STS 410/2012, 17 de Mayo de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado nº 57/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Leoncio , Severino , Pedro Enrique , Dionisio , Jon , Rubén , Mariola , Elias , Juan Alberto , Andrés , Cosme , Hugo y Jose Augusto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección II, que con fecha 15 de Diciembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De conformidad con los acusados Leoncio , Severino , Pedro Enrique , Dionisio , Jon , Rubén , Mariola , Elias , Juan Alberto , Cosme , y Hugo , se declaran probados los siguientes hechos: La Policía Nacional de Cáceres inició a finales de 2009, principios de 2010, una investigación ante la sospecha de que el ahora acusado Rubén (alias el Carlos José ), mayor de edad, con DNI NUM000 con antecedentes penales no computables y el también acusado Cosme con DNI NUM000 , sin antecedentes penales pudieran estar dedicándose al tráfico de estupefacientes (cocaína y hachis fundamentalmente) en las localidades de Cáceres y Trujillo principalmente. Esto motivó se establecieran los correspondientes servicios de vigilancia y seguimiento sobre ambos acusados, y que previa autorización judicial, se intervinieran inicialmente sus teléfonos núm. NUM001 y NUM002 pertenecientes a Rubén , aunque utilizados el primero de ellos por Elias (otro de los acusados) y el segundo por una persona frente al que no se ha dirigido la acusación y se procediera posteriormente a la intervención de otros terminales como el NUM003 , NUM004 o el NUM005 (entre otros) utilizando por Cosme . El análisis de las conversaciones mantenidas permitió deducir que la vida de ambos estaba vinculada al tráfico de drogas, de forma que contactaban con suministradores de sustancias estupefacientes a los efectos de recoger la droga para repartirla a pequeños distribuidores evitando en la medida de lo posible la tenencia material de las sustancias estupefacientes adquiridas, actuando ambos de común acuerdo en todas las operaciones observadas. Rubén e Cosme no se encargaban de guardar ellos las sustancias estupefacientes; utilizaban entre otros al también acusado Pedro Enrique mayor de edad, sin antecedentes penales con DNI NUM006 para que éste guardara el material de los acusados, que le fue robado y motivó que éste llamara a Cosme , que dio lugar a que este contactara con Rubén y juntos fueran a Madroñera, localidad en la que residía Pedro Enrique , a entrevistarse con él. En esa conversación entre ambos socios Cosme le dice a Rubén que "le han quitado 100 cachorros" (en clara alusión a 100 gramos de cocaína).- Posteriormente, en una conversación con un tal Andrés , otro de los acusados, a las 22.04.48, Cosme le contó como se veía afectado por el robo a Pedro Enrique porque Pedro Enrique "no tenía un duro".- Otro ejemplo de que los acusados Rubén e Cosme no guardaban personalmente las sustancias estupefacientes lo encontramos en una conversación detectada el 3 de febrero de 2010 con Severino (otro de los acusados). Este le llevó a Cosme 100 gramos de cocaína; a las 15.47.11 Dionisio llamó a Juan Alberto (también acusado) para que fuera él el que recogiera la sustancia, y no tener Dionisio que recogerla.- Los acusados contaban con distintos proveedores, dependiendo del tipo de sustancias que precisaran, habiéndose detectado frecuentes conversaciones no sólo solicitando sustancias y coordinando su distribución, sino conversaciones en las que se ponía de manifiesto que los dos acusados Rubén e Cosme no estaban al corriente de pago del suministro del material, lo que ocasionó una serie de conflictos importantes con alguno de los proveedores.- Como proveedores de sustancias estupefacientes podemos mencionar al también acusado Severino con DNI NUM007 , sin antecedentes penales, afincado en la provincia de Toledo, que les suministraba cocaína, y con los también acusados Dionisio con DNI NUM008 apodado " Arsenio ", con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Jose Augusto conocido como Pelosblancos , mayor de edad con DNI NUM009 , condenado por un delito contra la salud pública cometido con sustancias nocivas para la salud a la pena de prisión por tiempo de 3 años, por una sentencia dictada el 11 de febrero de 2004 , que les suministraba hachis fundamentalmente, o Andrés , alias Quico , con DNI NUM010 , sin antecedentes penales, que les suministraba cocaína. Así como algunos otros proveedores como un tal Agustín apodado " Rana ", contra el que no se dirige esta acusación al no haber sido hallado.- Por otra parte, ambos acusados contaban con una red de personas que se dedicaban a repartir y vender las sustancias estupefacientes como son los también acusados Elias (alias Pirata ) con DNI NUM011 , sin antecedentes penales y mayor de edad; Juan Alberto (alias Pelayo ), mayor de edad con DNI NUM012 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; Jon (Alias Juan Luis ) mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM013 , y Hugo (alias Millonario o Cojo ) de nacionalidad portuguesa con NIE NUM014 , y sin antecedentes penales en nuestro país.- Cosme tenía un concesionario de vehículos (JIMAUTO) en el que prácticamente no existía ningún tipo de actividad, al menos desde que se inició la investigación policial. Ahora bien, los acusados se permitían cambiar frecuentemente de vehículo, hecho sin duda favorecido por esta actividad de Cosme , y que por otra parte dificultaba las labores de vigilancia y seguimiento. Así utilizaban entre otros muchos un Citroen C.4 matrícula .... YTC , que ha sido intervenido, así como muchos otros que no han podido ser intervenidos. Las expresiones que usaban en sus conversaciones relativas a las sustancias estupefacientes estaban muchas veces enmascaradas haciendo referencia a coches y a motos; en otras ocasiones se referían a las sustancias estupefacientes con expresiones como "euros", "dinero", "cacharros", "mierda", "cristales", "ventanas", "botellas", "veneno"...- En el marco de la investigación se detectó que Dionisio movía la sustancia estupefaciente entre sus pequeños repartidores, recibía peticiones de clientes o recaudaba dinero.- Dado que tanto Cosme como Rubén repartían la sustancia estupefaciente entre sus pequeños distribuidores, ha sido muy raro detectar conversaciones en las que se le solicitara la venta de estupefacientes a pequeña escala, aunque ha habido varias, siendo mucho más las conversaciones en las que se recaudaba dinero; Cosme contactaba con sus proveedores habituales, y a su vez estaba abierto a nuevos vendedores, lo que se desprendía de las conversaciones telefónicas mantenidas.- Cosme tenía serios problemas con sus proveedores pues no terminaba de pagar; por este motivo eran frecuentes las conversaciones con los proveedores en las que estos le reclamaban el pago de las deudas, y él a su vez llamaba a sus distribuidores para que fueron pagando la sustancia estupefaciente previamente suministrada. Rubén desempeñaba funciones similares a las de Cosme y contactaba también con posibles compradores, detallándose multitud de conversaciones en las que Rubén e Cosme se ponían de acuerdo sobre su negocio. En las conversaciones detectadas entre Cosme y Rubén utilizan los términos kilos, rubio, motos, marrón, placa o chocolate para referirse al hachis, y los términos cacharros, nieve, coches, coches blancos euros para referirse a cocaína, o fotos para referirse a las muestras. Ambos actuaban de común acuerdo en todas las operaciones efectuadas, desplazándose incluso juntos en determinados supuestos, como el viaje realizado el 19 de febrero de 2010 en el que se reunieron con " Rana " uno de sus más importantes suministradores. O el segundo de los viajes realizados a Huelva, en el que los dos socios bajaron juntos a entrevistarse con el otro acusado Dionisio .- Parece que Rubén tenía mejor trato con los acreedores, por lo que las relaciones con " Rana " eran más cordiales que las que éste tenía con Cosme , que se ponía en contacto frecuentemente con Rubén a los efectos de conseguir el pago de la sustancia. Cosme y Rubén pagaban a sus proveedores directamente cuando se encontraban con ellos, o a través de giros postales como los realizados al Rana con los códigos NUM015 y NUM016 , o los realizados a Jose Augusto el día 17 de febrero de 2010, habiendo enviado por SMS a las 14.29 y 14.32 Cosme los códigos a Jose Augusto para que pudiera cobrar esos giros.- Uno de los proveedores más importantes de ambos acusados era Severino , mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM007 , el cual complementaba sus ingresos obtenidos a través de sus negocios de compra venta de coches con las operaciones relacionadas con el tráfico de estupefacientes (cocaína fundamentalmente). Severino ha venido suministrando cocaína a Cosme y a Rubén en pequeñas cantidades de 50 o 100 gramos al menos una vez al mes desde el verano de 2009, tratando fundamentalmente con Cosme .