur, trastero número setecientos cinco, en la misma planta subsuelo de la casa numero siete y terrenos del HOTEL LAS DUNAS; este, subsuelo de la parcela en el límite de las misma con los terrenos del referido HOTEL LAS DUNAS y Oeste suroeste. De noroeste a sureste, zona peatonal común trastero número quinientos diez en la misma planta subsuelo de la casa número cinco, zona trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos uno, en la misma planta subsuelo de la casa número seis, zona ajardinada común (patio inglés), pieza en el subsuelo de la casa número seis que aloja diversos cuartos para servicios y la escalera de acceso de dicha casa a la planta sótano, zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos tres en la misma planta subsuelo de la dicha casa seis, zona ajardinada común (patio inglés) zona de trastero de la plaza de aparcamiento trastero número seiscientos cuatro, en la misma planta subsuelo de la referida casa número seis y tramo de la zona de rodadura y maniobra, que une el subsuelo de la casa número seis y el de la casa número siete. Y en todos sus puntos cardinales, salvo lógicamente en sus entradas o accesos, muro por medio. Accesos. A la planta baja se accede directamente, desde terreno sobrante de edificación elemento común, por su viento norte. Esta entrada dispone del correspondiente porche. En planta sótano tiene cuatro entradas, tres desde la zona de rodadura y maniobra de una cuarta, situada en su viento este en las proximidades del punto donde este viento confluye, haciendo vértice, con su viento sur. Esta última entrada está comunicada con el exterior a través de la correspondiente escalera, la cual en superficie enlaza con un pasaje, que conecta esta dependencia con el HOTEL LAS DUNAS. En cuanto a carácter, el presente acceso, que incluidas escalera y calzada ocupa una superficie de ciento trece metros, sesenta y dos decímetros cuadrados, tendrá a todos los efectos la consideración de elemento privativo de la dependencia que nos ocupa y en esta línea le que asignado como anejo, con la lógica contrapartida de satisfacer los gastos que origine la conservación, reparaciones y mantenimiento del mismo. DESTINO PREVISTO. Hay proyectado destinar el presente elemento independiente a recepción del complejo, en su planta baja y a centro de conferencias y dos centros de belleza, en su planta sótano, amén de a otras salas auxiliares, cuartos técnicos y a las preceptivas y necesarias zonas de paso y tránsito. CUOTA: Seiscientas seis mil milésimas de un entero por ciento, Sujeta a la propiedad horizontal de la finca registral número NUM011 obrante al folio NUM012 del libro NUM013 de Estepona. Inscrita en el registro de la propiedad número Dos de Estepona, folio NUM014 , libro NUM015 , tomo NUM016 , finca registral NUM004 ; 10.- Con fecha 10 de marzo de 2010 se procede por orden del Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Estepona a la toma de posesión, estando presentes miembros del comité de empresa; 11.- Que por el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Estepona se decretó a instancia de Corporación Financiera Iberoamericana S.L juicio cambiario 387/09 el embargo de bienes muebles ajuar y enseres de Residencia Las Dunas S.L, sito en el hotel las Dunas, la diligencia de embargo tuvo lugar el día 14.09.09 y por decreto de fecha 20.07.010 se adjudicó a la citada entidad los lotes nº 1, 2 y 4 constituidos por decoración del conjunto en el cual se incluyen dos pianos, lámparas, muebles ornamentales esculturas y otros, vehículos, valorando la limusina y dos vehículos de golf, el mobiliario, ajuares de las distintas habitaciones, así como sillas, mesas y ajuares de los restaurantes y zonas de usos comunes, el lote nº 3 constituido entre otros por motores, mobiliario de cocina, cámaras frigoríficas y generadores entre otros, no ha sido objeto de adjudicación. El depositario de dichos bienes acudió a la toma de posesión del Banco quedando los bienes en las instalaciones; 12.