STS 1002/2012, 4 de Diciembre de 2012

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2012:8759
Número de Recurso418/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1002/2012
Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Balbino representado por el Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda, Cornelio representado por la Procuradora Dª Pilar Rodríguez Buesa, Ezequias representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y Gustavo representado por el Procurador D. Álvaro José de Luis Otero, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 15 de noviembre de 2011 , que les condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, abrió Diligencia Previas nº 866/11, contra Balbino , Cornelio , Ezequias y Gustavo , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de noviembre de 2011, en el rollo nº 6/11, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 8 de febrero de 2010, alrededor de las 20.45 horas los acusados Balbino , ejecutoriamente condenado en fecha de firmeza de sentencia 26 de noviembre de 2008, a la pena de 4 años de prisión por un delito contra la salud pública, Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Ezequias , mayor de edad con antecedentes penales no computables para la presente causa, y Gustavo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, circulaban a bordo de un vehículo BMW matrícula .... SFH circulando por la Avenida Meridiana de Barcelona, cuando fueron detenidos por una dotación policial, ocupándoseles ocultos en el maletero del coche seis paquetes de marihuana con los siguientes pesos: 26.4 gramos, 23.25 gramos, 26.6 gramos, 3.708 gramos, 113,7 gramos y 9.996 gramos; y debajo del asiento del copiloto, un paquete con cocaína con un peso de 495.7 gramos con una riqueza de 45.22% - 1,5% lo que da un peso total de 224.159 reducida a pureza 7.451 gramos; un papel de planta con 0.5556 gramos con riqueza base de 72.6 - 2.60% lo que da 0.404 gramos de cocaína base - 0.014 gramos.- Toda esta sustancia la poseían los acusados puestos previamente de acuerdo para destinarla al tráfico ilícito a cambio de dinero u otros objetos valioso.- Al acusado Balbino se le ocuparon 2600 euros y 10 céntimos (2600,10€) procedentes del antedicho tráfico ilícito. Al tiempo de los hechos era adicto de largos años de evolución a la cocaína por lo que sus facultades volitivas las tiene ligeramente alteradas.- El acusado Gustavo es toxícomano dependiente de la cocaína por vía nasal por lo que sus facultades las tiene ligeramente alteradas.- El precio del gramo de marihuana en el mercado ilícito es de alrededor de 4€ y el precio del gramo de cocaína de aproximadamente 60€."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS.- 1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Balbino , Cornelio , Ezequias Y Gustavo en concepto de autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido.- Concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción en el acusado Balbino a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, así como al pago de un cuarto de las costas procesales.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Cornelio procede imponer la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, así como al pago de un cuarto de las costa procesales.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Ezequias procede imponer la PENA DE TRES AÑOS DE PRISIÓN CON LA PENA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, así como al pago de un cuarto de las costas procesales.- Concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de drogadicción en el acusado Gustavo procede imponer la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE QUINCE MIL EUROS , así como al pago de un cuarto de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y dinero intervenidos en las causa a los que se dará el destino legal previsto en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal ."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Balbino

  1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . (colaboración con la Admón. de Justicia)

  2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . (atenuante de toxicomanía)

    Recurso de Ezequias

    Único.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

    Recurso de Gustavo

  3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de los arts. 28 y 368 del CP .

    Recurso de Cornelio

  5. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia).

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP .

  7. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

  8. - Al amparo del art. 851 de la LECrim .

  9. - Al amparo del art. 851 de la LECrim . (contradicción entre los hechos probados).

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Balbino

PRIMERO

En las escasas líneas del motivo, que ni siquiera incluyen el cauce procesal elegido, -cabe suponer que habría de ser el del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ se pretende que se case la sentencia de instancia para que se dicte otra estimando que concurre la atenuante de "colaboración" con la justicia.

La ausencia de toda referencia a algún precepto legal no puede ser fácilmente obviada por este Tribunal. La colaboración que se alega ¬informar a la policía sobre el lugar en que se procedía a la venta de droga que el acusado adquirió¬ tendría su consideración atenuante en el artículo 376 del Código Penal . Pero, además de no constar que el recurrente procediera al abandono de sus actividades delictivas, es claro, según resulta de la propia exposición del motivo, que su información no ha sido "decisiva" para la identificación o captura de otros delincuentes.