- Cosme y Severino mantenían relaciones comerciales, tanto con relación a sustancias estupefacientes como con relación a la venta de vehículos, lo que suponía que Cosme le debía dinero a Severino por ambos conceptos. a pesar de la deuda que mantenía Cosme con Severino , este le seguía suministrando material.- El día 3 de febrero a las 11.28.36 Severino quedó en bajar sobre las 4 de la tarde para llevar 100 gramos de cocaína, recoger el dinero que tuviera Cosme y ver un coche que Severino se iba a llevar. Severino le bajó la cocaína pero Cosme no fue quien recogió la cocaína, sino que encargó a Jon la recogida de la misma. El día 3 de febrero a las 23.15.39 Severino estaba poniéndose en contacto con Cosme para darle un número de cuenta y que le ingresara el dinero al día siguiente, e Cosme al día siguiente a las 12.03.06 le puso un mensaje que decía que no había venido el muchacho y que si venía antes de las dos le llamaría para el número de cuenta. Se detectaron un buen número de conversaciones en las que Severino le pedía en los días sucesivos el dinero que Cosme le debía, e Cosme no terminaba de pagar, ni lo que le debía anteriormente ni los 100 gramos que le había suministrado el día 3 de febrero.- Cosme y Severino mantuvieron una conversación el día 15 de febrero de 2010 a las 20.37.42 en el que Cosme le proponía vender "50 coches" refiriéndose a kilos de hachís que venían de Marbella. Severino decía que él podría hacerlo pero que todo dependía del precio, a lo que Cosme le dijo que sobre unos 1000 euros. Finalmente quedaron que Cosme le tenía que proporcionar una fotografía, (muestra) para que Severino pudiera decidir. Por tanto añadieron a sus temas de conversación (el pago del dinero debía Cosme a Severino ) un nuevo tema, la entrega de la muestras del hachis que iban a traer de Marbella y que no terminaban de aparecer.- El acusado Andrés (alias Quico ), mayor de edad, con DNI NUM010 , sin antecedentes penales, también suministraba estupefacientes a Cosme y Rubén y le pedía a Cosme que le abonara lo que le debía.- Tanto Cosme , Rubén y Andrés tenían como proveedor común al también acusado Severino . El día 27 de enero de 2010, Juan Alberto ( Pelayo ) y Andrés ( Quico ) realizaron un viaje a Torrijos para coger sustancias estupefacientes de Severino . El abono al que se refiere esa conversación del 1 de marzo no se iba producir porque el día 2 de marzo de 2010 a las 20.57.06, Cosme llamaba a Andrés para decirle que a Pedro Enrique se lo habían robado y que se habían llevado "Cien euros de esos nuestros y las perras".- SEGUNDO.- De forma contradictoria se declaran probados los siguientes hechos: a) El día 11 de febrero de 2010 un amigo de Rubén contactó con él, el también acusado Dionisio alias " Arsenio ". Cosme le contaba que acababa de ser absuelto de un delito de asesinato y que había vuelto al negocio. Cuando Rubén le puso de manifiesto que Jose Augusto le enviaba paquetes de 20 o 30 kilos de hachís desde Marbella, Cosme se ofreció a traerle paquetes de 30 kilos y quedaron en verse para empezar a trabajar juntos como habían quedado tiempo atrás. Rubén le puso de manifiesto que se había comprado un BMW descapotable (de hecho no tenía carnet de conducir y estaba asistiendo cuando el "negocio" se lo permitía) a la autoescuela. El BMW al que se refería ha sido intervenido tratándose de un vehículo matrícula .... MDS y que figura a nombre de la también acusada Mariola ; Cosme le dijo a su amigo "yo ando bien, funcionando con lo blanco y con tó quillo" (en clara alusión a la cocaína, material que Dionisio no quería tocar). Rubén le dijo que tenía que verlo porque Pelosblancos le ponía unos precios altos, e Dionisio le dijo que él se lo podía dejar más barato porque allí estaba a 30 o 25.000 el paquete, e incluso más barato (se podía quedar en 16 o 17). Rubén le preguntó si también lo podía pagar a 20 o 25 días a lo que Dionisio aceptó. Pelosblancos , según explicó Rubén , lo ponía a 3700, " Birras "; contestando que a ese precio le daba él " Cerilla ". Rubén le cuenta que la placa la pagaba a 1.450, Dionisio le dice que eso era carísimo, respondiendo Rubén que le había vendido a Pelosblancos más de 50 o 60 kilos.- Dionisio y Rubén se reunieron en al provincia de Huelva el día 13 de febrero y a través del teléfono de Rubén este habló con Dionisio intentando conseguir material a buen precio.- En los días siguientes al viaje a Huelva los dos socios estaban contentos con su nuevo suministrador y comenzaron a organizar la compra de hachís a Dionisio , como consta en varias llamadas que se realizaron los días sucesivos con varias personas.- El día 16 de febrero Rubén e Dionisio bajaron de nuevo a Huelva a recoger material. De hecho Rana ") se puso en contacto con Rubén , momento en el que se enteró de que ambos habían bajado a ver a Cosme Arsenio . " Rana " le reprochó a Cosme que se hubiera bajado a Huelva abandonando "lo suyo", pero en la conversación que mantiene con Dionisio , este le dijo que es la segunda vez en una semana que Rubén ha bajado a Huelva.- El día en que Rubén e Cosme bajaron a Huelva (el día 16 de febrero) recibieron estando allí otra llamada, en este caso de otro de los acusados, Severino , que se puso en contacto con ellos a las 19.23.10 y cuando se enteró de que estaban en Huelva les dijo que el podía sacar 80 o 100 (kilos) que podía colocar en Sevilla, pero le pidió a Cosme que le diera una "foto" (muestra), que fuera una foto grande para que "él pudiera..." como consecuencia de la entrega de las muestra, los dos acusados Severino e Cosme se pusieron en contacto en mas ocasiones.- El día 23 de febrero Rubén envió a Huelva al acusado Severino y organizó una cita con Dionisio para adquirir más material, pero parece que el negocio se había terminado. Dionisio le dijo que el precio había cambiado, pero que el material que tenían en ese momento era el doble de bueno del último que se había subido Rubén , y ya no hablan de 500, 600 sino de 900. Rubén se enfadó porque la había hecho bajar para nada, porque habían quedado a 400 o 500, le dijo que la cantidad era muy grande y que no había material, además de que esta cosas no se podían hablar por teléfono y que el material era mojado, que el estaban metiendo como "chocolate bueno y era mojado", aunque Rubén decía que a él le valía, a lo que Dionisio le decía que "por muy bueno que sea el hachís, me entiendes" "ahora el chocolate, tres veces mejor que ese, que el que te has llevado tu para arriba".- Por otra parte, había una serie de personas que se dedicaban a vender a pequeña escala las sustancias estupefacientes que adquirían Rubén e Cosme ; estas personas, pequeños distribuidores de estupefacientes eran: Jon , Hugo , Elias y Juan Alberto .- Empezando por Elias (alias Pirata ), el cual trabajaba en una bodega de la localidad de Trujillo, era frecuente que sus compradores lo llamaran pidiendo "botellas", pero también "marrón, medios, panes...".- Elias era pleno conocedor de los problemas que tenía Cosme para el pago del material, y asió lo reflejaba una conversación el día 23 de febrero de 2010 a las 19.42.35 en la que Cosme , le dijo que tenía metido a Endica en un coche, y que debía pagar 8 y le faltaban 3, y la que se iba a liar era muy gorda. Dionisio utilizaba para sus desplazamientos un vehículo BMW 320 .... QTN , que figura oficialmente a nombre de su padre, y que anteriormente había sido propiedad hasta el 9 de febrero de 2010 de la empresa del acusado Severino .- Con respecto a la actividad desarrollada por Juan Alberto (alias Pelayo ), este se dedicaba a dos labores: la de pequeño distribuidor de sustancia estupefaciente, y la de correo para Cosme y Rubén , para lo cual utilizaba frecuentemente los automóviles del concesionario Jimauto (establecimiento de Cosme ).- Juan Alberto se encargaba a su vez de realizar los pagos que le encargan tanto Rubén como Cosme ; entre otros giros postales fue el encargado de abonar 2500 euros el 17 de febrero el acusado Jose Augusto , así como de abonar 850 euros a Endika Arana el 12 de febrero.- b) Juan Alberto no sólo ayudaba en sus tareas ilícitas a Rubén y a Cosme , sino que colaboraba con otro de los acusados Andrés , alias Quico . Pelayo desempeñaba fundamentalmente funciones de conductor o transportista cuando Andrés tenía que desplazarse a alguna localidad para adquirir sustancias estupefacientes o necesitaba que alguien se desplazara en su nombre, pues Andrés carecía de permiso de conducir. Así se detectaron varios desplazamientos, como un viaje a la localidad de Torrijos efectuado el día 27 de enero de 2010 o un viaje en el que Juan Alberto acompañó a Andrés a Talavera de la Reina para entrevistarse con su suministrador de sustancia estupefacientes, a pesar de ser carnavales, y de que Jon no tenía ganas de ir.- Ese viaje finalmente se realizó y a las 13.48.46b horas, Pelayo habló con Rubén y le contó que estaban en Talavera con Andrés "a ver eso", pero que no habían visto