- Que con fecha 10.03.010 Banco Pastor suscribió un contrato de arrendamiento de servicio de seguridad del complejo hotelero "Las Dunas"; 13.- El 24 de septiembre de 2010, Banco Pastor, S.A., solicitó al Juzgado de Primera Instancia número tres de Estepona, que se requiriese a Corporación Financiera Iberoamericana, S.L., como adjudicataria de tales bienes muebles, para que procediese a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad así como para que se le abonase la cantidad de 142.250,04 euros en concepto de gastos de vigilancia y seguridad de dichos bienes muebles; 14.- Las Dunas Palace S.A fue declarada en concurso por auto de fecha 15 de julio de 2010, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esa ciudad; 15.- Que Las Dunas Palace S.A mediante carta de fecha 31.05.010 notificada con posterioridad comunica a Dª Ariadna y a Dª Frida "la decisión de esta empresa de despedirle con fecha 31.05.010 en base a los siguientes hechos: Primero Que se ha extinguido el contrato de explotación que unía a la mercantil Las Dunas Palace S.A donde Vd tiene su contrato de trabajo y el anterior propietario del Hotel Las Dunas, debido a la ejecución hipotecaria del Banco Pastor sobre el mencionado hotel. Segundo. Que como consecuencia de esta ejecución hipotecaria, es el Banco Pastor el nuevo propietario y explotador del Hotel Las Dunas donde Vd presta sus servicios ya que en la actualidad el Banco Pastor realiza las labores de limpieza, mantenimiento y vigilancia de las instalaciones del hotel para su posterior explotación. Por este motivo, la empresa se ve en la obligación de rescindir su contrato por despido, reconociendo la improcedencia del mismo con fecha 31 de mayo de 2010"; 16.- Que el día 29.06.010 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demandas formuladas el 14.06.010 con el resultado de celebrada sin avenencia; 17.- Que las demandas se presentaron el día 12.07.010.".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el BANCO PASTOR S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 29 de septiembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Banco Pastor S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga con fecha 30 de diciembre de 2.010 en autos sobre despido y extinción del contrato de trabajo seguidos a instancias de Ariadna , Covadonga y Ariadna contra RESIDENCIA LAS DUNAS SL, LAS DUNAS GARDEN SL, LAS DUNAS PALACE SA, LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS SL, D. Fabio , ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LAS DUNAS PALACE S.A., FOGASA y BANCO PASTOR SA, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de señalar que el abono de salarios de tramitación a las actoras debe limitarse a los periodos de tiempo correspondientes a la campaña o temporada estival, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Una vez firme esta sentencia procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la devolución parcial del importe de la condena consignado en la parte que ya no forme parte de la misma.".

