STS, 28 de Noviembre de 2012

PonenteJOSE LUIS GILOLMO LOPEZ
ECLIES:TS:2012:8911
Número de Recurso4348/2011
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución28 de Noviembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Servitec Medioambiente, S.L., contra sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 2499/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo , en autos nº 310/11, seguidos por DON Federico frente a SERVITEC MEDIOAMBIENTE, SL y MINISTERIO FISCAL, sobre reclamación por Despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado Don Gonzalo Llano Losada, en nombre y representación de Don Federico .

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de julio de 2011 el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por D. Federico contra la empresa Servitec Medioambiente, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del que fue objeto el actor el 09-03-2011, declarando extinguida la relación laboral con efectos a esa misma fecha, condenando a la demandada a que abone al demandante la cantidad de 145,91 euros en concepto de indemnización ya percibida, así como los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia a razón de 38,91 euros diarios. ".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. D. Federico , comenzó a prestar servicios para la empresa Servitec Medioambiente, S.L., el 01-03-11, con la categoría profesional de Motosierra, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado para realizar la obra consistente en "tala, pode y desbroce de arbolado en líneas aéreas de M.T. y A.T. propiedad de Distribución Eléctrica S.A.U.", a jornada completa, con un salario diario en cómputo anual de 38,91 euros, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Trabajos Forestales y Aserraderos de madera del Principado de Asturias.

  1. Tras unos días realizando formación en materia de prevención de riesgos laborales, el demandante inició la actividad laboral el 01-03-11 sin haber firmado el contrato de trabajo, habiendo sido dado de Alta en la Seguridad Social con esa misma fecha; el 08-03-11 el capataz entregó al trabajador el contrato de trabajo para que lo firmase, manifestando este que previamente tenía que leerlo; al día siguiente el trabajador llevó el contrato sin firmar, manifestando que la categoría profesional que figuraba en el mismo era la de Peón en lugar de la de Motoserrista que era la correspondiente a la labor que efectivamente estaba realizando; ante tal desacuerdo se llamó al Encargado General Nemesio , el que dijo al demandante que si no quería firmar el contrato ya sabía lo que tenía que hacer, en referencia que se marchase de la empresa, y que al día siguiente no volviese a trabajar.

  2. El 09-03-2011, la empresa remitió al demandante una comunicación del siguiente tenor literal: "Por medio de la presente, en aplicación de lo previsto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos que la decisión de esta Empresa, Servitec Medioambiente, S.L., de proceder a su despido disciplinario con efectos desde el día de hoy 9/03/2011, despido motivado por su desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo de la Dirección de la Empresa.

    Con independencia de lo anterior, Servitec Medioambiente S.L., por aplicación de lo dispuesto en el art 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , viene a reconocer de forma expresa la improcedencia del despido, motivo por lo que se le hace en este acto el ofrecimiento de la indemnización que legalmente le corresponde y cuyo importe asciende a 43 Euros.

    Ponemos en su conocimiento que procederemos al ingreso de la correspondiente indemnización, para que sea puesta a su disposición, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de los Juzgados de lo Social de Asturias, que en el plazo máximo de 48 horas legalmente establecido.

    Asimismo le comunicamos que queda a su disposición en las oficinas de la empresa, la cantidad correspondiente a la liquidación de haberes calculada hasta la fecha de la extinción.

    Sin otro particular aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente.".

    Ese mismo día se tramitó la baja del demandante en la Seguridad Social.

  3. El 11-03-2011 le remitió una nueva comunicación en los siguientes términos: "Por medio de la presente, se le comunica que habiéndose procedido por parte de la Dirección de esta Empresa, Servitec Medioambiente S.L., en aplicación de lo previsto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , a su despido disciplinario con efectos desde el día 09/03/2011, despido motivado por su desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo de la Dirección de la Empresa, se reconoce por parte de Servitec Medioambiente S.L. la improcedencia de dicho despido, motivo por lo que se le comunica que la liquidación de derechos y haberes que legalmente le corresponde y cuyo importe asciende a 366,17 euros, será consignado, a su disposición, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado Decano de lo Social de Oviedo, dentro del plazo máximo de 48 horas legalmente establecido.

    Sin otro particular aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente".

  4. En fecha que no consta la empresa consignó la cantidad de 43,00 euros, la que fue puesta a disposición del trabajador por parte del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo el 14-03-2011.

    En fecha que no consta, la empresa consignó la cantidad de 366,17 euros que fue puesta a disposición del trabajador por parte de este Juzgado el 16-03-2011.

    El 12-04-2011, la empresa consignó la cantidad de 102,91 euros en concepto de diferencia de indemnización, la que fue puesta a disposición del demandante por parte del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo el 15-04-2011.