nada y que tenía que volver el jueves siguiente para coger una muestra. El d día 17 de febrero de 2010 Andrés órgano otro viaje al Centro Comercial Xanadú en Madrid, para el día 18, pues le iban a entregar una muestra consistente en "dos trocitos" y allí debía estar Juan Alberto a las 11 de la mañana.- El también acusado Hugo recibía de Cosme y Rubén sustancias estupefacientes que a su vez distribuía a pequeña escala y debía abonar a Cosme y a Rubén .- Hugo mantenía además contactos con Andrés ( Quico ) como lo puso de manifiesto una conversación mantenida entre Andrés e Cosme el día 12 de febrero de 2010 a las 19.19.05 horas. Además, Hugo estaba interesado en la compra de una gran cantidad de hachis (100 kilos) y facilitados por Dionisio , sin que tenga constancia de que la operación llegara concretarse.- Mariola con DNI NUM017 , sin antecedentes penales, mayor de edad y pareja de Rubén , no solo era plenamente conocedora de la actividad de Rubén sino que participaba en la misma; Mariola lo acompañó en el primer viaje que Rubén hizo a Huelva para entrevistarse con Dionisio e incluso era la encargada de realizar pagos a los proveedores de sustancias estupefacientes. El día 8 de febrero, como consecuencia de la deuda que Dionisio y Rubén tenían con Rana ", Rubén decidió romper la hucha de sus hijos donde debía haber unos 1000 euros, para pagar al Rana . El día 9 de febrero a las 09.20.50 llamó a Mariola y le preguntó si ya ha pagado al Rana ; ella le dijo que no porq8ue él no ha roto la hucha, pero Rubén le dijo que la rompiera ella, que contara solo los billetes y que fuera a pagar al Rana . A las 11.49.36, Mariola le dio a Rubén la identificación del Giro Postal, código NUM018 de mil euros que le había puesto a Rana .- El día 2 de marzo de 2010 Cosme recibió una llamada solicitando material. Cosme mandó a Pelayo ( Juan Alberto ) para realizar la entrega.- El adquirente de la sustancia era el acusado Leoncio , mayor de edad, sin antecedentes penales c imputables, con DNI NUM019 . La entrega del material se efectuó en las inmediaciones del bar Estadio de Trujillo, y el acusado junto con tres amigos iniciaron el viaje de regreso a Cáceres, siendo interceptados por efectivos de la policía Nacional, que observaron como el acusado arrjó por la ventana derecha delantera del vehículo un objeto que resultó ser un paquete con 26.26 gramos de cocaína con una pureza del 19,7%. El acusado había adquirido dicha sustancia a los efectos de dedicarse con ella al ilícito comercio y podría haber alcanzado en el mercado el precio de 1565,62 euros. No era la primera vez que Leoncio acudía a Trujillo; el día 27 de enero de 2010 a las 22.15.42 Leoncio había llamado a Cosme , pero Cosme le dijo que al día siguiente él se desplazaría a Cáceres ya que acababa de recibir material que había traído Pelayo . El día 11 de febrero de 2010, en una conversación entre Rubén i Cosme motivada por los problemas financieros que ambos socios tenían, Cosme se acordó de que Leoncio debía abonarles 200.- Dado que el día 27 de enero de 2010 se había detectado un SMS enviado por Cosme al también acusado Jon , mayor de edad, sin antecedentes penales en el que se le pedía que cogiera "las encinas" y "lo mismo de hoy"; y dado que Jon había sido visto recibiendo a Cosme en la puerta de su casa metiéndose ambos en el garaje de Juan Alberto y habiéndose detectado una conversación en off, en la que Dionisio le ponía de manifiesto que había estado de viaje con Rubén , que habían cogido un a cosa muy buena, que había ganado 400 euros en kilo... se acordó la entrada y registro del domicilio de › Jon en la CALLE000 núm. NUM020 de Cáceres hallándose en el mismo: 4,76 gramos de cocaína (0,21 gramos con una riqueza del 26.2% y 4.55 con una riqueza del 27.9%); 1262 gramos de hachis (952,04 gramos con una riqueza del 6.9% de, y 301,78 gramos con una riqueza del 13.1% y 9,04 gramos con una riqueza del 13.3%; 45,53 gramos de marihuana (42,97 gramos con una riqueza del 1% y 0,56 gramos con una riqueza del 2,9, así como un cuchillo con restos de color marrón y una balanza de precisión de la marca KENEX.. las sustancias estupefacientes de conformidad con los precios y purezas de las drogas en el mercado ilícito para el primer semestre de 2010 podían haber alcanzado un valor en dicho mercado de 2276,26 euros.- En el registro del domicilio de Juan Alberto en la CALLE001 num. NUM021 de Trujillo se hallaron 17,64 gramos de cocaína con una riqueza del 29,5%; 116,4 gramos de hacis (94,12 gramos con una riqueza del 7% y 12.9 con una riqueza del 22.28); 9,53 gramos de marihuana (o,77 gramos con una riqueza del 6.9%, 1.94 gramos con una riqueza del 23,6%, 6.04 gramos con una riqueza del 4.5% y 0.78 gramos con una riqueza del 6.2%, así como una báscula de precisión marca LAICA, con restos de polvo blanco, unas bolsas de plástico recortadas y unas tijera con restos de polvo blanco, igual que un cuchillo metálico. Las sustancias estupefacientes podrían haber alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1630,65 euros.- En el registro efectuado en el domicilio de Elias en Trujillo se encontraron: 24.03 gramos de cocaína con una riqueza del 29.7%, 3,37 gramos con una riqueza del 11,9% y 8,24 con una riqueza del 12,5%); 22.2 gramos de marihuana (9.72 gramos con una riqueza del 7,6 y 2,.76 gramos con una riqueza del 4,7% y 9.72 gramos con una riqueza del 4,6 gramos).- Se encuentran igualmente bolsas de plástico con recortes y una báscula de precisión marca "TANITA". Las sustancias estupefacientes podrían haber alcanzado un valor en el mercado ilícito de 1567.50 euros.- Muchas menos sustancias estupefacientes se encontraron en los domicilios de Cosme y de Rubén , pues como ya se señaló más arriba, ambos acusados evitaban sistemáticamente el tener personalmente la posesión directa del material ilícito con el que comerciaban, atizando a los anteriormente mencionado para este fin, así: en el registro del domicilio de Rubén se hallaron 16,44 gramos de hachis con una riqueza del 9,3 % que podrían haber alcanzado un valor de 76,93 euros.- Jon es consumidor habitual de hachis desde hace que tenía 15 años y consumidor de fin de semana de cocaína desde los 18 años, y de sustancias de diseño. Elias es consumidor habitual de cocaína y hachís, produciéndose el consumo fundamentalmente durante los fines de semana. Leoncio es consumidor de cocaína fundamentalmente de fin de semana. Rubén es consumidor habitual de cocaína, y hachís, y sustancia de diseño. Cosme es consumidor habitual de cannabis, sustancias de diseño, consumiendo además cocaína fundamentalmente los fines de semana. Pedro Enrique es consumidor diario de hachís desde hace más de 20 años, consumiendo cocaína esnifada los fines de semana. Hugo es consumidor de heroína en ocasiones mezclada con cocaína. Juan Alberto es consumidor de cocaína y de hachís ocasional salvo en el último anterior a este procedimiento que ha consumido habitualmente. Mariola , es consumidora de cocaína, realizándose su consumo fundamentalmente los fines de semana.- La realización de las conductas ilícitas anteriormente descritas, constituía un medio esencial para conseguir las sustancias estupefacientes consumidas o el dinero necesario para que las adquirieran". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Rubén , Cosme , Dionisio , Severino , Jose Augusto , Andrés , Elias , Juan Alberto , Jon , Pedro Enrique , Hugo , Mariola y Leoncio , como autores responsables de un delito contra la salud publica en las modalidades que a continuación se expresarán, a las penas siguientes: -A Rubén a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez mil euros que será sustituida por un mes de arresto en caso de impago como autor responsable de un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud, como con sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de drogadicción, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, imponiéndosele una treceava parte de las costas procesales causadas.- A Cosme como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causan grave daño a la salud, así como con sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancias atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez mil euros, sustituibles por un mes de arresto en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad pro esta causa e imponiéndole una treceava parte de las costas procesales de esta causa.- A Dionisio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ala pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndole una treceava parte de las costas procesales de esta causa.- A Severino como autor autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, como con sustancias que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndole la treceava parte de las costas procesales de esta causa.- A Jose Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndole una treceava parte de las costas procesales de este trámite.- A Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública cometido con sustancias que causan grave daño a la salud, y con sustancias que no causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndosele una treceava parte de las costas procesales de este trámite.- A Elias como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y con sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, multa de mil quinientos sesenta y siete con cincuenta euros (1567,50) sustituibles por un mes de arresto en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndole la treceava parte de las costas procesales de este trámite.- A Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y con sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancias atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de mil seiscientos treinta con sesenta y cinco euros (1630,65) sustituibles por un mes de arresto en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndosele una treceava parte de las costas procesales de este trámite.- A Jon como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, y en la de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, multa de dos mil doscientos setenta y seis con veinticinco euros (2276,25) sustituibles por un mes de arresto en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndosele una treceava parte de las costas procesales de este trámite.- A Pedro Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndosele una treceava parte de las costas procesales de este trámite.- A Hugo como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en la de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de a tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndole una treceava parte de las costas procesales de la presente causa.- A Mariola como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y en la de sustancia que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa e imponiéndosele una treceava parte de las costas procesales de este trámite.- A Leoncio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en su persona la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, multa de mil quinientos sesenta y cinco con sesenta y dos euros (1565,62) sustituibles por un mes de arresto en caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono del tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndosele una treceava parte de las costas procesales de este trámite.- Procede acordar el comiso de los vehículos intervenidos Citroen matrícula .... YTC , BMW matrícula .... QTN , BMW matrícula ....WWW , y del BMW matrícula .... MDS , dándoseles el destino legalmente previsto.- Procede igualmente acordar el comiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas, de los útiles encontrados para su corte y distribución y de los teléfonos y tarjetas telefónicas intervenidas.- Igualmente se acuerda el comiso del dinero encontrado en los registros domiciliarios y personales al proceder el mismo del ilícito comercio". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Augusto , Andrés y Elias , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Augusto formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: Al amparo de los arts. 5.4 y 238.3º LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Andrés formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Elias formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO y SEGUNDO: El primero se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal , y el segundo se articula al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación del día 10 de Mayo de 2012.