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), el 29 de septiembre de 2011 , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 23 de noviembre de 2004 (rcud. 6432/03 ) para el primer motivo del recurso; y la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha, en fecha 19 de mayo de 2006 (rec. suplicación 274/06) para el segundo motivo del recurso.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 13 de diciembre de 2012, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora versa sobre las condiciones legales exigidas para la sucesión de empresa, y consiguiente subrogación en la posición de empleador o empresario en las relaciones de trabajo, en los supuestos de adquisición mediante venta judicial de los bienes de una organización empresarial. Como se verá más adelante, se trata de un tema jurídico que ya ha sido abordado y resuelto por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en diversas resoluciones, entre ellas en la sentencia aportada para comparación para el segundo motivo en este procedimiento casacional.

  1. - El precepto legal que regula más directamente la materia es el art. 51.11 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción anterior a la actualmente en vigor (contenida en la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Dicha redacción anterior, que se remonta a la Ley 8/1980 y que se mantuvo en el texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1995, es aplicable al caso por razones de derecho transitorio, dada la fecha de la demanda origen y de la adjudicación controvertida. La referida versión del art. 55.11 ET dice así: "En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el artículo 44 de esta Ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial".

  2. - Lo " dispuesto en el artículo 44 de esta Ley " al que remite el art. 55.11 ET aplicable al caso es, en lo esencial, que 1) " el cambio de titularidad no extinguirá por sí mismo la relación laboral" y 2) " el nuevo empresario " queda "subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior". En el caso de la venta judicial, " nuevo empresario " sería, supuesto que se cumplan los requisitos fijados en el citado art. 51.11 ET , el adquirente beneficiario de la adjudicación; y empresario " anterior " el titular precedente de los bienes embargados y vendidos. Si bien se mira, los requisitos fijados en el art. 51.11 ET (redacción anterior a Ley 3/2012) están expresados en términos genéricos, cuya concreción exige una consideración atenta de las circunstancias de cada caso. En efecto, el objeto de la venta judicial ha de ser una " empresa " o " parte " de una empresa; conceptos, este último sobre todo (" parte " de una empresa) pero también el primero (" empresa "), que pueden ocasionar problemas de interpretación y aplicación de cierta envergadura. Por otra parte, lo " vendido " (es decir, los bienes de la empresa total o parcialmente adjudicados) ha de comprender " los elementos necesarios " y " suficientes " para " continuar la actividad empresarial "; valoración de suficiencia para el desarrollo de la actividad productiva que sólo se puede realizar completamente a la vista de la entidad y de la combinación de los bienes transmitidos. Además, tales elementos o bienes de producción han de permitir " por sí mismos " la continuidad de la marcha de la empresa, idea de continuidad también ocasionada a interpretaciones distintas, en cuanto que puede ser exigida con más o menos rigor o con más o menos flexibilidad en la apreciación del tracto directo en la actividad empresarial entre el empresario anterior y el adquirente de los bienes productivos.

SEGUNDO

1.- La sentencia impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 29 de septiembre de 2011 (rec. 1129/2011 ), manteniendo la declaración de nulidad del despido y la desestimación de la demanda sobre extinción de la relación laboral a instancia de los trabajadores por retrasos en el abono de los salarios, condena al Banco Pastor a las consecuencias del despido, al entender que se ha producido una sucesión empresarial derivada de la adjudicación del inmueble en que radica el hotel donde trabajaban, si bien limita el abono de los salarios de tramitación a los periodos de la campaña estival dada su condición de fijos discontinuos.

  1. - Los trabajadores han venido prestando sus servicios en el Hotel Las Dunas, sito en Estepona. A su vez Las Dunas Palace SA (integrante de un grupo de empresas), es la explotadora del hotel Las Dunas Beach Hotel y Spa. El 13-01-04 se firmó escritura de préstamo hipotecario por Residencia Las Dunas SL y Las Dunas Gardens SL, a favor del Banco Pastor. La hipoteca recayó 37 fincas registrales, entre las que se encuentra la finca NUM002 en la cual se levantó el Hotel Las Dunas Palace. Por Auto de 06-10-09 , dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria, se adjudicó dicha finca al Banco Pastor, y el 10-03-10, tras la práctica de una diligencia de lanzamiento se entregó la posesión. En procedimiento cambiario promovido por otra Entidad el 14- 09-09, se acordó el embargo de los bienes muebles del hotel, entre ellos elementos de decoración (pianos, lámparas, muebles, esculturas), vehículos, motores y ajuar de las habitaciones, de los restaurantes y de las zonas comunes. Mediante resoluciones de 23-10-09 y 19-02-10 se autorizó la suspensión de la relación laboral de 50 trabajadores hasta el 31-05-10, manteniendo la vigencia de 16 contratos, correspondientes a trabajadores de servicios mínimos de mantenimiento de las instalaciones, entre los que se encontraban los actores. Por resolución de 23-03-10 se autorizó la suspensión de la relación laboral de estos 16 trabajadores hasta el 31-05-10.

  2. - En lo que ahora interesa, la Sala de suplicación, siguiendo el criterio sentado en resolución previa en un caso idéntico, considera que se ha producido una sucesión empresarial como consecuencia de la ejecución hipotecaria instada por el Banco Pastor, basándose en que lo que realmente se garantizó fue la explotación hotelera, lo que deduce del contenido de la inscripción registral y de la diligencia de embargo, del hecho de que el inmueble adjudicado era susceptible de ser explotado de manera inmediata al contar con la infraestructura necesaria para ello, y de que los bienes muebles embargados a instancias de un tercer acreedor nunca llegaron a salir del hotel y el adjudicatario pudo hacer valer su derecho sobre los bienes a los que se extendió la garantía hipotecaria en la cláusula décima del contrato de préstamo. Añade que el Banco Pastor pasó a explotar el Hotel y por ello continuó la misma actividad en el mismo centro de trabajo, con los mismos elementos patrimoniales e instalaciones necesarios para el desarrollo de la actividad. Por último, señala que la anterior conclusión no queda desvirtuada por las circunstancias de que el suministro eléctrico hubiese sido cortado y de que la mayoría de los contratos laborales estuvieran suspendidos en virtud de ERE, pues no se autorizó su extinción sino la suspensión.