  5. El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

  6. El trabajador interpuso con fecha 04-04-11 el preceptivo acto de conciliación, el que se celebró el 14-04-2011, compareciendo la empresa demandada la que manifestó reconocer la existencia de un error en el cálculo de la indemnización, habiendo consignado la diferencia por importe de 102,91 euros, para cubrir el total de 145,91 al que ascendía la indemnización; por la parte conciliante no se reconoció que se tratase de un error excusable por lo que reclamó el abono de los salarios de trámite, no alcanzándose un acuerdo entre las partes por lo que finalizó Sin Avenencia.

  7. En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Servitec Medioambiente, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la cual dictó sentencia en fecha 18 de noviembre de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Servitec Medioambiente SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Federico contra la empresa recurrente y el Ministerio Fiscal, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada. Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 150 euros.".

CUARTO

Por el Procurador Don Francisco Javier Pozo Calamardo, en nombre y representación de Servitec Medioambiente, S.L., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 2 de junio de 2009, recurso nº 1614/2009 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 12 de abril de 2012 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión suscitada en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la consignación deficiente de la indemnización por despido reconocido expresamente como improcedente, deficiencia de escasa repercusión económica como luego se verá y debida a haber prorrateado por días, en vez de por meses, los periodos de antigüedad inferiores a un año, debe o no calificarse como "error excusable" a los efectos de paralizar el devengo de los salarios de tramitación.

  1. La sentencia recurrida, dictada el 18 de noviembre de 2011 (R. 2228/11) por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias, al rechazar que la indemnización inicialmente consignada por la empresa constituya un error excusable susceptible de neutralizar el abono de los salarios de trámite, confirma la dictada por el Juzgado de instancia que había estimado la demanda del trabajador, declarando improcedente el despido y extinguida la relación laboral, condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (9-3-2011) hasta la notificación de la sentencia (5-7-2011 ). Según la incombatida declaración de hechos probados de la resolución de instancia, el actor comenzó a prestar servicios para la demandada el 1 de marzo de 2011, desarrollando la actividad de motosierrista, y el día 8 del mismo mes y año la empresa le ofreció la firma del contrato con categoría de peón, rechazando éste su firma en tales condiciones. La empleadora procedió al despido disciplinario mediante carta del 9 de marzo de 2011, aduciendo la desobediencia a las ordenes e instrucciones de trabajo, pero reconociendo expresamente su improcedencia y consignando en el Juzgado Decano de Oviedo la indemnización de 43 euros. El día 11 del mismo mes de marzo la empresa le comunicó que también había consignado la liquidación de haberes en cuantía de 366,17 euros. El trabajador interpuso la papeleta de conciliación por despido el 4 de abril de 2011 y el día 12 de ese mismo mes la empresa consignó la cantidad de 102,91 euros en concepto de "diferencia de indemnización", siendo puesta a disposición del trabajador tal suma el día 15. El acto de conciliación administrativa tuvo lugar el 14 de abril, reconociendo la empresa la existencia de un error en el cálculo de la indemnización y manifestando que había consignado la diferencia por importe de 102,91 euros para cubrir el total de 145,91 al que ascendía la indemnización correcta. El demandante no reconoció que se tratara de un error excusable, por lo que declamó el abono de los salarios de tramitación, finalizando el acto sin avenencia.

  2. El recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora interpone la empresa aduce la infracción de la jurisprudencia interpretativa de los arts. 56.2 y 56.1.a ) y b) del ET , citando al efecto las sentencias de esta Sala de 27-6-2007 y 19-6-2003 , que, según sostiene la recurrente, "distingue entre la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusable". Se invoca, como sentencia de contradicción, la dictada el 2 de junio de 2009 (R. 1614/09) por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en la que el trabajador demandante prestaba servicios para su empleadora en virtud de contrato de trabajo de fecha 6 de agosto de 2008 y el día 7 de octubre de ese mismo año fue despedido mediante comunicación escrita. El 13 de octubre siguiente, la empresa le remitió un burofax reiterando la comunicación, procediendo a consignar en el Juzgado la cantidad de 294,75 euros en concepto de indemnización por el despido improcedente. La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa al abono de 272,49 euros y a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de consignación. La Sala de suplicación estima parcialmente el recurso del trabajador, incrementa la indemnización hasta alcanzar la suma de 408,71 euros como consecuencia de calcularla computando por meses completos la antigüedad, aunque no se había concluido el último de ellos, pero mantiene los salarios de tramitación en los términos del fallo de instancia al entender que la diferencia respecto a la indemnización constituía un error excusable.

  3. Como esta Sala ya ha decidido en un asunto prácticamente idéntico a éste ( STS 26-11-2012, R. 4355/2011 , cuyos argumentos nos disponemos a reiterar en lo esencial), en el que se encontraba implicado otro trabajador de la misma empresa, proviniendo la sentencia recurrida del mismo Tribunal de suplicación y aduciéndose también la misma sentencia referencial, concurre la contradicción que se alega, sin que tampoco aquí puedan aceptarse las objeciones que en este punto formula la parte recurrida, alegando que no se trataba de error excusable y que procedería el abono de los salarios de tramitación y añadiendo que la empresa debería haber consignado, al menos, los salarios de este carácter devengados hasta el momento de la segunda consignación. Lo que consta en el hecho probado 7º es que en el acto de conciliación, celebrado el 14 de abril de 2011, la empresa reconoció "la existencia de un error en el cálculo de la indemnización, habiendo consignado la diferencia por importe de 102,91 para cubrir el total de 145,91 al que ascendía la indemnización"; y ello concuerda a la perfección con lo que asimismo figura en el ordinal 5º cuando afirma que "el 12-04-2011, la empresa consignó la cantidad de 102,91 euros en concepto de diferencia de indemnización, la que fue puesta a disposición del demandante por parte del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo el 15-04-2011". La circunstancia de que el trabajador hubiera considerado el error como inexcusable, y con la consiguiente obligación de abonar los salarios de tramitación hasta la sentencia o al menos hasta la segunda conciliación, es simplemente una posición de parte que es irrelevante en orden a la identidad de los supuestos, como también lo es a esos mismo efectos la certeza de la causa alegada para despedir o la hipotética ausencia de buena fe en la empresa al aducir dicha causa. Lo determinante a efectos de la contradicción es que en ambos casos se produjo una diferencia en la consignación, derivada de un mismo error en el prorrateo por días, no por meses, y mientras la sentencia recurrida lo considera inexcusable, la referencial entiende que se trata de una interpretación bastante extendida entre los tribunales y no puede afirmarse que responda a una voluntad deliberadamente rebelde del empleador. También alega la parte recurrida que el recurso está fundado de forma incorrecta, pues, según sostiene, se ampara en el apartado e) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando no se trata de un recurso de casación ordinario sino de unificación de doctrina. Igual que en el precitado antecedente, no existe el defecto que se invoca, ni, de existir, sería relevante. El recurso de unificación de doctrina es un recurso de casación en el que pueden utilizarse todos los motivos del art. 205, excepto en el del apartado d). Se trataría además de un defecto intranscendente, pues lo importante es que exista una denuncia de la infracción legal y que ésta esté fundada.

SEGUNDO

El motivo debe estimarse por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre el error excusable elaborada por esta Sala para supuestos en que no se ha producido una correspondencia totalmente exacta entre lo que consignó el empresario con propósito de aplicación del art. 56.2 ET , y lo que correspondía en concepto de la indemnización básica de despido improcedente fijada en el art. 56.1.a) ET . La regla general, como ya dijimos en la precitada STS de 20.11.2012 (R. 4355/2011 ), es que la consignación de la indemnización en un importe inferior al fijado legalmente no permite cerrar el curso de los salarios de tramitación, lo que, por excepción, sí ocurre cuando esa diferencia se produce como consecuencia de un error excusable. La doctrina jurisprudencial ( STS 19-6-2003, R. 3673/02 , reiterada por otras muchas posteriores, entre las que pueden citarse las de 26-12-2005, R. 239/05 , 26-1-2006, R. 3813/04 , 19-6-2007, R. 5147/05 , 16-5-2008, R. 523/07 , 17-12-2009, R. 957/07 , y 20-12- 2011, R. 1882/11 ) ha precisado también los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no y que pueden variar de un supuesto a otro, debiendo, por tanto, ser objeto de ponderación en cada caso. Uno de estos criterios es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar, que por sí misma revela el carácter no relevante del error. Así, en la sentencia de 26-12-2005 , la diferencia era de 157,90 €; en la sentencia de 17-12-2009 , de 80,99 €; y en la sentencia de 20-12-2011 de 162, 58 €.

En el presente caso pues, igual que en el que nos sirve de precedente ( STS 26-11-2012 ) el error ha de considerarse excusable dada la escasa diferencia de la cuantía en términos absolutos, que es, exactamente igual que en el repetido precedente, de 102,91 €, un importe que está dentro del ámbito de lo que la Sala ha venido apreciando como error irrelevante en orden a excluir el efecto previsto por el art. 56. 2. 2º del ET , como puede comprobarse en las sentencias ya citadas. Y aunque en alguna ocasión la valoración de la diferencia no se ha efectuado en términos absolutos, atendiendo exclusivamente al escaso importe de la cantidad resultante, sino en términos relativos, es decir, en proporción porcentual respecto a la indemnización correctamente calculada, lo cierto es que ni tal modo de valoración proporcional, que también podría ponerse en relación con la posible consecuencia desproporcionada en relación a los salarios de tramitación a abonar por el empresario, ni tiene respaldo normativo expreso ni concuerda con una de las finalidades expresamente perseguidas por Ley 45/2002, origen de la redacción del art. 56.2.2º ET aplicable al caso, que, al decir de su Exposición de Motivos, perseguía, como mejora del funcionamiento del mercado de trabajo, que el comienzo de la prestación de desempleo coincidiera con el cese por despido, posibilitando así la existencia de ingresos para el trabajador en el período que media entre el despido y la conciliación o la sentencia, lo que pudiera resultar incompatible con una exigencia excesivamente rigurosa de la valoración cuantitativa a la que nos venimos refiriendo. Así pues, la cuantía ha de valorarse, más que en los términos relativos a los que aluden algunas de nuestras sentencias, en los términos absolutos a las que otras se refieren o, en todo caso, ponderando conjuntamente la relación que guarde (proporcionalidad) tanto con la indemnización correcta por el despido como con la consecuencia prevista en el 52 ET, esto es, con los salarios de trámite que pudiera generar, sobre todo si tenemos en cuenta que otra de las notorias finalidades de la Ley 45/2002 era la de suprimir los salarios de trámite cuando la empresa admitiera y reconociera de antemano la improcedencia del despido. Por otra parte, es patente la desproporción que existe entre el beneficio que se deriva para la empresa del cálculo incorrecto y el coste que para la misma puede tener la no paralización de los salarios de tramitación, para lo que basta tener en cuenta que, para cumplir con la previsión del art. 228 de la LPL , la empresa ha consignado para recurrir en suplicación una cantidad de 4.708,11 €, cuando la indemnización ascendía a 145,91 €, de la que se consignaron inicialmente 43 € y posteriormente, dos días antes de la conciliación administrativa, los restantes 102,91 €, suma ésta última que, en definitiva, supone la cuantificación real del error y que, por su escasa significación objetiva, determina su irrelevancia.

No desconoce la Sala que la sentencia de 20 de junio de 2012 (R. 2931/11 ) ha llegado a solución distinta, pero lo cierto es que la mencionada sentencia decide sobre un caso en el que la diferencia era superior a la que aquí se produce.

TERCERO

El Ministerio Fiscal realiza en su informe determinadas consideraciones en relación con las circunstancias que antecedieron al despido (hecho probado segundo) y con las que se produjeron con posterioridad. Las primeras podrían plantear la eventual consideración del despido como una medida de represalia, pero, establecida la improcedencia de aquél, no tienen ya esas circunstancias incidencia en la cuestión que ahora se suscita, que versa únicamente sobre la calificación de la diferencia en el cálculo de la indemnización. En cuanto al hecho de que la empresa no consignara los salarios de tramitación devengados hasta la fecha en que realizó la segunda consignación, se trata también de un problema ajeno a lo que aquí se debate pues esa consignación de los salarios de tramitación se ha exigido -y en este sentido se pronuncia la sentencia de 11 de julio de 2011 (R. 2729/10 ), que cita el informe- cuando la consignación se realiza transcurrido el plazo de 48 horas que establece el art. 56. 2. 2º del ET , pero no cuando se produce dentro de plazo y ésta es la cuestión controvertida en este recurso, pues si se llega a la conclusión de que se consignó oportunamente porque el error era irrelevante y excusable el efecto de paralización de los salarios de tramitación se produjo desde la fecha del despido.

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando el recurso de esta clase interpuesto por la empresa demandada y para revocar en parte el fallo de la sentencia de instancia, eliminando la condena al abono de los salarios de tramitación. De conformidad con el art. 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , no procede la imposición de costas, ni en este recurso ni en el de suplicación; debe devolverse a la empresa la cantidad consignada y los depósitos para recurrir en casación y en suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por SERVITEC MEDIOAMBIENTE, S.L., contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2011 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso núm. 2499/11, iniciados en el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, en autos núm. 310/11, a instancia de DON Federico frente a SERVITEC MEDIOAMBIENTE, S.L., sobre Despido. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos también el recurso de esta clase interpuesto por la empresa demandada y revocamos en parte el fallo de la sentencia de instancia, eliminando la condena al abono de los salarios de tramitación. Sin imposición de costas ni en este recurso, ni en el de suplicación. Devuélvase a la empresa demandada la cantidad consignada y los depósitos constituidos para recurrir en casación y en suplicación.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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