STS, 19 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Diciembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Rubio González actuando en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 860/2011 , formulado contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid , en autos núm. 903/2009, seguidos a instancia de Dª Angustia , D. Ruperto y D. Secundino frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD.

Han comparecido en concepto de recurridos el Letrado D. Pedro García Copete actuando en nombre y representación de D. Secundino , D. Ruperto Y Dª Angustia .

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 22 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: 1º).- Dª Angustia , D. Ruperto y D. Secundino han venido prestando sus servicios para PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA como vigilantes de Seguridad. 2º).- Los actores ha realizado las siguientes horas extra: Año 2.008 .- Dª Angustia 845,53 horas. D. Ruperto .- 557,75 horas. D. Secundino 931,73 horas. 3º).- Por este concepto han percibido por cada hora: Año 2.008.- D ª Angustia .- 7,46 y 7,75 euros. D. Ruperto .- 7.46 euros. D. Secundino .- 8,05 euros. 4º).- La jornada anual ha sido: Año 2.008 . 1.782 horas. 5º).- Los actores han percibido las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: Año 2.008 : Dª Angustia : Salario base, antigüedad y peligrosidad fija.- 13.723,96 euros. Nocturnidad.- 91,34 euros. Peligrosidad Variable.- 162,72 euros. Festivos.- 99,25 euros. D. Ruperto : Salario base, antigüedad y peligrosidad fija.- 13.286,16 euros. Nocturnidad.- 140,44 euros. Peligrosidad Variable.- 518,19 euros. Responsable de Equipo.- 283,23 euros. Festivos.- 129,19 euros. Complemento puesto trabajo.-61,33 euros. D. Secundino . Salario base, antigüedad y peligrosidad fija.- 14.337euros. Nocturnidad.- 1,04 euros. Peligrosidad Variable.- 903,79 euros. Festivos.- 49,80 euros. Complemento puesto trabajo.- 674 euros. 6º).- El sindicato Alternativa Sindical De Trabajadores De Empresas De Seguridad Privada y de Servicios Afines y El Sindicat Independent Proffessional de Vigilancia i Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, demanda de IMPUGNACION DE CONVENIO, suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del: apartado 1.a) del art.42 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, apartado b) del art 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales. c) punto 2. del art, 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 7º).- Por Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2.006 se desestima la demanda. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.007 se estima el recurso, casa y anula la sentencia impugnada, y estimando íntegramente la pretensión actora declaró la nulidad del " apartado 1) a del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad par los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad"; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, 1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente." Solicitada aclaración de dicha sentencia el Tribunal Supremo rechazó la petición por auto de 28 de marzo de 2.007 puesto que "No cabe en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantía del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pagó de las horas extraordinarias." 8º).- La Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) pr demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7 de junio de 2007 sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria en el que se solicita que se declare que "a tenor de lo previsto en el art. 35.1 del ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate". Por Sentencia de 21 cuero 2.008 se estima la demanda y se declara que "el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes ,el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de". Por Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.009 se estima el recurso, casa la sentencia recurrida anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación de impresas del Sector de Seguridad (APROSER). 9º).- El 18 de septiembre de 2.007 la Asociación de Empresas del Sector de Seguridad (APROSER) presentó demanda de conflicto colectivo en la que solicita que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, todo ello con efectos retroactivos de 31 de diciembre de 2.004, aplicándose en tanto el Convenio correspondiente a los años 2.002-2.004. Tras haberse anulada una primera Sentencia de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 5 de marzo de 2.010 se dicta Sentencia desestimatoria de la demanda. Se encuentra recurrida en casación. 10)º.- El 1 de abril de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 11 de marzo."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Ruperto y D. Secundino , contra PROSEGUR COMPANIA DE SEGURIDAD SA debo condenar y condeno a la empresa a que abone a los actores las siguientes sumas: D. Ruperto .- 245,41 euros. D. Secundino .- 372,69 euros. Desestimando la demanda interpuesta por Dª Angustia , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. Pedro García Copete actuando en nombre y representación de Dª Angustia , D. Ruperto y D. Secundino ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 25 de noviembre de 2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Angustia , D. Ruperto y D. Secundino contra la sentencia nº 606/10 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de esta ciudad, de fecha 22 de noviembre de 2010 , en sus autos nº 909/09 y, revocándola parcialmente CONDENAMOS a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD a abonar a D. Ruperto la cantidad de 508,38 euros, a D. Secundino la suma de 889,12 euros y a Dª Angustia en la cantidad de 1.178,25 euros en concepto de diferencia de horas extras del año 2008. Sin costas."