TERCERO

1.- Contra la referida sentencia el Banco Pastor recurre en casación para la unificación de doctrina, planteando dos motivos, el primero sosteniendo la falta de acción de los actores por su condición de fijos discontinuos y el segundo en disconformidad con la sucesión empresarial apreciada en la instancia y en suplicación.

Para el primer motivo se designa como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 19 de mayo de 2006 . En los hechos probados consta que la actora vino prestando servicios para un Ayuntamiento con categoría profesional de monitor deportivo, mediante dos contratos de obra y servicio determinado, a tiempo parcial, el último con una duración del 1 de octubre de 2003 al 31 de mayo de 2005. La actividad física para la tercera edad era habitual en el Ayuntamiento, fijándose su comienzo para la temporada 2005/2006 el 4 de octubre. El 10 de octubre de 2005 el Ayuntamiento acordó aprobar las bases de un concurso-oposición para seleccionar un monitor de deportes para mayores y discapacitados. Cuando la actora interpuso reclamación previa por no haber sido llamada, se le contestó que dicho organismo había optado por ampliar el servicio para los discapacitados y era conveniente incrementar el nivel de formación. La sentencia declara la falta de acción de la trabajadora para accionar por despido tras desestimar las modificaciones fácticas instadas por ésta y afirmar que su decisión se circunscribe exclusivamente a los hechos declarados probados. Como en el hecho segundo consta que la actividad física para las tercera edad no había comenzado cuando se dicta la sentencia de instancia, se resuelve que no se ha producido despido alguno y la demandante carece de acción.

  1. - Respecto a dicho primer motivo, la contradicción es inexistente porque -como queda dicho- en el supuesto que se propone como término de comparación la actividad que conformaba el objeto del contrato no había comenzado, ni al interponerse la reclamación previa ni al dictarse la sentencia de instancia y tampoco se acredita una conversación en la que -según la actora- el alcalde le comunicó que no volvería a prestar servicios. Esta es la situación en la que la sentencia de contraste confirma la falta de acción de la trabajadora demandante, por completo distinta a la del caso de autos con los contratos de los actores suspendidos en virtud de un ERE y discutiéndose la existencia o no de una subrogación empresarial.

CUARTO

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el segundo motivo del recurso, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