La sentencia de la Sección II de la Audiencia Provincial de Cáceres condenó, entre otras personas, a Jose Augusto , Andrés y Elias , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño al primero de ellos, y al segundo y tercero como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño, con la concurrencia en el primero de la agravante de reincidencia a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos , en síntesis se refieren, en lo que aquí interesa, que Jose Augusto y Andrés se dedicaban como suministradores de hachís el primero y de cocaína y hachís el segundo a terceras personas, disponiendo de una pequeña red de distribuidores entre los que se encontraba el también condenado y recurrente Elias .

En un registro del domicilio de Elias se le ocuparon cocaína y marihuana en las cantidades recogidas en el factum , así como recortes de papel y una báscula de precisión Tanita.

Se ha formalizado recurso de casación por los tres citados a cuyo estudio pasamos seguidamente.

No obstante con carácter previo hay que declarar la irregularidad que se detecta en la sentencia sometida al presente control casacional, irregularidad que si bien queda extramuros de toda vulneración de contenido constitucional, sí constituye una clara infracción de la legalidad ordinaria , con patente infracción del art. 697 LECriminal .

Establece el art. 697 que siendo varios los procesados para dictar una sentencia de conformidad todos han de estar de acuerdo con las conclusiones de la acusación, de suerte que si no existe tal unanimidad en la conformidad, se continuará el juicio por sus trámites ordinarios. Se establece un régimen especial para los casos en que la no conformidad afectase solo a la indemnización civil, cuestión ajena a este supuesto.

Con olvido de este claro precepto, el Tribunal de instancia ha dictado una sentencia híbrida, en parte de conformidad para algunos procesados que se conformaron con la calificación penal del Ministerio Fiscal, y en parte contenciosa para aquéllos que no se conformaron , solución que no permite el art. 697 LECriminal .

Basta leer al respecto los hechos probados:

El apartado primero declara como hechos probados "....por conformidad con los acusados...." los que se contienen en dicho apartado. En el apartado segundo "de forma contradictoria" se declaran probados otros hechos, entre ellos los referentes a dos de los tres recurrentes.

Las normas procesales son ius cogens , quedando situados extramuros de la facultad dispositiva de las partes y del operador judicial, que es el primer obligado a su cumplimiento, convirtiéndoles así en garante de la pureza del proceso.

Es patente que la conformidad de los imputados --de todos-- es una solución jurídica puesta al servicio del principio de consenso en el ámbito del proceso penal, exteriorizador de la aceptación de la culpa y admisión de las consecuencias punitivas por los concernidos, pero siempre en clave de unanimidad , porque caso contrario se rompe la continencia de la causa no pudiéndose dictar una sentencia en parte de conformidad para unos, y contradictoria para otros , cuando los roles de unos y otros pueden estar entrelazados, por ello en caso de pluralidad de procesados, como dice la STS 88/2011 de 11 de Febrero "....la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el Plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados...." . En el mismo sentido, SSTS 971/1998 de 27 de Julio ; 260/2006 de 9 de Marzo ó 1014/2005 de 9 de Septiembre .

En el presente caso se ha omitido totalmente las claras prescripciones de legalidad ordinaria , que bien pudiera haber motivado un recurso por Quebrantamiento de Forma al ser la solución adoptada del fraccionamiento de la conformidad opuesta a la legalidad aplicable, sin embargo es lo cierto que no se ha formalizado ningún motivo por Quebrantamiento de Forma, ni ningún recurrente o su letrado se opuso en su momento a tal fraccionamiento de la conformidad, y por otra parte, las declaraciones de los imputados que se conformaron no han sido utilizadas para la condena de los ahora recurrentes, y en esta situación es posible, no obstante tal infracción de la legalidad ordinaria no denunciada, resolver los recursos formalizados.

Como recurrentes que no se conformaron se encuentran Andrés y Jose Augusto .

El tercer recurrente, Elias se conformó con la calificación del Ministerio Fiscal y para que se le solicitó, no obstante recurre exclusivamente el pronunciamiento del comiso del vehículo acordado por estimar que dicho comiso quedó fuera de la conformidad pactada.

RECURSO DE Jose Augusto

Segundo.- Según el factum era suministrador de hachís, fundamentalmente. Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos a cuyo estudio pasamos seguida y separadamente.

Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo , dada la identidad de cuestiones que suscitan. Ambos están encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y denuncian nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción de la causa.

En síntesis, las denuncias que se efectúan son las siguientes :

1. Falta de datos concretos en el oficio policial respecto de Jose Augusto que pudieran justificar la intervención de su teléfono así como ausencia de toda prueba que pudiera justificar que el teléfono con nº NUM022 , que fue intervenido, perteneciera a la propiedad del recurrente.

2. Falta de control judicial durante la vigencia de la medida de intervención.

3. Falta de cotejo de las voces escuchadas en las conversaciones intervenidas.

4. Falta de adveración por el Secretario judicial de las transcripciones de las conversaciones intervenidas, y

5. Las intervenciones telefónicas no accedieron al Plenario.

   Antes de dar respuesta a estas cuestiones no será ocioso recordar la doctrina reiterada y constante de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación y fuente de prueba, que, además, puede actuar como prueba de cargo en si misma.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación , o pueden operar como prueba directa en sí . Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en el doble sentido, en primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril .

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 .

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación .

   En el anteproyecto de Ley para un nuevo proceso penal elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2011 está previsto subsanar esta importante laguna al preverse en el art. 275 un doble sistema de concreción de delitos en los que podrá adoptarse este medio excepcional de investigación, en primer lugar , por razón de la gravedad del delito doloso --los que lleven aparejada pena igual o superior a cinco años de prisión-- y en segundo lugar con la adopción de un catálogo cerrado de delito.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En el mismo sentido ATC 196/1992 , doctrina que obviamente es aplicable en relación a la audición de las cintas.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 y 278/2012 , entre otras.

   El examen directo de las actuaciones judiciales pone de manifiesto que en virtud del oficio de la Comisaría Provincial de Cáceres, Grupo de Estupefacientes de fecha 18 de Enero de 2010 se solicitó de la autoridad judicial la intervención telefónica de los números telefónicos --folios 3 a 8--.

   Los datos en que apoyaron tal solicitud fueron los siguientes :

1. Se hace referencia en el oficio a informaciones recibidas según las cuales diversas personas, ya individualmente, ya en grupo organizado, se dedican a la venta de drogas a pequeña y mediana escala.