TERCERO

Por el Letrado D. Felipe Rubio González actuando en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 8 de febrero de 2012. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 2 de diciembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Recurso núm. 3678/2010 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de abril de 2012 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado el Letrado D. Pedro García Copete actuando en nombre y representación de D. Secundino y OTROS mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 22 de mayo de 2012.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PARCIALMENTE PROCEDENTE. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por los demandantes, vigilantes de seguridad se reclamó el importe de diferencias en concepto de horas extraordinarias, derivadas del cómputo de diferentes complementos, tales como festivos, nocturnidad, peligrosidad , puesto de trabajo. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte las demandas, excluyendo en todo caso los complementos de transporte y vestuario por ser conceptos indemnizatorios, aplicando a los pluses de festivo y nocturno el criterio de su efectiva prestación en tales condiciones y distinguiendo a propósito de la peligrosidad su percepción constante o esporádica. Asimismo resultaron excluidos tiro, navidad, traslado de arma, canero y formación.

La sentencia de suplicación estimó en parte el recurso de los actores, y si bien rechaza la inclusión de los pluses de transporte y vestuario, estima la pretensión en cuanto a los complementos de nocturnidad y festividad y el de peligrosidad.Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 2 de diciembre de 2010 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En la sentencia de contraste, resolviendo sobre una reclamación por los mismos conceptos que en la recurrida y formulada asimismo por trabajadores de quien figura como demandada en la sentencia recurrida ,se desestima el recurso de suplicación formulado por las trabajadores frente a la sentencia que había estimado en parte la demanda. La sentencia de comparación razona que no aparece que se haya realizado un número mayor de horas que el reconocido en la resolución recurrida y que además tan solo debe incluirse en el cómputo los conceptos que se indican en la sentencia de instancia. Afirma, respecto a los pluses de trabajo en horario nocturno, o en fin de semana o festivos que será preciso acreditar la realización de las horas extraordinarias en dichas condiciones, lo que no ha tenido lugar en el presente caso.

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la LPL .

SEGUNDO

Por la recurrente se alega la infracción de los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores así como de la jurisprudencia relacionada. La cuestión que aquí se plantea ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala y a su doctrina debemos atenernos, con cita entre otros antecedentes de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (R.C.U.D. núm. 2395/2011 ) y de 22 de marzo de 2012 (R.C.UD 3395/2011 ).

Así, en el quinto de los fundamentos de Derecho de la sentencia en primer lugar citada se dice: "CUARTO.- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses."

TERCERO

Sentado el valor de que corresponde a la hora extraordinaria se plantea una cuestión cual es que, si bien no procede reconocer en su integridad el importe reclamado por los actores en concepto de hroas extraordinarias - por haber incluido en su cálculo los conceptos antese señalados, si procede incluir aquellos en los que coincida su realización, habiendo reconocido la demandada en el acto del juicio determinadas cantidades.

Por todo lo razonado procede estimar en parte el recuso formulado y condenar a la demandada a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. a que abone las horas extras realizadas por los actores en el periodo que se reclama, recogidas en el ordinal segundo del relato histórico de esta sentencia calculadas en la forma establecida en el fundamentos de Derecho segundo de esta resolución.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Felipe Rubio González actuando en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación núm. 860/2011 , formulado contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Madrid , en autos núm. 903/2009, seguidos a instancia de Dª Angustia , D. Ruperto y D. Secundino frente a PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., sobre CANTIDAD. Condenando a la demandada a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. a que abone las horas extras realizadas por los actores en el periodo que se reclama, recogidas en el ordinal segundo del relato histórico de esta sentencia calculadas en la forma establecida en el fundamentos de Derecho segundo de esta resolución.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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