Para dicho segundo motivo designa como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 (rcud. 6432/03 ). Dicha resolución estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de la Sociedad Luzano Inversiones SL contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de suplicación número 377/03, revocando la resolución impugnada en cuanto condenaba a la empresa recurrente a la readmisión de los demandantes, desestimando la demanda de despido formulada por los trabajadores demandantes en relación exclusiva con su pretensión de condena de dicha empresa. Consta en dicha sentencia que los actores han prestado servicios para la empresa Comeztier SA, desde el 1-9-96 D. Teodulfo y desde el 18-11-97 D. Juan Carlos . El 31-10-90 el Banco Español de Crédito otorgó escritura de préstamo hipotecario a favor de la empresa Comeztier SA, constituyéndose hipoteca sobre la finca 205, descrita en esencia, como edificio de una sola planta destinado a fábrica de productos dietéticos y alimenticios, donde dicen la costa en el pago de Taco y finca 203081, que se describe como edificio de hormigón de dos plantas, la parte baja destinada a local comercial y la parte alta a oficinas. En la estipulación novena de la escritura de constitución de la hipoteca se señalaba "la hipoteca constituida se extenderá a los objetos muebles, frutos y rentas expresadas en el artículo 111 LH así como a cuanto se expresa en los artículos 109 y 110 de la LH y en el 215 del Reglamento y particularmente a todos aquellos respecto a los que la hipoteca se extienda a ellos". En el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de La Laguna se siguen autos de quiebra necesaria de Comertier SA. En procedimiento hipotecario, tramitado en el Juzgado nº 5 de La Laguna se celebró subasta de las citadas fincas el 20 de marzo de 2002, aprobándose el remate de la finca número 205 a favor de Luzaro Inversiones SL el 24 de junio de 2002, dictándose auto aprobando la cesión del remate sobre la finca 3081 a favor de Luzaro Inversiones el 25 de junio de 2002. El 19 de julio de 2002 el notario se constituye en el domicilio social de Comeztier en Cercado Chico en Taco, La Laguna, constando que se estaban realizando trabajos de producción y envasado de harinas, que había maquinaria en funcionamiento y que existían productos almacenados en el interior de la nave. El 29-7-02, por la comisión judicial se levanta acta de toma de posesión de la finca 205 a la adjudicataria Luzaro, constatándose que en la misma se encontraba maquinaria y materias primas propias de la actividad que se había venido ejerciendo por la entidad quebrada, así como de la finca 3081, encontrándose mesas, archivadores y dos ordenadores, procediéndose al cambio de cerraduras, dándose posesión a los adjudicatarios. El comisario de la quiebra manifestó que solicitaba día y hora para la retirada de maquinaria y mercancías, manifestando el adjudicatario que no había inconveniente alguno en cuanto a las existencias y maquinas, solicitando al Consistorio que a la mayor brevedad comunicara el tiempo necesario para la retirada de dichos elementos y fechas en las cuales estimaba proceder a tal fin, comunicando la empresa adjudicataria que no se hacía responsable de los enseres durante el tiempo que procedía el comisario a su retirada. En septiembre de 2002 se presentó escrito por el adjudicatario y por resolución de 17 de septiembre de 2002 se requirió a la empresa quebrada para que en plazo de cinco días desalojara la maquinaria, con apercibimiento de que de no retirarla se tendrían los bienes por abandonados. El 10 de septiembre el comisario y el depositario de la quiebra solicitaron a la adjudicataria que facilitara al representante de UDICASA la retirada de la maquinaria. El 2-8-02 los actores recibieron carta de despido en la que la empresa hacia constar que les despedía como consecuencia de una resolución judicial por la que se adjudica el centro de trabajo donde prestan servicios a la empresa Luzaro Inversiones SL.