2. Según las investigaciones se pudo localizar un tal "El Carlos José " -- Rubén --, que junto con otro llamado "El diablo" -- Cosme --, este último propietario de un establecimiento de vehículos en Trujillo --Jimauto-- se dedicaban a estas actividades.

3. Se facilitan los antecedentes policiales de Rubén "El Carlos José " por hechos ajenos al tráfico de drogas si bien se recoge que en atestado del 2004 en el que se vio involucrado, la declaración de la entonces su compañera en relación a la ocupación de once papelinas de cocaína encontradas en el dormitorio común, manifestó que suponía --ella-- que eran para la venta.

4. Se da cuenta de los operativos policiales y vigilancias montados los días 20 de Octubre de 2009, 17 y 21 de Noviembre y 24 de Noviembre, con el resultado de ver gran trasiego de personas alrededor del concesionario de vehículos Jimauto, en Trujillo que entraban y salían haciendo caso omiso de los vehículos allí situados para la venta. Se da cuenta del desplazamiento de Carlos José e Cosme efectuado en el vehículo del que se facilitan los datos, cuyo titular es una persona llamada Jose Ángel , que tiene antecedentes por tráfico de drogas. El recorrido fue desde Trujillo hasta Casar de Miajadas donde sin bajarse del vehículo mantuvieron una conversación con un tercero, y rápidamente vuelven al punto de inicio. Igualmente, fruto de otra vigilancia fue que un vehículo Ibiza sale del local de Jimauto, se contacta con un tercero sin identificar y se junta con otro en otro vehículo, ambos vehículos se dirigen debajo de un puente de la autopista pudiendo observar los agentes que efectúan las vigilancias la existencia de manipulaciones en el maletero de uno de los vehículos, los vehículos salen y posteriormente van el segundo vehículo que descarga paquetes del maletero y los introduce en el nº NUM023 del PASEO000 . Operación semejante, con otros vehículos se observa el día 17 de Noviembre y el día 24 se ve al Carlos José e Cosme que llegan a la CALLE002 , y en el nº NUM024 ven que del NUM025 piso se asoma un joven que tras ser apercibido de la presencia de aquellos dos, baja, se introduce en el vehículo con ellos y sale seguidamente del vehículo en ademán de ocultar algo debajo de la camisa, penetrando, nuevamente en el inmueble.

   Igualmente se comunica que ni el Carlos José ni Cosme efectúan actividad laboral alguna, y aunque, formalmente el titular de la concesión de vehículos Jimauto es Cosme , en las horas de apertura del establecimiento está siempre fuera, y que en sus desplazamientos adoptan medidas de seguridad que dificultan los seguimientos policiales, concluyendo el oficio que todas estas vigilancias y seguimientos acreditan en opinión de los informantes que ambos individuos se dedican al tráfico de droga, se facilitan los dos teléfonos móviles que utilizan y para los que se pide la intervención.

   Con estos datos, por auto de 18 de Enero de 2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Cáceres , se incoaron Diligencias Previas, se notificó la apertura al Ministerio Fiscal y por otro auto de igual fecha se acordó la intervención de los dos teléfonos solicitados --folios 13 a 18-- declarando secretas las diligencias.

   En este control casacional verificamos que en el oficio policial se ofrecen datos concretos, verificables y muy sugerentes de que las dos personas usuarias de los teléfonos cuya intervención se solicita se pueden dedicar al tráfico de drogas. Se indica el resultado de los seguimientos, los encuentros fugaces, los traslados de paquetes de un vehículo a otro en lugares escondidos, la adopción de medidas de seguridad, la posible utilización de la concesión de vehículos como "tapadera" para ocultar la verdadera actividad, el hecho significativo de que el titular formal del negocio -- Dionisio --, esté siempre fuera del negocio de vehículos en horas de apertura de la misma, el anormal número de personas que allí se dirigen sin mostrar ningún interés por los coches expuestos, la ausencia de actividad laboral, la adopción de medidas de seguridad, todo ello constituye una elaborada red de datos que apoyan la petición deducida .

   No se está ante sospechas , intuiciones o corazonadas policiales o conjeturas. Se acredita un estudio de campo lo suficientemente completo como para que se objetive las "buenas razones" o "fuertes intuiciones" a que se refiere el TEDH como presupuestos indispensables para justificar la petición de acceder a este medio excepcional de investigación porque ello conlleva el sacrificio de un derecho constitucional, sacrificio que se justifica por el interés preferente y superior de impedir el tráfico de drogas, delito sobre cuya gravedad no es preciso insistir, así como de la posible implicación de las personas usuarias de los teléfonos cuya intervención se solicita.

   Por lo que se refiere al auto judicial de 18 de Enero , verificamos igualmente que responde al canon de motivación exigible y por lo tanto responde al juicio de ponderación necesario en la medida que se facilitaron en el oficio policial datos verificables en el doble sentido de que como juicio de probabilidad --ya que se está en el inicio de la encuesta judicial-- sobre la existencia del delito que se investiga así como de la posible implicación de los dos usuarios de los teléfonos intervenidos. Se verifica igualmente las dificultades de seguir la investigación, y por tanto el juicio sobre la excepcionalidad de la medida, su proporcionalidad y su idoneidad a los fines pretendidos es igualmente positiva.

   En la parte dispositiva del auto se contienen todos los datos necesarios para la efectividad d de lo que se acuerda así como las medidas para el efectivo control judicial --duración de un mes, dación de cuenta al Juzgado quincenalmente--.

   Continuando con el examen directo de las actuaciones al folio 19 se contiene otro oficio policial de 26 de Enero de 2001, en el que se solicita la intervención de otros tres teléfonos de los que son igualmente usuarios. Rubén e Cosme se dice que según las conversaciones intervenidas, los teléfonos inicialmente intervenidos están siendo utilizados por distribuidores al servicio de Rubén , en tanto que Rubén e Cosme estarían utilizando otros teléfonos, cuyos números se facilitan y para los que se solicita la intervención, junto con el oficio se remiten las transcripciones de las conversaciones intervenidas --folios 24 a 42, Tomo I de la instrucción--, con lo que verificamos que el Juez instructor cuando accedió a lo solicitado en su nuevo auto de 27 de Enero de 2010 --folio 43--, lo hizo con un efectivo control del resultado de la medida tanto por las transcripciones que se le facilitaban temporáneamente como por los amplios informes policiales que se le iban dando al solicitar nuevas intervenciones o prórrogas de las ya concedidas.

   En tal sentido, oficios policiales de 2 de Febrero de 2010 --folio 51--, de 8 de Febrero de 2010 --folio 58--, de 15 de Febrero de 2010 --folio 74--, de 22 de Febrero de 2010 --folio 92--, de 24 de Febrero de 2010 --folio 94--, de 26 de Febrero de 2010 --folio 111-- y de 2 de Marzo de 2010 --folio 122--. Como consecuencia de tales oficios policiales en los que se daba cuenta del contenido de las intervenciones y se acompañaban los CDs y las transcripciones más relevantes, se fueron formando las piezas separadas correspondientes, se ordenó la certificación por el Sr. Secretario judicial de las transcripciones con las cintas que se iban recibiendo, como así lo acreditan las providencias de los folios 71, 73, 90, 91, 95, 121 y 123 de las actuaciones, todas del Tomo I.

   Paralelamente a los oficios policiales (siendo especialmente relevante el oficio policial sobre el estado de la investigación, obrante a los folios 96 a 102 en el que se hace un resumen de todo lo investigado y sus conclusiones), se fueron dictando los correspondientes autos judiciales , todos respondiendo al canon exigible de motivación, en tal sentido, autos de 8 de Febrero de 2010 --folio 62--, 16 de Febrero --folio 82--, 24 de Febrero --folio 104-, 25 de Febrero --folio 114-- y auto de 2 de Marzo de 2010.

   En el oficio policial inicial se facilitan datos concretos y objetivos en el doble sentido ya expuesto, paralelamente existió un efectivo control judicial, las transcripciones, con independencia de que constituyen un simple medio auxiliar que facilita el conocimiento de las conversaciones intervenidas, ya que son las cintas donde se contienen las fuentes de prueba, o en su caso las pruebas de cargo, si las mismas acceden y se introducen en el Plenario, es lo cierto que tales transcripciones fueron cotejadas para verificar su autenticidad, en relación a la ausencia de cotejo de voces , basta reseñar que tal prueba no se solicitó lo que no es obstáculo para que el Tribunal sentenciador, en virtud de la inmediación pueda verificar la autenticidad de las voces de las conversaciones escuchadas con las de los propios acusados -- SSTS 705/2005; 20 de Septiembre de 2005 ; 13 de Septiembre de 2004 ; 1057/2010 , entre otras--.

