STS, 20 de Diciembre de 2012

Ponente:SEGUNDO MENENDEZ PEREZ
Número de Recurso:509/2011
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:20 de Diciembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES. DAÑOS. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL. Es así, además, porque el distinto lugar de residencia del sujeto pasivo no es en sí misma o por sí sola una circunstancia que elimine o minore ese amplio margen de apreciación, pues el art. 58 de aquél dispone en su núm. 1, letra a), que lo dispuesto en el art. 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Y, también, porque el límite que el núm. 3 de ese art. 58 impone a esa aplicación permitida, consistente en que ésta no deberá constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales, sigue empleando conceptos necesitados de aquella valoración. Se desestima el contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil doce.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el recurso contencioso- administrativo número 509/2011, interpuesto por D. Romeo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ortega Fuentes, sobre Reclamación de Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador como consecuencia de los daños sufridos a causa de la trasgresión del Derecho Comunitario por una norma fiscal española.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante escrito presentado en la Secretaría de esta Sala el 22 de julio de 2011, la representación procesal de D. Romeo interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de mayo de 2011 por el que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado Legislador formulada por el interesado por los daños y perjuicios causados como consecuencia del abono del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes, declarado contrario a Derecho comunitario por sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2009 (asunto C-562/07 ).

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2011 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se requirió a la Administración demandada para la remisión del expediente administrativo y para la práctica de los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la Ley Jurisdiccional .

TERCERO

Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo a la parte actora para la formulación de la correspondiente demanda, en la que se solicita que se dicte sentencia "... por la que estimando el Recurso Contencioso- Administrativo, anule la resolución recurrida al no ser ajustada a Derecho, y se reconozca el derecho de mi representado a obtener indemnización de los perjuicios causados por la actividad del Estado Legislador, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada en los términos señalados en el artículo 139 de la Ley 29/1998 ".

CUARTO

Dado traslado de la demanda a la representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, ésta presentó contestación a la demanda interpuesta suplicando a la Sala que dicte "... sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando el acto recurrido, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas ".

QUINTO

Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes, se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2012, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Acuerdo del Consejo de Ministros recurrido desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión, formulada por el aquí demandante (residente fiscal en el Suecia cuando trasmitió la finca de su propiedad sita en Mijas, provincia de Málaga) dentro del año siguiente (y por tanto en plazo hábil para ello) a la publicación el 21 de noviembre de 2009 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2009, dictada en el asunto C-562/07 , cuyo fallo decidió "Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 56 CE y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, de 2 de mayo de 1992, al tratar de forma diferente, hasta el 31 de diciembre de 2006, las ganancias patrimoniales obtenidas en España según que los sujetos pasivos fuesen residentes o no residentes".

Diferencia de trato que dio lugar a que aquél, al liquidar la declaración de rentas derivadas de la transmisión de las fincas a que se refiere, tributara a un tipo impositivo único del 35% del que resultó una cuota que excede, en 12.386,39 euros (hecho tercero de la demanda) de la que hubiera gravado la misma transmisión realizada por sujetos pasivos residentes en España.

SEGUNDO

Las recientes sentencias de esta Sala de 18 de enero y 28 de febrero de 2012 , dictadas respectivamente en los recursos contencioso-administrativos núms. 588/2010 y 373/2011 , han analizado con detalle las dos cuestiones jurídicas más importantes que, de nuevo, plantea este recurso, alcanzando la doble conclusión de que la responsabilidad patrimonial demandada sí requiere para ser apreciada que la violación del Derecho Comunitario fuera "suficientemente caracterizada"; y, segunda, que aquella diferencia de trato no constituyó una de esa entidad, faltando, así, uno de los varios requisitos precisos para el éxito de la pretensión aquí deducida. Por tanto, dado que ello determina, por sí solo, sin necesidad de abordar nada más, el sentido del fallo, basta con remitirnos ahora a lo allí razonado, trascribiendo, sólo, el resumen que hicimos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la segunda de aquellas sentencias.

En el tercero, que explica por qué sí es necesario ese requisito, dijimos:

"La jurisprudencia comunitaria que se invoca para defender que tal requisito no es necesario, incluida la que refleja la sentencia de 26 de enero de 2010, dictada en el asunto C-118/08 en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por este Tribunal Supremo , debe ser entendida en el sentido que resulta de las siguientes precisiones:

  1. Los presupuestos de procedibilidad aplicables a los recursos en los que el objeto y elementos esenciales son similares, no deben diferir por la circunstancia de que unos se basen en la violación del Derecho de la Unión y otros en la del Derecho interno. B) Puede éste, sin que a ello se oponga aquél, establecer un régimen jurídico interno en el que la responsabilidad patrimonial del Estado nazca cuando se cumplan o concurran requisitos menos restrictivos que los que aquella jurisprudencia fija como necesarios para que opere ese instituto de la responsabilidad patrimonial. Y C) Pero si la obligación de indemnizar se basa en que los daños o perjuicios han sido causados por la vulneración del Derecho de la Unión, sí son requisitos sustantivos o materiales necesarios y a la vez suficientes los que ella señala de modo reiterado, a saber: que la norma del Derecho de la Unión violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares; que su violación esté o sea suficientemente caracterizada; y, además, que exista una relación de causalidad directa entre tal violación y el perjuicio sufrido por estos.

    El rigor con que la actora interpreta esa jurisprudencia, deduciendo de ella que no es necesario para que surja el deber de indemnizar que la violación de la norma comunitaria sea una de tal grado o entidad que la haga merecedora del calificativo de suficientemente caracterizada, por no ser una exigencia similar la que cabe ver cuando hemos enjuiciado supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños o perjuicios causados por la aplicación de una norma con rango de ley luego declarada inconstitucional, no puede ser compartido. A diferencia de la precisión que hemos reflejado en la letra A) del párrafo anterior, que sólo constituye un límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros impuesto por el igual trato que en estos debe recibir el Derecho de la Unión en comparación con el suyo propio. Y a diferencia de la reflejada en la letra B), admisible porque permite disfrutar de un régimen jurídico interno de responsabilidad patrimonial más favorable. A diferencia de ambas, repetimos, aquel rigor se opone, en sí mismo, al principio de aplicación uniforme del Derecho de la Unión, y olvida, además, que la constatación del requisito de la antijuridicidad del daño depende, cuando es causado por la aplicación de un acto o norma ilegal, del margen de apreciación razonado y razonable reconocible a su autor al interpretar la norma violada, mayor o menor, claro es, en función de la naturaleza y características de ésta. De ahí, en buena lógica, que desde esa perspectiva del margen de apreciación en que debe descansar la imputación de la antijuridicidad del daño, no sean necesariamente y en todo caso términos iguales, en los que el margen deba ser el mismo, la Constitución de cada Estado miembro y el Derecho de la Unión común a todos ellos".

    Y en el cuarto razonamos que no era una violación de esa entidad la que aprecia la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009 , pues:

    "

  2. De ella no se desprende ya semejante calificación. En esencia, porque lo que constató fue sólo que la normativa controvertida no respondía, en el sentido o acepción de dar respuesta, a una diferencia de situación derivada del lugar de residencia de los contribuyentes, ni estaba justificada por la necesidad de preservar la coherencia del sistema tributario. Y porque más allá de ello, no hay en esa sentencia una valoración expresa ni implícita de las circunstancias que han de tenerse en cuenta para decidir qué grado o entidad deba predicarse del incumplimiento, ni, tampoco, de que éste hubiera llegado a obstaculizar la libre circulación de capitales hasta el punto de hacer menos atractiva la transferencia de estos para los no residentes, al disuadirlos de efectuar inversiones inmobiliarias en España y, por lo tanto, otras operaciones relativas a estas inversiones, como la venta de inmuebles.

  3. De la actitud observada por nuestro Estado tampoco se desprende, ya que en el largo espacio temporal en que perduró el trato diferente, desde enero de 1988, no hay constancia de procesos jurisdiccionales internos en los que se hubiera puesto en tela de juicio y, cuando se puso, a través del requerimiento de la Comisión de 18 de octubre de 2004 y de su posterior dictamen motivado de 13 de junio de 2005, aquél indicó el 7 de febrero siguiente que se estaban tramitando las modificaciones necesarias para poner término al incumplimiento, adoptándolas en efecto el 28 de noviembre de 2006, con entrada en vigor el 1 de enero de 2007.

  4. El tipo impositivo único del 35% para los incrementos de patrimonio onerosos obtenidos por personas físicas no residentes sin establecimiento permanente se introdujo y mantuvo inalterable desde el 1 de enero de 1988. O lo que es igual: dieciséis años antes de la fecha, 18 de octubre de 2004, en que la Comisión de las Comunidades Europeas dirigió su escrito de requerimiento al Reino de España. Dato, éste, que no favorece la calificación que defiende la parte actora, pues el silencio de la Comisión durante un tiempo tan prolongado difícilmente se explicaría si la infracción hubiera sido fruto de una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación de que gozaba nuestro legislador.

  5. No la favorece tampoco el grado de claridad y precisión de la norma del Derecho de la Unión vulnerada ( art. 56 del Tratado CE ), pues aunque establece de modo claro una de las denominadas "libertades comunitarias": la "libre circulación de capitales", lo hace también de un modo genérico, sin precisar qué ha de entenderse por "movimientos de capitales" ni cómo debe interpretarse el término "restricciones". Abre así, para una regulación interna como la aquí concernida, competencia de los Estados miembros, un inevitable y amplio margen de apreciación, en el que el autor de la norma habrá de valorar atendiendo a circunstancias no prefijadas, múltiples e incluso variables en el tiempo por la realidad cambiante de la situación económica, si la misma produce realmente un efecto contrario a aquella libertad, por disuadir o restar atractivo a una trasferencia o movimiento de aquellos.

    Es así, además, porque el distinto lugar de residencia del sujeto pasivo no es en sí misma o por sí sola una circunstancia que elimine o minore ese amplio margen de apreciación, pues el art. 58 de aquél dispone en su núm. 1, letra a), que lo dispuesto en el art. 56 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a aplicar las disposiciones pertinentes de su Derecho fiscal que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital. Y, también, porque el límite que el núm. 3 de ese art. 58 impone a esa aplicación permitida, consistente en que ésta no deberá constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales, sigue empleando conceptos necesitados de aquella valoración.

    En línea con lo que acabamos de expresar en el párrafo anterior, o como una muestra más de que el distinto lugar de residencia no elimina o aminora aquel margen de apreciación o la difícil valoración que ha de hacer el autor de la norma, está una repetida afirmación del TJUE, recordada también en los apartados 46 y 47 de la tantas veces citada sentencia de 6 de octubre de 2009 , según la cual: "[...] en materia de impuestos directos, la situación de los residentes y la de los no residentes en un Estado no son comparables, por lo general [...]" ( sentencias, también, de 14 de febrero de 1995 , Schumacker, C-279/93 , apartados 31, 32 y 34, y Gerritse, apartados 43 y 44). A lo que añadimos que el estudio de los apartados 20 y siguientes de la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2009 (Danske Slagterier; asunto C-445/06 ), no muestra que cuando lo infringido son normas del Tratado CE, como aquí ocurre, o del Derecho originario, deba entenderse producida, sólo por ello y de forma casi automática, una violación que merezca la calificación de suficientemente caracterizada.

  6. Ni la favorece, en fin, el sentido o significado que cabía percibir en la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a aquella fecha de 18 de octubre de 2004: (1) Porque la sentencia de 14 de febrero de 1995 (Schumacker) se dictó respondiendo a cuestiones prejudiciales relacionadas con la interpretación del antiguo art. 48, luego 39 del Tratado CE , es decir, con la libre circulación de trabajadores, para la que ese mismo precepto prevé que ésta supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto, no sólo al empleo y las condiciones de trabajo, sino, también, a la retribución, con lógica incidencia, desde esta misma previsión, en el tratamiento fiscal de tales retribuciones. (2) Porque la de 27 de junio de 1996 (Asscher), cuyo razonamiento, a juicio de la Comisión, podía extrapolarse al caso que había de resolver la de 6 de octubre de 2009, trató sobre la libertad de establecimiento, antiguo art. 52 del Tratado, cuya redacción impone de modo expreso el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, "en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales". (3) Porque la de 29 de abril de 1999 (Royal Bank of Scotland plc), se dictó respondiendo a una cuestión prejudicial que tenía por objeto la interpretación de ese mismo art. 52, refiriéndose por tanto y también a la libertad de establecimiento. Y (4) porque la de 12 de junio de 2003 (Gerritse), versó sobre la interpretación de los antiguos artículos 59 y 60 del Tratado y, por tanto, sobre la libre prestación de servicios".

    Esta doctrina ha sido luego reiterada en las dos sentencias de 12 de junio de 2012, resolutorias de los recursos 32/2011 y 549/2011 , y es de indiscutible aplicación al caso de autos. Lo que conduce directamente a la desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO

No procede imponer las costas causadas, pues no apreciamos que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que se refería el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Romeo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de mayo de 2011. Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.