  1. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ya que en ambos supuestos se examina si existe sucesión de empresa cuando una entidad adquiere el inmueble en el que se desarrolla la actividad empresarial -en la recurrida a través de ejecución hipotecaria y en la de contraste mediante la cesión del remate por parte del adjudicatario del bien hipotecado-, habiendo constituido hipoteca sobre dicho inmueble -actividad hotelera en la sentencia recurrida; actividad harinera en la de contraste- en el que prestaban servicios los trabajadores, habiendo sido declarado en concurso la empleadora en la sentencia recurrida y en quiebra en la de contraste. En ambos supuestos la titularidad del inmueble pasó al adjudicatario de la subasta, en tanto los bienes muebles, enseres y maquinaria no pasaron a ser propiedad de dichos adjudicatarios. En la recurrida los bienes muebles habían sido embargados y una parte importante de ellos adjudicada a un tercero, habiendo solicitado el acreedor hipotecario al Juzgado que se requiriera a dicho adjudicatario para que procediera a la inmediata retirada de las instalaciones de su propiedad. En la sentencia de contraste el Juzgado, ante el escrito presentado por la adjudicataria de la finca, requirió a la empresa quebrada para que en el plazo de cinco días desalojara la maquinaria, habiendo solicitado el comisario y el depositario de la quiebra a la adjudicataria que facilitara al representante de UDICASA la retirada de la maquinaria. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que hay sucesión de empresa, la de contraste no aprecia la existencia de sucesión. Es irrelevante, a efectos de la contradicción, contrariamente a lo que afirman los recurridos en el escrito de impugnación, que en la sentencia recurrida conste que la hipoteca "se extienda a cuanto se comprende en los artículos 109 , 110 y 111 de la Ley Hipotecaria y el artículo 215 del Reglamento Hipotecario , e incluso aquellos para los que se exige pacto expreso" (estipulación décima de la escritura de constitución de la hipoteca) -hecho probado octavo- y que en la de contraste conste que "La hipoteca constituida se extenderá a los objetos muebles, frutos y rentas expresadas en el artículo 111 de la LH y en el 215 del Reglamento y particularmente a todos aquellos respecto a los que la hipoteca se extienda a ellos (estipulación novena de la escritura de constitución de la hipoteca) -hecho probado tercero-, pues el contenido de ambas estipulaciones es similar. En efecto, el examen de los citados preceptos revela que en ambos supuestos la hipoteca se extiende a "los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotación, o bien para el servicio de alguna industria" ( artículo 111.1 LH ). Lo relevante es que en ambos supuestos únicamente se adjudica el inmueble, constando tal dato en la sentencia recurrida en el hecho probado decimosexto, párrafo añadido por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, al amparo del artículo 191 b) LPL : "No obstante lo anterior, la adjudicación decretada incluía únicamente las fincas y no los bienes muebles, maquinarias, ajuar ni enseres a los que se refiere la cláusula X de la escritura de contrato Hipotecario", por lo que tales bienes, en contra de lo que afirma el escrito de impugnación del recurso de la representación letrada de la parte actora, al ejecutar la hipoteca no pasaron a ser titularidad de la ejecutante -Banco Pastor-, sino que continuaban siendo propiedad del ejecutado, siendo irrelevante que permanecieran en el inmueble. En efecto, en el acto de toma de posesión del inmueble el depositario de los bienes muebles y administrador único de Corporación Financiera Iberoamericana SL hizo constar que no quería hacerse cargo de los bienes en este acto, prefiriendo mantenerlos en el hotel con el consentimiento de la parte ejecutante, adjudicándose dichos bienes a la mercantil Corporación Financiera Iberoamericana SL, mediante subasta, el 20-7-2010, procediendo el Banco Pastor SA a dirigir escrito al Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Estepona a fin de que se requiriera a la adjudicataria de tales bienes para que los retirara de las instalaciones del hotel (hecho probado vigésimo). En la sentencia de contraste también se adjudicó únicamente el inmueble - aunque también la hipoteca se extendía a los bienes enumerados en el artículo 111.1 LH - quedando los bienes muebles en el citado inmueble tras la toma de posesión, si bien el comisario de la quiebra manifestó que solicitaba día y hora para la retirada de maquinaria y mercancías, requiriendo el Juzgado a la empresa quebrada el 17 de septiembre de 2002 para que en el plazo de cinco días desalojara la maquinaria, solicitando el comisario y el depositario de la quiebra, el 10 de septiembre de 2002, al adjudicatario que facilitara la retirada de maquinaria al representante de Udicasa. En definitiva, tanto en la sentencia recurrida y como en la referencial consta que los bienes muebles permanecen en el inmueble con posterioridad a la adjudicación.

Cumplidos en relación al motivo examinado, los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

QUINTO

1. - Examinando pues, el único motivo respecto al que se aprecia contradicción, es decir el segundo, en el que al amparo del art. 222 de la LPL , en relación con el art. 205 e) del mismo texto legal , se denuncia la infracción de "los artículos 44 y 55.11 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia que lo complementa y, más concretamente, lo previsto en la sentencia propuesta de contraste, dictada por el Tribunal Supremo en fecha 23 de noviembre de 2004 ", la solución correcta de la cuestión controvertida es la contenida en la referida sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso del Banco Pastor debe ser estimado, siguiendo, en cuanto al fondo, la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en sus SSTS/IV 24-septiembre-2012 (rcud 3252/2011 ), 25-septiembre-2012 ( 3023/2011 ), 26- septiembre-2011 (rcud 4150/2011 ), 26-septiembre-2011 (rcud 3666/2011 ) y 6-noviembre-2011 (rcud 3669/2011 ), que asumimos por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad del recurso de casación unificadora, resumida en la más reciente de 14-noviembre-2012 (rcud. 3024/2011).