   A mayor abundamiento, se comprueba que tal prueba de voces no fue solicitada por el recurrente, ni durante la instrucción ni en el trámite de conclusiones provisionales --folios 1533 y 1544, Tomo VIII de las actuaciones--.

   Es obvio que no puede quejarse el recurrente de que ello que solo es achacable a su propia inactividad.

   Finalmente, hay que recordar que el contenido de las intervenciones telefónicas, accedieron al Plenario a través del interrogatorio de los recurrentes que expresamente fueron interrogados respecto de las mismas. Ver Acta del Plenario, Rollo de la Audiencia, Tomo II.

   La denuncia relativa a que el contenido de las conversaciones no acreditaría la comisión del delito por el que han sido condenados los recurrentes, es cuestión extramuros del ámbito de los motivos que se estudian, ya que incidiría en el valor acreditativo de tal prueba como prueba de cargo, pero no en la validez de la obtención de tal fuente de prueba, cuestión previa y anterior a la de su valoración.

   Finalmente, en relación a que el teléfono NUM022 que se dice intervenido y como perteneciente al recurrente, cuando no es de su propiedad, tal alegación no deja de sorprender por dos razones, en sede teórica, porque se puede usuario de un teléfono sin ser su propietario, y en sede concreta porque tal teléfo no no consta que haya sido intervenido, y así se acredita con el examen de todos los autos judiciales a que se ha hecho referencia.

   Como consecuencia del estudio y control casacional efectuado, procede el rechazo de los dos motivos conjuntamente estudiados .

   Las intervenciones telefónicas acordadas fueron pruebas obtenidas con respecto a las exigencias de naturaleza constitucional exigible.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   Tercero.- El tercer motivo , por la misma vía de los dos anteriores, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia por existir un vacío probatorio de cargo, vacío que relaciona con la nulidad de las intervenciones telefónicas, ya que, en su planteamiento, tal nulidad acarrearía a la nulidad del resto de pruebas por conexión de antijuridicidad. Se dice que a lo más que se llega a encontrar es que algún coimputado se refiere a un tal " Pelosblancos " como la persona que le facilitaba laguna sustancia estupefaciente, pero ese dato aislado y su coincidencia con su apellido no puede ser suficiente para su condena.

   La sentencia justificó la condena del recurrente en base a la argumentación que se contiene en la pág. 29, f.jdco. quinto . Se recogen diversas conversaciones y mensajes mantenidos por el recurrente con varios de los otros condenados, tales como Cosme , Rubén " Rana ". Se trata de numerosas conversaciones o mensajes SMS de las siguientes fechas: 5, 11, 13, 15, 16 y 17 de Febrero de 2010, que se recogen en sus aspectos más relevantes en la sentencia, concluyendo la sentencia del siguiente modo :

   "....Las conversaciones reseñadas son una prueba palpable y bastante de que el acusado Jose Augusto suministraba droga a Cosme y a Rubén ; de que mantenía con ellos ese negocio ilícito; de que entre ellos había cuentas pendientes; de que se ponían de acuerdo en los envíos y en las cantidades; de que no se cumplían los acuerdos; de que la gente no pagaba; de que la compra hecha a Pelosblancos quedaba poco margen cuando se vendía a terceros; de que había habido quejas sobre la calidad de los suministrados; de que un desconocido le ofrece a Rubén género más barato porque lo de Pelosblancos es caro, de que se pasan temporadas malas y de que se intentan sacar adelante los cochecitos o los cachorrillos; de que Rubén habla con un desconocido acerca de los coches de su amigo de Marbella, a ver si los puede sacar adelante; de que Pelosblancos le dice a Cosme que le mande mañana siete para callar la boca; de que Dionisio le dice al Rana que quizás pueda coger de lo de Pelosblancos y reponerlo luego, sin olvidar el dinero que éste último recibe por giro postal por cuenta de Rubén e Cosme , giro que disfrazaba el pago de la droga, aunque Rubén diga que era para pagar el negocio de los coches que se compraban y vendían, cosa de todo punto inveraz porque Jimauto no tenía actividad ninguna; porque para hablar por teléfono de una compraventa de coches no hace falta utilizar ese lenguaje ni esas locuciones tan ambiguas; porque esa manera de hablar y esas frases respondían a la venta de droga y a no hablar abiertamente de ella; porque las conversaciones acerca de dinero iban siempre acompañadas de cantidades secas junto con un te mando, me mandas, ahora, esta semana, mañana...., y porque un negocio honrado y lícito no necesita de esa puesta en escena ni de coger dinero de uno (de Pelosblancos ) para pagar a otro (el Rana ), que está muy quemado y aguanta menos el impago del dinero que Rubén e Cosme le debían y al que no dejaban de dar largas....".

   En este control casacional , verificamos que el juicio de certeza sobre la autoría declarada del recurrente es una certeza más allá de toda duda razonable, respondiendo a los cánones de la lógica y suficiencia exigibles con independencia de que no se le ocupase droga, lo que no es necesario, máxime si se tiene en cuenta que también el Tribunal valoró la prueba de descargo presentada --relativa a que tenía ingresos propios de un contrato de servicio de telecomunicaciones-- lo que para nada impedía la implicación del recurrente en el delito por el que se le ha condenado y por otra parte las conversaciones son muy claras --dentro del lenguaje críptico-- de referirse a transacciones de droga.

   También se refiere el motivo a la vulneración del principio in dubio pro reo . Como es sabido dicho principio que integra un criterio de interpretación en su vertiente procesal que quedaría vulnerado cuando a pesar de dudar el Tribunal sobre la participación del sujeto en el hecho, investigado, dicta sentencia condenatoria.

   Dentro del ámbito del control casacional debemos verificar si esa fue la situación, y también, en caso de no haber dudado el Tribunal, hizo bien el Tribunal a la vista de la débil calidad de las informaciones incriminatorias que no conducían a la condena, debió haber dudado.

   Pues bien, en relación al caso de autos, el Tribunal no exteriorizó ninguna duda acerca de la culpabilidad del recurrente, y, en este control casacional verificamos que hizo bien el Tribunal en no dudar porque las informaciones obtenidas justificaban "....más allá de toda duda razonable...." la condena -- SSTS 1317/2009 ; 855/2010 ; 915/2010 y 591/2011--, así como jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH que por conocida nos exime de la cita.

   Procede la desestimación del motivo.

   Cuarto.- El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 Cpenal en relación con el art. 28 del mismo texto.

   En síntesis, se dice que el recurrente no es autor del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado .

   El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación en la medida que no se respetan los hechos probados que operan como presupuesto para la apertura de este cauce casacional.

   Con lo dicho hasta aquí, procedería dar por terminado el estudio del recurso formalizado, sin embargo, ha contado el Tribunal que al recurrente se le ha aplicado la circunstancia modificativa de responsabilidad de naturaleza agravatoria de reincidencia . Consta en el factum que el recurrente "....fue condenado por un delito contra la salud pública cometido con sustancias nocivas para la salud a pena de prisión por tiempo de tres años, por sentencia de 11 de Febrero de 2004 ....". Nada más consta ni en el factum ni en la motivación jurídica.

   Es patente que no constan todos los datos imprescindibles para acreditar que dicha sentencia firme no ha sido o no ha podido ser cancelada por el transcurso del tiempo previsto en el art. 136 Cpenal . No consta si se trató de drogas que causan o no grave perjuicio a la salud, lo que incide en el periodo de seguridad a que se refiere el art. 136, tampoco si al dictado e la sentencia, existía o no prisión preventiva, si la pena la tuvo o no cumplida al dictado de la sentencia, en fin son tantas las preguntas sin respuesta que no queda acreditada la concurrencia de todos los elementos indispensables para estimar en vigor tal antecedentes, por lo que debemos eliminar tal circunstancia de agravación -- SSTS 490/2000 ; 392/2001 ; 1963/2002 ; 1255/2006 , o más recientemente 310/2012 --, en virtud de la teoría de la voluntad impugnativa -- SSTS 478/2009 ó 1121/2009 , entre las últimas--, con la consecuencia de eliminar la agravación punitiva correspondiente, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación parcial del motivo con este alcance limitado y por esta vía de la voluntad impugnativa .

   RECURSO DE Andrés

   Quinto.- En el factum se le estima como suministrador de hachís y de cocaína. Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos .

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción extendiendo tal nulidad al resto de las pruebas practicadas por conexión de antijuridicidad.

   Se trata de una denuncia que viene a coincidir con idéntica denuncia efectuada por el recurrente anterior, y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar la denuncia.