SEGUNDO

Con la misma falta de indicación del cauce procesal al que se acoge, y del precepto penal que se estimaría vulnerado, el segundo de los motivos insta la consideración de la atenuante de adicción a drogas como muy cualificada.

Dado que el cauce procesal que se debe suponer utilizado es el del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resulta obligado partir de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia como inamovible y limitado el debate a la cuestión de la corrección de la valoración de tal declaración a los efectos de su eventual subsunción en los preceptos penales omitidos en la exposición del recurso y que habrían de ser: 21.2 (ya aplicado por la sentencia de instancia) y 66.1.2ª del Código Penal.

El hecho probado lo que proclama es que este recurrente tenía "sus facultades volitivas", ligeramente alteradas . Sin decir nada de las intelectivas. La sentencia ni siquiera proclama que actuase a causa de una grave adicción. Es decir que no solamente no corresponde la cualificación de la atenuante, sino que la estimación de ésta es discutible, siquiera no quepa hacerlo en este recurso ya que supondría una refomatio in peius .

Recurso de Ezequias

TERCERO

Formula un único motivo. Dice fundarlo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Alega que existe una contradicción entre la prueba practicada y los hechos probados (sic). Quizás queriendo decir que la prueba no justifica lo que se declara como tales.

El documento que invoca es el que recoge la declaración del Sr. Balbino .

Sin duda incurre el penado en la confusión entre prueba documental ¬la que puede justificar este motivo de casación¬ y documentación de prueba, que no tiene cabida en este cauce casacional.

Ciertamente se añade, como argumento, pero sin acudir al adecuado cauce casacional, que, por razón del error que cree haber acreditado en este motivo, la condena vulneraría la presunción de inocencia.

Tampoco desde esa perspectiva puede atenderse la reclamación de que se case la sentencia de instancia. La protesta de toda ignorancia respecto a los actos que tenían como objeto las drogas ¬cocaína y marihuana¬ contrasta con la afirmación de la sentencia en el sentido de que el mismo acusado admitió en el acto del juicio oral que Balbino le comentó que iba a Barcelona a comprar cocaína y que el recurrente le hizo el favor de transportarlo ya que el coacusado carecía de carnet de conducir. Que se detuvo donde le indicaron que aparcara a dichos efectos y que vio como el citado coacusado y también el otro coacusado Sr. Gustavo , volvían con una bolsa cuyo contenido, dados dichos antecedentes, no podía ignorar.

Por tanto existe prueba directa del hecho base constituido por la prestación de transporte para poder adquirir droga, y resulta razonable la inferencia efectuada a partir del mismo. No cabe por ello considerar que existe vacío probatorio, sino prueba válida cuyo resultado acredita objetivamente la veracidad de la imputación.

Es de resaltar que el penado no esgrime como motivo, para eventual consideración, la calificación del grado de participación. Lo que, por otra parte, exigirá desvirtuar la afirmación como hecho probado de que todos actuaron de común acuerdo en la adquisición y en el compartido propósito de ulterior destino al tráfico de lo adquirido.

El motivo se rechaza.

Recurso de Gustavo

CUARTO

1.- El primero de los motivos de este recurrente reprocha a la sentencia recurrida que sostenga el relato de lo probado sin prueba que acredite "con la fehaciencia, contundencia y sin ningún género de dudas" que exige, según el recurrente nuestro Ordenamiento Jurídico (sic) la participación que se le imputa.

Admite haber reconocido algunos hechos, pero que serían insuficientes para justificar la imputación de la acusación y condena. Niega la "propiedad" de la droga intervenida y el propósito de proceder a su venta a terceros. No rechaza que "supiera" lo que la sentencia proclama sobre la adquisición de la droga por el coacusado.

  1. - La sentencia da por probado que fue este recurrente el que admitió en el juicio oral que fue el acusado Sr. Balbino el que le llamó y propuso ir a Barcelona precisamente a comprar droga y que el recurrente consumiría droga gratis. Lo que ha de ponerse en relación con la afirmación, no desmentida en el motivo, de que este recurrente fue el que indicó el lugar de la compra, por ser quien lo sabía, y el que procedió a la prueba de la que le ofrecieron recomendando la adquisición.

Tales premisas justifican desde la lógica y la experiencia común, que el acusado, que esgrime este motivo sabía el objeto de su colaboración, y que decidió participar hasta el punto de ser el que portaba la droga cuando regresaban desde el punto de adquisición hasta el vehículo. La voluntad de participar en la adquisición, y la conciencia de que el destino de la droga era su destino al tráfico, se muestra como una inferencia coherente lógicamente con el hecho base de su comportamiento ¬probado por su admisión y la declaración de los demás acusados¬ como premisa de dicha inferencia.

Ello hace innecesario dirimir si, además, se había puesto de acuerdo para participar en la ulterior transmisión a terceros, como veremos al examinar el siguiente motivo.

La garantía constitucional de presunción de inocencia resulta respetada pues la certeza del Tribunal de instancia es objetivamente asumible como lógica sin que el acusado acierte a ofrecernos objeciones capaces de suscitar una duda razonable sobre la veracidad de la imputación. Cuando menos respecto de lo que aquí dejamos aceptado como probado.

QUINTO

El segundo motivo, ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , niega que proceda calificar su comportamiento como constitutivo del delito del artículo 368 del Código Penal , vulnerado por su aplicación, según el recurrente.

El argumento del motivo consiste en negar como hecho probado la existencia en el recurrente de la intención de destinar la droga adquirida a la ulterior transmisión a terceros.

Dos son las razones para rechazar este motivo. La primera que el cauce procesal elegido no autoriza a discutir el hecho probado. Exige que la pretensión suscite como único debate la corrección de la calificación del hecho probado. Pero precisamente del que como tal se declara en la sentencia. Sin discutir el acierto o corrección de esa declaración. Y la sentencia declara como probado el dato de hecho de que los acusados se proponían destinar la droga adquirida al tráfico con terceros.

La segunda que, incluso de haberse estimado parcialmente el motivo anterior y circunscribir lo correctamente declarado probado a los actos de acompañamiento, a la indicación del lugar de venta, a la probanza de la droga ofrecida a los acusados y a la recomendación de su adquisición, tal premisa histórica justificaría la imputación del delito por el que viene penado el recurrente, y precisamente en grado de autor, ya que tales comportamientos suponen el favorecimiento tráfico al que el legislador adelanta la consumación del tipo penal y precisamente en grado de autor . Y es claro que, respecto de esos datos admitidos, el recurrente actuó con plena consciencia y voluntad de favorecer, al menos, al coacusado.

El motivo se rechaza.

Recurso de Cornelio

SEXTO

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siquiera hubiera sido más atinado acogerse al cauce ya previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia el recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Lo que pretende el recurrente es poner en cuestión la valoración probatoria de la sentencia de instancia. Ciertamente invoca también el derecho a la tutela judicial efectiva a fin de justificar el ámbito de control por este Tribunal de casación lo que, dada la doctrina que expondremos en relación a tal control casacional de aquella valoración, resulta innecesario.

La tesis del recurrente niega que la prueba practicada acredite que tuviera conocimiento de lo que los demás acusados pretendían y efectivamente realizaron.

Admite, eso sí, que la marihuana ocupada policialmente era suya. Pero que el destino era el consumo solamente por él mismo

  1. - En relación a la garantía de presunción de inocencia, resulta necesario recordar ahora su contenido constitucional y relevancia como canon de legitimidad de la resolución impugnada.

    Al respecto hemos dicho que constituye contenido de ese derecho fundamental el siguiente:

    1. - En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

      Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

    2. - Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

    3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

    4. - Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

    5. - Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( Sentencias TS núms. 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

  2. - Sometida la argumentación de la sentencia recurrida al canon que acabamos de exponer, hemos de convenir con el recurrente que la prueba practicada, cuya validez no se cuestiona, no justifica las conclusiones de la imputación bajo la que el recurrente viene condenado y que es la de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud.