  1. - Como señala esta última, "[El razonamiento que conduce, en dichas sentencias, a la decisión adoptada puede exponerse en los siguientes pasos: 1) de acuerdo con la legislación comunitaria, seguida por la actual redacción del art. 44 ET (Ley 12/2001), el elemento característico de la sucesión de empresa es la transmisión "de una persona a otra" de "la titularidad de una empresa o centro de trabajo", entendiendo por tal "una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente" ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); 2) en el supuesto particular de la venta judicial, el art. 55.11 ET (redacción anterior a la Ley 3/2012) precisa que la venta judicial de bienes productivos exige, para ser considerada sucesión de empresa a efectos jurídico-laborales, la transmisión de un conjunto organizado de elementos materiales que sean suficientes "por sí mismos" para "seguir" con la "explotación empresarial" ( STS/IV 23-noviembre-2004 , citada); y 3) en el caso enjuiciado no cabe hablar en rigor de "continuidad" y de disponibilidad de la explotación empresarial puesto que, de un lado dicha explotación estaba interrumpida en el momento de la toma de posesión por parte del Banco Pastor del inmueble adquirido, y de otro lado los elementos materiales vendidos no bastaban por sí solos para la actividad empresarial de hostelería al no disponerse de los enseres atribuidos a la Corporación Financiera Iberoamericana mencionados en los antecedentes de hecho.

  2. - En suma, como señala el Ministerio Fiscal en su razonado informe, si determinados "bienes muebles del establecimiento pertenecían a un tercero, los trabajadores habían visto sus contratos suspendidos y el edificio carecía de energía eléctrica, es difícil pensar que el hotel se encontraba en situación de explotación", dotada de una organización empresarial operativa o en funcionamiento. A lo anterior hay que añadir un argumento que se apunta también en el dictamen del Ministerio Público: la adquisición en venta judicial de los bienes productivos se produce por hipótesis no por libre decisión de los sujetos implicados, sino "como consecuencia de un impago hipotecario". Así las cosas, no parece factible una interpretación laxa de los requisitos legales establecidos en el art. 51.11 ET , cuyo fundamento último es el principio de libertad de empresa reconocido en el art. 38 de la Constitución . La referencia a "la totalidad de la empresa o parte de la misma" como objeto de la adjudicación, así como los requisitos de "suficiencia" de los elementos transmitidos y de continuidad o tracto inmediato, sin interrupciones significativas, entre la actividad del empresario anterior y del nuevo responden a esta lógica de libre iniciativa empresarial, según la cual solo se puede obligar a una entidad adquirente de bienes en venta forzosa a dedicar los bienes adquiridos a la misma actividad productiva anterior cuando se trata de una empresa en funcionamiento cuya continuación no encuentra obstáculo alguno; inexigencia de continuación de actividad productiva que corresponde apreciar sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el objeto social de la empresa adquirente (finanzas) no es el mismo que el de la empresa anterior (hostelería)]".

  3. - Igual solución merece el supuesto ahora enjuiciado, sustancialmente idéntico, por razones de seguridad jurídica, en el que - como señala la sentencia de instancia y refiere el informe del Ministerio Fiscal-, no puede afirmarse que, como los bienes muebles no salieron del hotel o que bien pudieron ser repuestos por la adjudicataria pues su valor es ínfimo en relación a la cuantía del préstamo, pues ello es presuponer intenciones que no tiene por que asumir el recurrente, máxime cuando la actividad mercantil de la entidad financiera en nada tiene que ver con la actividad hotelera. La recurrente, se ha encontrado simplemente, con un bien inmueble como consecuencia de un impago hipotecario y no tiene la obligación de dedicarlo a la misma actividad que se desarrollaba con anterioridad, pues al no encontrarse éste en explotación, también pudiera la entidad bancaria dedicarlo a otros usos, como viviendas, oficinas o incluso enajenarlo como hotel para que un tercero procediese a su reapertura y explotación.

En el asunto examinado ha quedado acreditado que la entidad recurrente adquirió en subasta únicamente el inmueble en el que se desarrollaba la actividad hotelera, sin que le fueran adjudicados los bienes muebles que, tal como se ha hecho constar con anterioridad, en parte fueron adjudicados a un tercero. En consecuencia, como señala la STS de 26-septiembre-2012 (rcud. 3661/2011 ), "no se ha producido la transmisión de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad esencial o accesoria, sino que lo trasmitido han sido dos inmuebles (hecho probado decimosexto), por lo que no se ha producido la sucesión empresarial regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ya que no hay sustitución de una actividad empresarial por otra, pues no concurre el elemento esencial, ya que no se ha producido el cambio de titularidad de la empresa o centro de trabajo, sino que únicamente se ha producido el cambio de titularidad de un inmueble".

Igualmente, como queda dicho, cabe considerar que en el momento de la toma de posesión de los inmuebles por el Banco Pastor SA, el 10 de marzo de 2010, no existía plena actividad hotelera en el establecimiento ya que la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo dictó resolución el 23 de octubre de 2009 autorizando la suspensión de los contratos de cincuenta trabajadores hasta el 20 de febrero de 2010, dictando nueva resolución el 19 de febrero de 2010 autorizando la suspensión de los contratos de dichos trabajadores hasta el 31 de mayo de 2010, permaneciendo 16 trabajadores para atender el mantenimiento de las instalaciones y la escasa ocupación del hotel (hecho probado tercero). En la citada fecha de toma de posesión no existía suministro de energía eléctrica, lo que evidencia que la explotación hotelera no se encontraba en funcionamiento.

Y ello, no resulta contrario a lo regulado en el artículo 51.11 del Estatuto de los Trabajadores ya que, como razona la sentencia de contraste: "dicho precepto, referido a supuestos de venta judicial de bienes como en el caso presente se produjo, lo que hace es reiterar lo que el art. 44 ET dispone con carácter general, puesto que lo que en él se dice es cuando se produzca la venta judicial "de la totalidad de la empresa o de parte de la misma", sólo podía hablarse de sucesión de los efectos del citado art. 44 ET "cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial". Por lo tanto, si, como hemos señalado, no se puede hablar en este caso de venta de una empresa ni de una unidad productiva autónoma porque lo vendido no permite seguir con aquella explotación empresarial, tampoco el art. 51.11 ET puede servir para defender en el caso la existencia de sucesión."

SEXTO

Por todo lo razonado procede estimar el segundo motivo del recurso formulado por el Banco Pastor SA., al que ha de absolverse de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Si bien en aplicación de la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1999 (R. 3001/1998 ) y las que en ella se mencionan, que, a su vez, citan y aplican las tesis del Tribunal Constitucional en su sentencia 200/1987, de 16 de diciembre , y, para no incurrir en incongruencia omisiva, procedería condenar solidariamente al grupo de empresas codemandadas, pese a su absolución en instancia y en suplicación, a que soporte los efectos de la declaración de nulidad de los despidos; en el caso, procede la condena de "Las Dunas Palace SA" absuelta en la instancia y en suplicación, pero no es posible extender la responsabilidad al resto de codemandados, al haber desistido expresamente las actoras de las demandas formuladas frente a ellos. Todo ello sin costas por no concurrir las previsiones que en tal sentido se contienen en el art. 233 de la LPL/1995 , devolviéndose los depósitos constituidos para recurrir y cancelándose en su caso las consignaciones efectuadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del Banco Pastor S.A., contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en el recurso de suplicación número 1129/11 , la que casamos y anulamos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el motivo principal del recurso interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga, en autos número 697/2010 a 698/2010, seguidos a instancia de Dª Ariadna , Dª Covadonga y Dª Frida contra RESIDENCIAL LAS DUNAS S.A., LAS DUNAS GARDENS S.L., LAS DUNAS PALACE S.A., LAS DUNAS PARK MANAGEMENTS S.L., Fabio , BANCO PASTOR, SA, y contra Julieta , en su calidad de administradora concursal, en reclamación por despido, revocando dicha sentencia en el extremo en el que condena a BANCO PASTOR S.A. a la readmisión de los demandantes, pero condenando, como condenamos, a LAS DUNAS PALACE S.A. a que soporte los efectos de la declaración de nulidad de todos los despidos. Sin costas. Se acuerda la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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