   Como única cuestión nueva se dice en el motivo que la intervención del teléfono del recurrente se acordó por auto de 9 de Febrero de 2010 y sin embargo consta que la transcripción de las conversaciones lo fue el día anterior --día 8-- y por tanto antes de la intervención autorizada el día siguiente. La sentencia ya dio una explicación a esta situación, estimando que se está ante un simple error mecanográfico, nuevamente se reitera esta cuestión y nuevamente hay que dar la misma explicación.

   Al folio 64 y por auto judicial de 9 de Febrero, se acuerda entre otros, la intervención del teléfono del recurrente. El hecho de aparecer una diligencia con fecha 8 es un claro error porque todas las transcripciones que tienen su origen en el auto de 9 de Febrero se iniciaron el día 10, lo que es normal, por lo que la cita del día 8 carece de toda relevancia. Dicha referencia al día 8 aparece en el oficio policial del folio 120 cuando se remiten diversos CDs, en concreto se dice que se remiten los del teléfono de Andrés "....desde el día 8-2-10 a las 00.00 hasta el 23-02-10....". El recurrente se refiere al día 8 que se cita en este oficio cuando debió decir el día 9. Es patente que se trata de un error sin mayor trascendencia lo que ex abundantia se acredita con el examen del Tomo VII de la pieza de transcripciones donde ni se transcribe ni consta conversación contenida el día 8.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- El segundo motivo , alega por igual cauce la nulidad de las intervenciones telefónicas por carecer de autenticidad los CDs aportados al carecer de la firma electrónica . Se cita en apoyo de tal exigencia el art. 230 LOPJ e incluso el art. 17 bis de la Ley del Notariado , en relación al envío por vía electrónica de escritura pública, así como la Ley 11/2007 de 22 de Junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos así como otras normativas relativas a esta cuestión para concluir que como el Secretario judicial no puede dar fe de que el contenido de los CDs y listados asociados remitidos coincidan con los del servidor central del que proceden, debe decretarse la nulidad de las intervenciones telefónicas.

   Aunque no consta en los oficios policiales de solicitud de intervención telefónica que el sistema técnico que se iba a utilizar era el SITEL --Sistema Integrado de Interceptación Legal de Telecomunicaciones--, hay razonablemente por la fecha de la intervención, año 2010, que como tal sistema forma parte de los sistemas informáticos utilizados para la investigación de delitos por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado desde tiempo anterior, ese fue el sistema de captación utilizado.

   Este sistema tiene su cobertura reglamentaria en el RD 424/2005 de 15 de Abril por el que se aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y el servicio universal y la protección de los usuarios, y el Capítulo II del Título V, --arts. 83 a 101 --, sobre interceptación legal de las comunicaciones, ha sido declarado ajustado a la legalidad en sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2008, Recurso 69/2005 .

   Por lo demás, el sistema SITEL está diseñado para sustituir las carencias del anterior sistema de interceptación analógica. Se constituye sobre la base de enlaces punto a punto con las operadoras de teléfonos que transmite la información correspondiente a la interceptación que dichas operadoras realizan en su sistema y se transmite automáticamente al sistema central del Cuerpo Nacional de Policía para su almacenamiento, todo ello se efectúa automáticamente , sin intervención de los agentes policiales y queda almacenado en el sistema central del Cuerpo Nacional de Policía a disposición de la autoridad judicial quedando guardadas las grabaciones en el sistema central de SITEL hasta que la autoridad judicial no ordene su destrucción, y a requerimiento de dicha autoridad, se podrán efectuar los cotejos que se consideren necesarios con los CDs o DVDs que se remitan.

   Tal sistema ha sido declarado acorde a la exigencia constitucional también por diversas resoluciones de esta Sala. En tal sentido, se pueden citar las SSTS 250/2009 ; 308/2009 ; 1078/2009 y 1215/2009 .

   En cuanto a la forma de operar la STS 1078/2009 de 5 de Noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada ésta por la autoridad judicial con el empleo del programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el Juez de instrucción. El contenido de la intervención efectuada es aportada por el Servidor Central del Sistema, y este es responsable del volcado de todos los datos a formado DVD para su entrega a la autoridad judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.

   En sentencias posteriores -- STS 1215/2009, de 30 de Diciembre -- se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVDs sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos --art. 318 --, la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad -- art. 267 LEC --. La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

   Y en algunas sentencias ya más recientes -- SSTS 740/2010, de 6 de Julio ; 753/2010, de 19 de Julio y 764/2010, de 15 de Julio -- se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación, también, la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización .

   En conclusión , la posibilidad de manipulación o alteración es prácticamente imposible y en todo caso dejaría rastro informático de la misma, por ello el cuestionamiento de la veracidad de los CDs o DVDs remitidos porque carezcan de la firma electrónica, singularmente cuando se alega su falta sin argumentar ni presentar algún indicio sugerente, como juicio de probabilidad de tal alteración, carece de consistencia.

   En el presente caso no se han presentado elementos objetivables con un mínimo de consistencia como para atender la queja, que, por cierto existía y con mucho mayor probabilidad de alteración en el sistema analógico que ha sido sustituido por el SITEL, y por otra parte consta en las actuaciones que los CDs y DVDs remitidos contienen el volcado íntegro y completo de los originales del servidor central-- ver folios 78 y 120, entre otros--.

   Por todo ello, y como se dice en la reciente STS 207/2012 de 12 de Marzo :

   "....El mero hecho de que falte la firma electrónica no puede entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del recurrente, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos, ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados....".

   Caso de presentar sospechas fundadas y con el mínimo de objetividad, procedería entonces que el propio Secretario judicial realizase una compulsa con el servidor central del sistema SITEL para verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa, pero en modo alguno puede sostenerse para la sola alegación de posibilidad de alteración exija tal compulsa so pena de estimar la nulidad de tales grabaciones .

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- El motivo tercero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, se denuncia la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia en relación a la cuestión referente a la condición de suministrador de substancias estupefacientes que se le asigna en la sentencia. El recurrente ha sido condenado como suministrador de hachís y cocaína, y por tanto como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño y no grave daño a la salud, aunque obviamente se le condenó como autor de un único delito de drogas que causan grave daño a la salud en el que quedó englobado o sostenido el relativo al hachís.

   Ahora bien, la denuncia del recurrente es porque en la sentencia se dice con reiteración que fue proveedor de "substancia estupefaciente" sin más concreciones , con lo que la conexión con la cocaína no está demostrada lo que supondría que solo debe ser condenado como autor del delito contra la salud de substancias que no causan grave daño a la salud.

   Le asiste toda la razón al recurrente .

   El examen de la sentencia acredita los siguientes hechos :

1. Factum : apartado primero, hechos aceptados por conformidad hay tres referencias al recurrente, se indica que Andrés "....les suministraba cocaína...." (se refiere a los vendedores al por menor que se conformaron con la pena). Este párrafo primero se refiere a los hechos aceptados por conformidad, pero hay que recordar que Andrés no se conformó, con lo que en relación a este hecho existe una contradicción, fruto de la errónea composición de la sentencia que, como se ha dicho, es un híbrido entre sentencia de conformidad para unos y contradictoria para otros.

   Las otras referencias son las siguientes:

   "....El acusado Andrés , alias Quico , también suministraba estupefacientes a Cosme y Rubén ....".

   "....El día 27 de Enero de 2010.... Andrés realizaron un viaje a Torrijos para recoger substancias estupefacientes....".

2. Factum: apartado segundo, hechos acreditados de forma contradictoria . En relación al recurrente las tres referencias que se contienen se refieren al suministro de hachís y no de cocaína, o se citan in genere substancias estupefacientes, sin más.

3. Motivación jurídica .

   Pág. 24 ".... Andrés como suministrador de sustancias estupefacientes a Rubén y a Cosme ....".

   "....Estas relaciones entre Cosme y la hermana de Andrés son una extensión de las buenas relaciones que los dos hombres mantenían en lo relativo al suministro de sustancias estupefacientes....".

   Pág. 26 "....El papel del acusado (el recurrente) en este ilícito es relevante: suministra droga a Rubén y a Cosme ....".

   Por otra parte, en las págs. 22 a 24 de la sentencia , se analizan las diversas conversaciones intervenidas entre el recurrente y terceras personas , en las que utilizan un cripto-lenguaje como es usual en las llamadas telefónicas que se refieren a transacciones sobre drogas: los términos que se emplean son suficientemente inespecíficos como para estimar que se están refiriendo a cocaína.

   Destacamos las siguientes expresiones:

   1) Que le diera las mil y una semana que le diera otro poco.

   2) En vez de ochocientos tienen que ser mil.

   3) Un buen cacho de queso.

   4) Le ha llamado un amigo para ver ese coche.

   5) Tiene que llevarle eso otra vez porque está como una mierda.