    La sentencia considera probado de manera directa que este recurrente llevó al vehículo una cantidad de marihuana que pesaba aproximadamente 203 gramos. Lo que el recurrente admite.

    También que viajaba en el vehículo conducido por el Sr. Ezequias . Lo que no se discute.

    Desde ahí la recurrida infiere que, además de aprovechar el viaje para colocar "su mercancía" el recurrente pasó a "participar en la adquisición de la otra ¬cocaína¬ sustancia".

    Esta inferencia ni viene avalada por la lógica como conclusión a extraer de las anteriores premisas, ni las máximas de experiencia común la refrendan. Al menos de manera sólida y como conclusión excluyente de otras posibilidades, no menos vinculadas al mismo hecho base. Tampoco el dato de su presencia en el vehículo, y su acompañamiento en el viaje a los demás usuarios del mismo, permite inferir otra cosa que el eventual conocimiento por su parte de lo que los demás procuraron en tal ocasión. Pero conocer lo que otros hacen no implica, no ya colaboración, sino ni siquiera aquiescencia, a dicho comportamiento ajeno. De ahí que la atribución de tal colaboración por parte de este recurrente no encuentre el apoyo probatorio que la exigencia constitucional invocada exige.

    Por lo que su afirmación no puede objetivamente tenerse por correcta, cualquiera que sea la intensidad de la convicción subjetiva del Tribunal de instancia.

    Lo que acarrea la expulsión como hecho probado del comportamiento del acusado imputado en relación a la cocaína.

    Claro es que ello no impide que se mantenga la inferencia de que la cantidad de marihuana ocupada era suficiente para hacer harto razonable, sin objeción acreditada, que su destino era también el del tráfico con terceros.

    En esa medida el motivo se estima parcialmente con las consecuencias que se dirán en la sentencia segunda dictada a seguir de ésta.

SÉPTIMO

El segundo de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , discute el recurrente la corrección de la calificación de los hechos como constitutivos del delito de tráfico por el que viene penado. Y lo hace dando por excluida toda relación con el tráfico de cocaína. Lo que resulta autorizado por el parcial éxito del motivo anterior. Pero, al mismo tiempo, también postula que la posesión de marihuana no estaba preordenada al tráfico.

Es esta última pretensión la que no puede acogerse en el marco del cauce casacional elegido que obliga a la previa admisión como probados de los hechos que la recurrida declara como tales. Salvo que éstos sean excluidos por otro cauce.

Pues bien, la sentencia de instancia declara que el recurrente destinaba al tráfico la cocaína, en participación concertada con los demás acusados. Y, como dejamos expuesto, tal parte de la sentencia quedará excluida en cuanto al recurrente por la estimación del anterior motivo.

Así pues, en esta parte el recurso también debe ahora ser estimado parcialmente, excluyendo la aplicación del tipo penal del artículo 368 del Código Penal relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

Pero el citado precepto resulta aplicable en cuanto a sustancias que no causan grave daño a la salud. La sentencia atribuye en el hecho probado la posesión de la marihuana al recurrente. Y añade que se destinaba al tráfico toda la droga intervenida, también, pues, la marihuana. Tal hecho no puede ser discutido bajo el amparo del artículo 349.1 invocado en este motivo. Lo que bastaría para rechazarlo en esta parte.

En todo caso, los argumentos para desvirtuar la ordenación por el acusado de la entrega a terceros de la marihuana, tampoco podría acogerse bajo la argumentación del recurrente, si la hubiera canalizado a través del motivo anterior. Porque la alegación de que la distribución en diversas bolsas predica autoconsumo es gratuita, Y no se erige en objeción razonable a la tesis de la sentencia. Véase al efecto el similar supuesto de la Sentencia TS nº 758/2008 de 14 de noviembre , o la Sentencia TS de 21 de noviembre de 1986 . Y desde luego los supuestos contraindicados (inexistencia de antecedentes, no ocupación de liberta con nombre de clientes, no incautación de dinero ni de utensilios) tampoco adquieren relevancia lógica y concluyente, que les erija en determinantes de una duda razonable respecto de la intención de transmisión que la sentencia proclama.

El motivo en esa parte se rechaza.

OCTAVO

El motivo tercero, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretende la declaración de error valorativo de la prueba derivado de documentos, que se invocan.

Pero tales supuestos documentos vienen constituidos por el atestado policial, declaraciones de coacusados, incluso en fase policial de la investigación. Conforme a reiterada jurisprudencia los documentos a que alude dicho precepto no lo es en ningún caso los que recogen el resultado de las actuaciones procedimentales. Ni puede de ellos decirse que por sí solos, sin inferencia alguna, demuestren el error. Y, en todo caso, la conclusión de la sentencia se deriva de otros medios de prueba, como la declaración del propio acusado y la efectiva ocupación en su poder de la droga citada. Lo que hace inaplicable el precepto procesal alegado para dar cobertura a la pretensión casacional.

Por ello el motivo se rechaza.

NOVENO

El cuarto motivo pretende que concurre la quiebra de formas en el procedimiento determinantes de nulidad, alegando, a "el iter lógico que hace inferir a los juzgadores cuales son los hechos que se consideran probados". Que no se relatan "las actividades que los acusados realizaban".

En realidad el motivo vuelve a cuestionar la argumentación de la sentencia sobre valoración de la prueba, pretensión ajena al motivo elegido. Desde luego la sentencia expresa con absoluta nitidez la posesión de la droga y su destino al tráfico. Lo que aleja cualquier duda de insuficiencia en el relato.

Por ello se rechaza.

DÉCIMO

En el quinto motivo la queja de quebrantamiento de formas debidas se refiere, al amparo del artículo 851.1 inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la supuesta contradicción entre hechos probados.

Pero la contradicción a la que se refiere el recurrente al argumentar en defensa del motivo es la que existiría entre lo que debería asumirse como resultado de la prueba y lo que se proclama en la sentencia como probado.

Nuevamente se aleja el recurrente del cauce que autoriza el precepto invocado ¬contradicción entre un hecho probado y otro también declarado probado¬ para reiterar de otra manera el ya rechazado argumento de error en la declaración del hecho probado.

También por ello ha de rechazarse este motivo.

UNDÉCIMO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de los recursos de casación se impondrán a los recurrentes cuyos recursos se desestimen, declarándose de oficio las del recurso estimado, aunque sea parcialmente.

Por ello

FALLO

Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formulados por Balbino , Ezequias y Gustavo , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincialde Barcelona con fecha 15 de noviembre de 2011 , que les condenó por un delito contra la salud pública, confirmándola en lo que a esos recurrentes se refiere y con imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE, al recurso formulado por Cornelio con las consecuencias que expondremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 6/11, seguida por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Abreviado (DP nº 866/11), incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra Balbino , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1977 en Figueres (Gerona), hijo de José y de Consuelo, Cornelio , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1979 en Vilajuïga, hijo de Santiago y María Dolores, Ezequias con DNI nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1977 en Figueres (Gerona), hijo de Tomás y María Teresa con y Gustavo , con DNI nº NUM006 , nacido el día NUM007 de 1978 en Figueres (Gerona), hijo de Ginés y de Esperanza, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de noviembre de 2011 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia a excepción de la atribución a D. Cornelio de participación alguna en la adquisición, posesión o destino al tráfico de cocaína.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 referido a sustancias que no causan grave daño a la salud. De dicho delito es criminalmente responsable, por las razones dichas en la sentencia de casación Cornelio .

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Cornelio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidade de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión y a 900 euros de multa con arresto personal de nueve días de no hacerse efectiva.

En lo demás se ratifica lo decidido en la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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    ...venía realizando en su vivienda pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2017, con cita de su STS 1002/2012, de 4 de diciembre, en un supuesto similar en relación a la recurrente cuya presencia en el vehículo en que se transportaba la droga había quedado p......
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    • 8 Febrero 2017
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    • 26 Marzo 2014
    ...de Marzo de dos mil trece siguiendo la línea jurisprudencial sentada en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1002/2012, de 4 de diciembre . La ocupación de droga en un vehículo donde se va como usuario no es suficiente para determinar la participación en el transporte de tod......
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