   6) La carne está bien y que la eche a la paella porque está hecha polvo.

   7) Iñaki le dice que le ha dado una mierda.

   8) Eso se ha acabado y no hay nada hasta la otra semana.

   9) Muestrita de un coche pequeño.

   Es evidente que en esta situación no hay prueba objetiva y con una seguridad más allá de toda duda de que el recurrente se dedicara , a vender cocaína, y ello con independencia de la convicción interna que se tenga, que sin la prueba objetiva que puede fundamentar tal convicción. No puede condenarse por tráfico de cocaína.

   Procede la estimación del motivo con las consecuencias derivadas que se concretarán en la segunda sentencia.

   Octavo.- El motivo cuarto formalizado ha quedado sin contenido al estimarse el anterior motivo, es obvio que procede la condena del recurrente por el tipo básico de drogas que no causan grave daño a la salud.

   RECURSO DE Elias

   Noveno.- Se trata de un recurrente que se conformó con la condena que le solicitó el Ministerio Fiscal, sin embargo ha formalizado recurso de casación por dos motivos , que estudiamos conjuntamente dado que ambos tienen como única finalidad el levantar el comiso sobre el vehículo BMW .... QTN . Se refiere a la prueba documental de los folios 880 y 881 que acreditaría que el vehículo pertenece a un tercero ajeno al delito por el que ha sido condenado el recurrente.

   De acuerdo con el visionado del acta del juicio que se ha efectuado por la Sala, se acredita que al inicio de la vista, concretamente en los minutos 40' a 45', la Presidenta del Tribunal le explicó al recurrente los términos de la conformidad a que el letrado había llegado con el Ministerio Fiscal, y que en relación al comiso del vehículo indicado, se le indicó con toda claridad que ese tema quedaba a la discreción de lo que se determinara en sentencia, prestando su conformidad el recurrente , conformidad que supone la aceptación de la decisión que el Tribunal de instancia pudiese adoptar en relación a acordar o no el comiso del vehículo. El recurrente aceptaba la solución que se acordase.

   De ello se deriva que no puede cuestionar ni impugnar vía casación la decisión del Tribunal de acordar el comiso, porque iría en contra de sus propios actos.

   No obstante, el recurrente ha formalizado el recurso con este único motivo, y sin perjuicio de reconocer que no cabe recurso de casación contra la sentencia de conformidad cuando el Tribunal no se ha excedido de los términos pactados , lo que ocurre en estos autos, con la finalidad de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, verificamos que el Tribunal sentenciador justificó sobradamente que por encima de la propiedad formal de dicho vehículo en favor del padre del recurrente, tal acreditación solo trataba de facilitar una pantalla legal que no ocultaba el hecho de que dicho vehículo pertenecía de hecho seguía perteneciendo a la empresa Martin Blanco Autos de la que era propietario el también condenado Severino , y, además, era un vehículo utilizado por Elias de forma continua por lo que el Tribunal estimó que era efecto del delito y como tal acordó el comiso.

   Retenemos del f.jdco. tercero de la sentencia el siguiente párrafo:

   "....En resumen: ese automóvil era de la empresa Martín y Blanco Autos, de la que formaba parte el acusado Severino , y se transmitió al padre de Elias en enero de este año, pro lo que nada tiene que ver este turismo con el del préstamo bancario del año 2005. En segundo y último lugar, este automóvil era empleado de forma continua por el acusado Elias para cometer el delito enjuiciado, corroborando este dato el folio 19 y ss de los autos, sin dejar de lado que Elias ( Pirata ) frecuentaba la empresa Jimauto y fue visto en compañía de Rubén y de Cosme , algo que lleva a acordar el decomiso del coche como instrumento de comisión del delito contra la salud pública. En resumen: el coche que utilizaba Elias para el tráfico ilícito es instrumento de comisión del delito porque seguía siendo (formalmente hablando) de la sociedad de la que formaba parte el acusado Severino , y aunque se le hubiera hecho un documento (de compra) a nombre del padre de Elias , la propiedad del automóvil seguía siendo de la entidad Martín Blanco Autos y ese documento privado no tenía otra virtualidad de servir de pantalla "legal" al padre de Elias , lo que no oscurece que éste lo utilizara para el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes....".

   La decisión del Tribunal está sólidamente fundada y es totalmente correcta.

   Procede la desestimación del motivo , que, además, como ya se ha dicho no debió haber sido admitido al tratarse de sentencia de conformidad dictada sin desbordar los acuerdos alcanzados.

   Procede la desestimación del motivo .

   Décimo.- En materia de costas, la estimación parcial de los recursos formalizados por Andrés y Jose Augusto tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas de sus recursos.

   Se condena en las costas del recurso a Elias por la desestimación del mismo.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Andrés y Jose Augusto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección II, de fecha 15 de Diciembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Elias , contra la referida sentencia, con imposición al recurrente de las costas causadas de su recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil doce.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, Procedimiento Abreviado nº 57/10, seguido por delito contra la salud pública, contra Leoncio , nacido en Valladolid, el día NUM026 de 1971, hijo de Cesáreo y de María Teresa, provisto de DNI Número NUM019 , con domicilio en Cáceres, Avd DIRECCION000 nº NUM026 , privado de libertad por esta causa desde el 2 de marzo de 2010 al 4 de marzo de 2010; contra Severino , nacido en Algar (Cádiz), el día NUM027 de 1957, provisto de DNI Número NUM007 , con domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM028 Santo Domingo Caudilla (Toledo), privado de libertad por esta causa desde el 12 de abril de 2010 al 14 de abril de 2010; contra Pedro Enrique , nacido en Madroñera (Cáceres), el día NUM029 de 1964, hijo de Antonio y de Dolores, provisto de DNI Número NUM030 , con domicilio Madroñera, calle C/ DIRECCION002 NUM031 , no privado de libertad por esta causa; contra Dionisio , nacido en Huelva el día NUM032 de 1979, hijo de José y María Teresa, provisto de DNI Número NUM000 , con domicilio en Huelva, CALLE003 nº NUM033 , NUM034 NUM035 , habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 12 de abril de 2010 al 24 de junio de 2010; contra Jon , nacido en Madrid, el día NUM036 de 1980, hijo de Juan Manuel y Guadalupe, provisto de DNI Número NUM013 , con domicilio en Cáceres, CALLE004 nº NUM037 . NUM038 , habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 3 de marzo de 2010 al 24 de junio de 2010; contra Rubén , nacido en Cáceres, el día NUM040 de 1982, hijo de Ventura y Julia, provisto de DNI Número NUM039 , con domicilio en Trujillo, CALLE005 , privado de libertad por esta causa desde el día 3 de marzo de 2010; contra Mariola , nacido en Baracaldo (Vizcaya), el día NUM041 de 1984, hijo de Cándido y María Luz, provisto de DNI Número NUM017 , con domicilio en Mérida, CALLE006 nº NUM042 , habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 17 de marzo de 2010 al 18 de marzo del 2010; contra Elias , nacido en Cáceres, el día NUM043 de 1983, de Vicente y de Luisa, provisto de DNI Número NUM011 , con domicilio en Trujillo, CALLE007 nº NUM044 , habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 3 de marzo del 2010 al 24 de junio de 2010; contra Juan Alberto , nacido en Burgos, el día NUM045 de 1981, hijo de José Antonio y María del Carmen, provisto de DNI Número NUM012 , con domicilio en Trujillo, CALLE008 nº NUM046 , habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 3 de marzo de 2010 al 24 de mayo de 2010; contra Andrés , nacido en Valladolid, el día NUM047 de 1986, hijo de Isidro y de Rocío, provisto de DNI Número NUM048 , con domicilio en Miajadas, CALLE009 nº NUM049 , habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 21 de junio de 2010 al 22 de junio de 2010; contra Cosme , nacido en Cáceres, el día NUM050 de 1981, hijo de Rafael y de María Ángeles, provisto de DNI Número NUM000 , con domicilio en Trujillo, CALLE010 NUM051 , privado de libertad por esta causa desde el día 3 de marzo de 2010; contra Hugo , nacido en Ruvina Sabugal (Portugal), el día NUM052 de 1977, hijo de Amandio y de Isabel María, provisto de DNI Número NUM053 , con domicilio en Navalmoral de la Mata, CALLE011 NUM024 . NUM054 , habiendo estado privado de libertad desde el 6 de abril de 2010 al 6 de abril de 2010 y contra Jose Augusto , nacido en Marbella, el día NUM055 de 1978, hijo de Juan y de Josefa, provisto de DNI Número NUM056 , con domicilio en Marbella, URBANIZACIÓN000 nº NUM057 NUM034 , habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el día 1 de junio de 2010 al 2 de junio de 2010; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: