STS, 20 de Diciembre de 2012

En el recurso contencioso-administrativo nº 188/2008, seguido ante la Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 8 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de REPSOL QUÍMICA, S.A., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de 17 de enero de 2006, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Sin expresa imposición de costas".

Contra dicha sentencia, la representación procesal de la entidad REPSOL QUÍMICA, S.A., presentó con fecha 26 de noviembre de 2008, escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, por entender que la sentencia de instancia, respecto de litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, había llegado a pronunciamientos distintos a los de la sentencia que aporta de contraste ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León -Sede en Burgos- de fecha 28 de febrero de 2006 ), suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que case la recurrida, y en consecuencia, emita un pronunciamiento anulatorio, en el que se reconozca la no conformidad a derecho de los intereses girados a mi representada por importe de 23.850,59 euros, derivados de la incoación a REPSOL QUÍMICA S.A. de acta suscrita en disconformidad nº 70946200 por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido (asimilado a la importación), ejercicio 2002". Y, por otrosí digo tercero, solicitó el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si ¿Es compatible con el principio de neutralidad del Impuesto sobre el Valor Añadido, establecido en la directiva 2006/112/CE, que los efectos de un cambio normativo nacional realizado precisamente para acomodar la normativa nacional a la mencionada Directiva, no tengan carácter retroactivo a situaciones afectadas por la aplicación de dicha normativa contraria al Derecho Comunitario? y si ¿Es compatible con el artículo 167 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006 , la exigencia de intereses de demora por parte de la Administración tributaria española en los supuestos de Impuesto sobre el Valor Añadido asimilado a la importación, que vinculaba el nacimiento de la deducibilidad del Impuesto sobre el Valor Añadido al requisito formal de declaración o a la inscripción contable del Impuesto?.

El Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, mediante escrito presentado con fecha 18 de mayo de 2009 formuló oposición al presente recurso, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas al recurrente de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo".

Recibidas las actuaciones, por Providencia de fecha 21 de Septiembre de 2012, se señaló para votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

La Sentencia recurrida hace primero una exposición de los hechos, señalando en sus Fundamentos de Derecho:

"Los hechos que se encuentran en el origen del presente recurso son los siguientes:

1) El día 11 de enero de 2005 la Oficina Nacional de Inspección de Aduanas e Impuestos Especiales formalizó acta previa de disconformidad número 70946200, por el concepto IVA asimilado a la Importación, ejercicio 2002 derivada de la comprobación de las declaraciones-liquidaciones modelo 380 presentadas por dicha empresa durante el ejercicio señalado formulándose propuesta de liquidación por importe de 199.947,71 euros, de los cuales 176.097,12 euros son de la cuota y 23.850,59 euros de intereses de demora.

2) la causa de la regularización es que existían diferencias en menos en la valoración del producto propileno por importe de 38.867,69 euros, no se había incluido en la base imponible del IVA asimilado a la importación las facturas emitidas por Terquimsa S.A. por servicios prestados en depósito fiscal por importe de 1.054.022,91 euros y por diferencias en la base imponible del impuesto por importe de 7.716,72 euros por no haberse incorporado a la misma la tarifa T-3 correspondiente al despacho de importación efectuado al amparo de la DUA 4311-2-302081".

Resuelta en sentido desestimatorio las cuestiones materiales atinente a la regularización de la cuota dado el aumento de la base imponible, respecto de los intereses liquidados, la Sala de instancia dijo lo siguiente:

"La parte actora entiende, respecto de la liquidación de intereses, que la conducta del recurrente no puede calificarse de morosa y que el retraso en liquidar es atribuible únicamente la Administración Tributaria, que pudo iniciar sus actuaciones inspectoras al día siguiente del vencimiento del plazo para presentar la liquidación por el Impuesto. Sin embargo, la liquidación de intereses de demora resulta obligada por disposición de los artículos 61.1 y 77.5 LGT (ley 230/1963), que establecen que el vencimiento del plazo establecido para el pago sin que éste se efectúe, determinará el devengo de intereses de demora y que al regularizarse la situación tributaria de los sujetos pasivos se exigirá, además de la cuota que proceda, el correspondiente interés de demora.

En cuanto al ejercicio del derecho a la deducción en la sentencia de 20-XII-99 el Tribunal Supremo , confirmando una sentencia de esta misma Sección, de 5-X-94 , dictada en un recurso de pretensión semejante a la que es objeto de este recurso, no solo la confirma sino que como se verá a continuación es aún más estricto en su apreciación de la obligación de abonar intereses de demora. El Tribunal Supremo empieza señalando que: "con independencia de que la citada mecánica liquidatoria del IVA no hace desaparecer el perjuicio financiero que para el Tesoro Público implica la omisión total o parcial de las cuotas pertinentes del Impuesto (ya que al interrumpirse precisamente por la reseñada omisión , la cadencia de ingresos y deducciones de las cuotas de las sucesivas empresas que participan en el proceso productivo y que culmina con el ingreso definitivo al repercutirse el Impuesto al consumidor final, no se corrige la situación hasta que se detecta el error o irregularidad producida y se rectifica la liquidación equivocada mediante una liquidación complementaria), se ha dejado sentado ya que no existe disposición alguna que permita omitir la liquidación de intereses de demora en las cuotas del IVA ingresadas fuera de plazo (salvedad hecha del supuesto del art. 53.3 de la Ley 30/85 antes comentado, no aplicable al caso que así se examina) por el total periodo de la omisión en que se incurrió ( artículo 69 del Real Decreto 939/1986 )".

Al tiempo, el Tribunal Supremo confirma la tesis de esta Sección Sexta y señala que "Como correctamente se declara en la sentencia de instancia, no existe tampoco, un derecho de deducción automática del IVA (según la opinión de la recurrente), pues para que la deducción opere, se precisa además de los requisitos previstos por la norma reguladora del IVA ( artículos 30 y siguientes de la Ley 30/1985 y 60 y siguientes del Real Decreto 2028/l985) el ejercicio de dicho derecho por el titular, que está sometido a plazo de caducidad en los términos fijados precisamente el artículo 66 del citado Real Decreto 2028/l.985 (ejercicio cuya promoción no puede ser suplida por el tribunal). Y como tales requisitos, a tenor del criterio sentado por el Tribunal a quo (tras examinar los datos obrantes en el expediente administrativo y en el rollo jurisdiccional) no concurren, ya que, según los constatado en la instancia, no consta que la deducción se haya realizado, ni que no haya caducado el derecho a efectuarla (por el juego de los artículos 64 y 66 del Real Decreto 939/l986) no puede concluirse, como se pretende por la recurrente, que deba tenerse por cierta una deducción efectiva o potencial que ni es automática ni consta que haya tenido lugar....".

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado por su conformidad a derecho".

La recurrente discrepa de la sentencia de instancia en lo referente a la liquidación de intereses, puesto que tratándose un supuesto de inversión del sujeto pasivo, en este caso por IVA asimilado a la importación, conforme a la mecánica del impuesto, dado que la deducción se produce en el mismo momento del devengo, se impide que se produzca perjuicio económico alguno que deba ser resarcido con intereses de demora.

Para la actora la manera de actuar la Administración ha supuesto la vulneración del principio esencial en el IVA de neutralidad, contenido en el artº 167 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006 , por incorrecta adaptación de la legislación española, artº 98.Dos de la Ley 37/1992 , que finalmente fue derogado por la Disposición Final Séptima Dos de la Ley 51/2007 ; en definitiva, se le han girado intereses por entender incumplidos una serie de requisitos formales que impedían o demoraban en el tiempo el nacimiento del derecho a deducción en el IVA.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, en 28 de febrero de 2006 , que analiza un supuesto idéntico según la recurrente y llega a conclusión diferente al entender que la exigencia de intereses en estos supuestos, basados en un simple incumplimiento formal, resulta desproporcionada e injusta por carecer de fundamento material y basada exclusivamente en un criterio formal.

El recurso de casación para la unificación de doctrina tiene como basamento básico el principio de igualdad en la aplicación de la Ley y tiene por objeto salvar las contradicciones en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que puedan producirse entre Tribunales del mismo orden jurisdiccional, siempre que se trate de las resoluciones que son susceptibles de esta modalidad casacional.

El principio de igualdad en la aplicación de la Ley está especialmente presente cuando legalmente se exige que las sentencias en comparación hubieren llegado a pronunciamientos distintos, respecto de los mismos litigantes y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La consecuencia que ha de extraerse es que en esta modalidad casacional no se permite combatir de forma directa la interpretación y aplicación que del ordenamiento jurídico haya hecho la sentencia recurrida, sino solo a través de su comparación con las que, de forma contradictoria, hubieren llevado a cabo la sentencia o sentencias ofrecidas en contraste.

La determinación de la contradicción exige que concurran las precisas identidades subjetiva, fáctica y jurídica, requeridas por el apartado 1 del artículo 96 de la LJ : subjetiva, porque las sentencias que se ponen en comparación han de afectar a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación; fáctica, esto es, referida a los presupuestos de hecho fijados en las sentencias recurrida y de contraste; y jurídica, lo que supone que la identidad debe darse también en las pretensiones formuladas en uno y otro proceso.

Acreditada la identidad y contradicción, la estimación del recurso sólo se producirá si es la sentencia impugnada la que ha llevado a cabo una interpretación o aplicación incorrecta del ordenamiento jurídico.

Denuncia el Sr. Abogado del Estado la no concurrencia de las identidades requeridas entre la sentencia impugnada y la de contradicción. Pues bien, en nuestra opinión, resulta incuestionable que en una y otra se aborda la misma cuestión desde una misma posición de los obligados tributarios, inversión del sujeto pasivo y la autorepercusión llevada a cabo sobre las cuotas del IVA devengado, habiéndose llegado a dos respuestas diferentes, sobre doctrinas incompatibles entre sí, pues no cabe olvidar que como dice la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2000 , la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Lo que debe llevarnos a rechazar la posición del Sr. Abogado del Estado.

En la sentencia de contraste se recoge que:

"1. En diligencia de constancia de hechos levantada el 14 de octubre de 1998, el representante de la mercantil recurrente, don Alfonso, manifestó "Que el obligado tributario no está en posesión, porque no ha emitido, del documento equivalente a que se refiere el artículo 165.1 de la Ley 37/92 , en los términos dispuestos en el art. 8-bis g) del real decreto 2402/85, de 18 de diciembre , en los ejercicios de 1994-1900 25-1996, por las adquisiciones intracomunitarias efectuadas".

2. En posterior comparecencia, don Carlos Alberto , administrador de aquella mercantil, reconoció también no emitir el documento equivalente que se le reclamó con anterioridad ( artículo 165.1 de la Ley 37/92 ).

3. El 15 de enero de 1999 la Inspección de Tributos de la Delegación Especial de la AEAT en Ávila formalizó el acta número A02 70102770, con la disconformidad de la hoy sociedad demandante, por el concepto tributario IVA, ejercicios 1994, 1995 y 1996, con una siguiente propuesta de regularización por cuota e intereses de demora de 43.240.151 Ptas. y 12.988.086 Ptas., respectivamente.

4. En el cuerpo del acta se indica que la empresa demandante había procedido a deducirse en sus liquidaciones declaraciones, en concepto de "IVA deducible en adquisiciones intracomunitarias", determinadas cantidades, indebidamente, por:

   No haber emitido los documentos justificativos del derecho a la deducción del IVA correspondiente a las adquisiciones intracomunitarias, a que se refiere el 165.1 de la ley del IVA .

   No estar debidamente contabilizadas en el libro registro de facturas recibidas los importes de las cuotas del IVA correspondientes a las adquisiciones intracomunitarias ( art. 99.3 de la ley 37/92 ).

5. Tras el Informe Ampliatorio, presentó alegaciones al acta, en las que, en lo ahora interesa, afirmó "Que habida cuenta de la cuantía de la deuda tributaria a la mercantil que represento le es de todo punto imposible su asunción, sin que la continuidad de la actividad económica se vea seriamente amenazada, por lo que PRÉSTAMOS CONFORMIDAD AL ACTA EN LO QUE SE REFIERE LA CUOTA, pues ello nos va a permitir la reducción del IVA soportado en los ejercicios 94, 95 y 96 en la autoliquidación del cuarto trimestre del ejercicio 1998" al tiempo que cuestionaba la procedencia de la liquidación de intereses de demora.

6. El Inspector Jefe de la Delegación Especial de la AEAT en Ávila, en fecha 23 de febrero de 1999, dictó acuerdo de liquidación tributaria que ratificó en todos sus términos la propuesta de regularización contenida en la citada acta.

7. La reclamación económico-administrativa contra el anterior acto de liquidación tributaria, fue desestimada por la Resolución del TEAR ya citada, de fecha 26.03.01, que constituyen el objeto del presente recurso contencioso administrativo (posteriormente se siguió un reclamación en alzada ante el TEAC, que culminó con la declaración de inadmisibilidad de este)."

   Como queda patente la cuestión a dilucidar quedó centrada en la improcedencia de las deducciones del IVA en adquisiciones intracomunitarias.

   Abordando la cuestión atinente a los intereses en el Fundamento de Derecho Noveno, que sirve de soporte a la estimación del recurso, y en el que se dice:

   " Finalmente entramos en lo que ha debido ser, desde el principio del presente recurso, la cuestión nuclear: la procedencia de la inclusión en la liquidación realizada por la administración demandada de los intereses de demora.

   Sobre este punto, cabe poner de manifiesto que:

   Primero, no es desconocida ni controvertida la naturaleza jurídica de los intereses de demora respecto de deudas tributarias; el Tribunal Supremo ha venido declarando el incuestionable carácter resarcitorio de tales intereses. Y ello desde una concepción objetiva del devengo de intereses, desconectada de una indemnización basada en el perjuicio causado por dolo ó culpa (vid. por todas la STS de 6 de febrero de 1997 ).

   Con ellos se pretende, en caso de retraso en el ingreso en cuotas tributarias, restablecer el equilibrio patrimonial, de suerte que los intereses suponen una indemnización a la Administración por el tiempo que, debiendo haber dispuesto de las cantidades no ingresadas, no las tuvo a su disposición, precisamente por la falta de ingreso. El restablecimiento del equilibrio patrimonial como ratio del devengo de los intereses de demora, supone el desplazamiento desde el patrimonio del sujeto pasivo a los Fondos Públicos, de los rendimientos de las cantidades no ingresadas, fijados según el interés legal, desde el momento en que dichas cantidades debieron ser ingresadas y hasta que efectivamente se ingresan; y ello no como consecuencia de negligencia o mala fe por alguna de las partes de la relación jurídica tributaria, sino para evitar que el rendimiento de las sumas adeudadas, repercuta en favor de quien no ostentaba derecho a la disponibilidad de tales sumas.

   Segundo; que el artículo 92 Uno.4 de la Ley 37/1992 , reconoce el derecho a la deducción en el supuesto de adquisiciones intracomunitarias, ahora bien, tal deducción, lejos de configurarse de forma automática, requiere la realización de una actividad por parte del sujeto que la reclama, cual es la realización de la efectiva deducción en la liquidación que corresponda, bien al periodo en el que se han soportado las cuotas deducibles o en los sucesivos, siempre dentro del plazo de un año, de caducidad según lo dispuesto en el artículo 66.1 del Real Decreto 2028/1985 , o de cinco de prescripción según lo dispuesto en el artículo 99 Tres de la Ley 37/1992 , desde el nacimiento del derecho a deducir - artículo 36.3 de la Ley de 1985 y 63.3 del Real Decreto 2028/1985 de 30 de octubre y del artículo 99 Tres de la Ley 37/1992 -, nacimiento que se produce en los términos regulados en los artículos 35.1 de la Ley 30/1985 y 64.1 del citado Decreto y 98 de la Ley 37/1992 ; siempre que el sujeto que realice la deducción se encuentre en poder del documento justificativo de su derecho- artículo 63.1 del citado Reglamento y 97 de la Ley de 1992-. Se observa que, lejos de tratarse de un derecho que opera automáticamente y por ello podría ser apreciado de oficio, la deducción requiere la realización de una actividad a cargo del sujeto pasivo, en un determinado plazo y con el cumplimiento de unos determinados requisitos.

   Debe recordarse que la mercantil recurrente se dedujo cantidades importantes (ejercicio de 1994, 8.698.546 ptas, ejercicio de 1995, 16.218.768 ptas y ejercicio de 1996, 18.386.782 ptas), sin tener derecho a ello, pues no había cumplido los dos requisitos formales que se han citado más arriba: 1º) No haber emitido los documentos justificativos del derecho a la deducción del IVA correspondiente a las adquisiciones intracomunitarias, a que se refiere el 165.1 de la ley del IVA y 2º) No estar debidamente contabilizadas en el libro registro de facturas recibidas los importes de las cuotas del IVA correspondientes a las adquisiciones intracomunitarias ( art. 99.3 de la ley 37/92 ).

   Tercero; los actuarios han considerado que no ha habido perjuicio para la Hacienda Pública, analizando el aspecto subjetivo del comportamiento de la mercantil recurrente, a los efectos de incoar expediente sancionador. Vid. Informe de la UE de vigilancia y represión del Fraude -f. 18 a 21 del EAG-.

   Cuarto; el devengo de intereses de demora en relación con las posibles deducciones de las cuotas de IVA soportados por operaciones intracomunitarias ha dado lugar a una jurisprudencia extremadamente casuística. En concreto, la STS de 23.03.04 citada por la recurrente, más concretamente la STS Sala 3ª, sec. 2ª, de 23 de marzo de 2004, rec. 72/1999 . Pte: Rodríguez Arribas, Ramón, literalmente recuerda que "De cuanto se lleva dicho y en coincidencia con lo que ha venido a sostener la parte recurrente en este motivo, en los casos, como el presente, en que se produce la inversión del sujeto pasivo del IVA, por tratarse de operaciones sujetas realizadas en España entre empresas aquí residentes con otras situadas fuera de nuestro territorio, en que el pago del impuesto corresponde a las primeras, las cuotas soportadas, al abonarlas, pueden ser deducidas en el siguiente periodo mensual, lo que quiere decir que, cualquiera que sea el momento del pago, si después no se deducen, ningún perjuicio sufre el erario público y si el que los soportó hace uso de su derecho a la deducción, el único tiempo en que la Hacienda no tiene la disponibilidad de ese dinero es el de un mes, pues si se hubieran abonado cuando se debieron también se hubieron podido deducir al mes siguiente". Y si se recuerda que en los casos que podemos llamar ordinarios, el derecho a la deducción nace con el devengo y en los casos de inversión del sujeto pasivo, por tratarse de operaciones entre empresas españolas y otras residentes fuera de nuestro país, (en que son aquellas las que ha de satisfacer el tributo), el derecho a deducir el IVA soportado nace con el pago efectivo de la cuota.

   Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos, la posición de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria es que esa deducción fue indebida a causa de un incumplimiento formal. Este incumplimiento formal, por mor del no automatismo material de las deducciones en las operaciones intracomunitarias, obliga a entender que la Hacienda Pública no dispuso de esas cantidades, indebidamente deducidas, aun cuando a la postre, la empresa recurrente lo dedujese en 1998.

   Sin embargo, esta es una postura que la Sala no puede compartir. Cierto la existencia de los dos incumplimientos de la mercantil recurrente, cierto es que por ellos, la deducción no debe reputarse automática. Pero, lo que debe evitar es que se llegue a un absurdo interpretativo injusto y carente de la mínima lógica.

   Si no ha habido perjuicio alguno para la Hacienda Pública, como los propios actuarios reconocieron, desaparece el fundamento material último y esencial para exigir los mencionados intereses de demora.

   Si la base de su exigencia es un simple incumplimiento formal, cuando consta el abono en tiempo de las cantidades autofacturas expedidas y que dieron derecho material a la deducción de las cuotas soportadas, el que por un incumplimiento formal, cuyos efectos quedan enervados al tiempo de la inspección tributaria, que ya si permiten su deducción.

   Es pues la exigencia de intereses que pretende la Administración desproporcionada, injusta por carecer de fundamento material, y basada exclusivamente en un criterio formal (que incluso en la actualidad se ha atemperado), por lo que esta Sala no puede permitir la consumación de la injusticia."

   Como se observa la tesis de la sentencia de contraste sobre la improcedencia de girar intereses es que no hubo perjuicio alguno para la Hacienda Pública, y siendo la base de su exigencia un simple incumplimiento formal, cuando consta el abono en tiempo de las cantidades autofacturas expedidas y que dieron derecho material a la deducción de las cuotas soportadas, el incumplimiento formal carece de relevancia para la práctica de la deducción.

Esta Sala ya en la sentencia de 25 de marzo de 2009, (recurso de casación nº 4608/2006 ), corrigiendo posturas anteriores dejó sentando que (Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto y Séptimo):

(...).- Entrando en el motivo alegado, lo primero que se advierte es que el Abogado del Estado otorga el mismo tratamiento a todos lo supuestos de inversión del sujeto pasivo del art. 98.2 de la Ley, cuando ello no era posible a partir de la entrada en vigor de la Ley 42/94 , en virtud de la modificación que se produce en el art. 98.

Antes de la reforma citada es cierto que sólo podía deducirse el IVA autosoportado, en los supuestos de inversión del sujeto pasivo, desde el momento del pago de las cuotas, por lo que los intereses se generaban desde que las cuotas tenían que ingresarse hasta el momento en que efectivamente se ingresaban.

En efecto, en la redacción original del art. 98.2, se sometían a la regla especial de nacimiento de la deducción en función del ingreso efectivo de las cuotas las importaciones, las adquisiciones intracomunitarias, los autoconsumos internos y los supuestos de inversión del sujeto pasivo en la persona del adquirente, bien por no estar establecido en territorio del impuesto el transmitente o por tratarse de entregas de oro a fabricante de objetos de metales preciosos.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigor de la Ley 42/94 se modifica la redacción del art. 98.2 , distanciándose de la regulación anterior, por lo que la regla especial de nacimiento del derecho a deducir en función de la fecha de ingreso quedó limitada a las importaciones de bienes, si bien luego fue derogada también por la Ley 51/2007.

Por tanto, como consecuencia de la reforma de la Ley 42/94, en el caso de inversión del sujeto pasivo del artículo 84.1.2 º (en el que el obligado es el empresario residente destinatario de la misma y no el empresario no residente que efectúa la operación) nace el derecho a deducir en el momento del devengo, sin que exista ya el retraso que imponía la redacción original del art. 98.2 de la Ley, al hacer coincidir el nacimiento del derecho a deducir con el ingreso de las cuotas por el sujeto pasivo, lo que obligaba a efectuar la deducción en el periodo liquidativo siguiente a aquél en que se hubieran declarado, como cuotas devengadas, las cuotas que, simultáneamente, eran cuotas soportadas para un mismo sujeto pasivo.

Por otra parte, tampoco son aplicables al caso, como hace el Abogado del Estado, las sentencias de 18 y 20 de diciembre de 1999 , pues se refieren a supuestos del IVA a la importación. Estas sentencias confirman el criterio de la Administración de exigir los intereses correspondientes a la deuda tributaria desde la fecha en que se presentan las correspondientes declaraciones del Impuesto hasta la fecha de la formalización del acta, por entender que ninguna disposición permitía omitir la liquidación de intereses de demora en las cuotas ingresadas fuera de plazo, y porque con independencia de la mecánica liquidatoria del IVA la omisión total o parcial de las cuotas pertinentes no hacia desaparecer el perjuicio financiero para el Tesoro Público, al interrumpirse la cadencia de ingresos y deducciones de las cuotas de las sucesivas empresas que participan en el proceso productivo, y que culmina con la repercusión final al consumidor, no existiendo un derecho automático a la deducción de las cuotas.

Esta doctrina resultaba aplicable hasta la Ley 51/2007 porque en el caso del IVA a la importación el derecho a la deducción de las cuotas, como hemos señalado, no seguía la regla general sino que nacía en el momento del pago de las cuotas del impuesto y no en el del devengo de las cuotas deducibles, según el art. 98 de la Ley 37/92 . El devengo en el supuesto de las importaciones se produce en un momento anterior, en el de la admisión de la declaración por la que se da un destino aduanero a las mercancías ( art. 77 de la Ley 37/92 ). Por tanto, existía una obligación tributaria de pago previo que no se daba con el resto de las cuotas soportadas del IVA, en las que el derecho a la deducción nace en el momento mismo del devengo, siendo lógico que el incumplimiento de esta obligación determinase el nacimiento de intereses de demora.

(...).- Efectuadas estas precisiones, y centrándonos en el caso litigioso, que se refiere al supuesto de inversión del sujeto pasivo previsto por el art. 84. uno 2 de la Ley 37/92, el Abogado del Estado viene a sostener que se ha producido perjuicio económico, al no haberse liquidado unas cuotas devengadas cuando procedía, y que aun cuando estas cuotas podían haber sido deducidas, al incumplirse los requisitos formales exigibles para su deducción no fue posible la misma, habiendo sido precisa una posterior actuación inspectora para exigir las cuotas con sus intereses de demora, desde la fecha de finalización del periodo voluntario de pago hasta la fecha de práctica de la correspondiente liquidación, que regularizó la situación.

La tesis que defiende el Abogado del Estado no puede ser compartida en este caso de inversión del sujeto pasivo y cuando la conducta seguida por la parte recurrida obedeció a un error razonable en la interpretación de la normativa.

Es cierto que el art. 99. cuatro de la Ley reguladora del IVA establece que "se entenderán soportadas las cuotas deducibles en el momento en que su titular reciba la correspondiente factura o demás documentos justificativos del derecho a deducir o, en su caso, emita el documento equivalente a la factura previsto en el artículo 165, apartado uno, de esta Ley".

También lo es que el apartado tercero, segundo párrafo, del mismo precepto exige, cuando hubiere mediado requerimiento de la Administración o actuación inspectora, para la deducción en las liquidaciones que procedan, que las cuotas soportadas estén debidamente contabilizadas en los libros registro establecidos reglamentariamente.

Ahora bien, todas las obligaciones formales están pensadas para facilitar la correcta aplicación del IVA, por lo que resulta incoherente otorgar la misma trascendencia al incumplimiento de los requisitos formales en casos de inversión del sujeto pasivo en los que el contribuyente no declara por entender que la operación no se encuentra sujeta al Impuesto, e interpreta de forma razonable pero errónea la normativa establecida, pues esta interpretación supondría la ruptura de la neutralidad.

No cabe olvidar que el derecho a la deducción forma parte indisociable del mecanismo del IVA y, en principio, no puede limitarse, ejercitándose de manera inmediata por lo que respecta a la totalidad de las cuotas soportadas en las operaciones precedentes, ya que, en otro caso, se podría vulnerar el objetivo básico que con este derecho pretende alcanzarse, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del IVA, fin fundamental de este Impuesto, como viene declarando el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entre otras muchas, en las sentencias de 14 de febrero de 1984, Rompelman, 268/83 ; 21 de septiembre de 1988, Comisión/República Francesa, 50/87 , 18 de diciembre de 1997, Molenheide y otros, c-286/94 y 30 de marzo de 2006 , AS-C-184/04, Undenkanpungin Kaup.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en las sentencias de 1 de Abril de 2004 , 27 de septiembre de 2007 y 8 de mayo de 2008 en los asuntos acumulados C-95/07 y C-96/07 ha considerado improcedente exigir requisitos suplementarios que tengan como efecto la imposibilidad absoluta de ejercer el derecho de deducción, cuando la Administración Tributaria dispone de los datos necesarios para determinar que el sujeto pasivo es deudor del IVA, en su condición de destinatario de los servicios de que se trate.

Por todo ello, hay que estimar que el derecho a la deducción es un derecho de carácter sustancial, y de innegable importancia en el sistema aplicativo del IVA, razón por la que una simple obligación formal, por muy justificada que la misma pueda tener para facilitar la correcta aplicación del correspondiente procedimiento administrativo, no puede conllevar la pérdida del mencionado derecho a deducir.

Siendo así las cosas, cuando un contribuyente se ve sometido en casos como el litigioso a una comprobación por la Inspección y se regulariza la situación, para evitar un perjuicio grave al obligado, al que se le sujeta al IVA por una operación que consideraba no sujeta y se le efectúa la liquidación correspondiente, procede atender a todos los componentes -IVA devengado e IVA soportado deducible- que debería haber constado en la práctica de la obligada autoliquidación.

Esta Sala, en la sentencia de 29 de septiembre de 2008 , que contempla un supuesto de una entidad local que no liquidó el IVA por unas obras de urbanización, por entender que no se encontraban sujetas al tributo, consideró improcedente que la Inspección, al regularizar la situación sólo incluyese todo el IVA devengado en el periodo de liquidación, pero no la deducción de todo el IVA soportado por haber transcurrido el plazo previsto para efectuarla, rechazando una interpretación literal de la normativa de la Ley de 1985, aplicable al caso, que regulaba los requisitos formales para el ejercicio del derecho a la deducción, ante la necesidad de atender a las circunstancias concretas de cada caso, y para no desconocer que el derecho a deducir constituye el eje cardinal sobre el que se estructura el IVA, lo que hace que el IVA soportado por un sujeto pasivo que no sea consumidor final de lo adquirido sea recuperable por exigencia del principio de neutralidad.

Por otra parte, procede recordar que la propia Inspección, no obstante el incumplimiento de los requisitos formales, parece que aceptó luego la posibilidad de recuperar en el año 2002 como IVA soportado el devengado en las operaciones de los años objeto del recurso, dándose la circunstancia también que el Abogado del Estado en un recurso de casación idéntico, referido a otros ejercicios, concretamente el tramitado con el nº 3.384/2006, devolvió las actuaciones con escrito en el que mantenía que no sostenía el recurso, por lo que fue declarado desierto por Auto de 17 de julio de 2006.

(...).- Abandonada la interpretación literal del art. 99 de la Ley, la desestimación del motivo de casación se impone, ya que si el obligado tributario se hubiera atenido estrictamente a la Ley, cumpliendo todos los requisitos para la deducción, como el IVA en este caso es al mismo tiempo IVA devengado y soportado, siempre que el porcentaje de la deducción del IVA soportado sea del 100 %, lo que no se discutió en este caso, la inversión del sujeto pasivo no originaba cuota alguna a ingresar, no produciéndose tampoco un perjuicio para la Hacienda, aunque exista retraso en la declaración del IVA devengado, porque este retraso es el mismo que el retraso en la deducción, al neutralizarse ambos mutuamente.

En efecto, como sostiene la parte recurrida, nunca se podría afirmar, si el porcentaje de deducción es del 100 % que existe omisión de cuota de IVA, porque no se podría haber dejado de ingresar lo que nunca se debió ingresar en caso de seguirse la conducta que la Administración sostiene como correcta.

Exigir, por el simple retraso en liquidar, intereses de demora sin existir perjuicio alguno para la Hacienda Pública, supondría desconocer el fundamento material último y esencial de los mismos, esto es, el carácter indemnizatorio de los intereses de demora que provoca la vinculación de los mismos a la idea de daño, debiendo recordarse a estos efectos la reiterada doctrina de esta Sala sentada, entre otras, en las sentencias de 6 de febrero de 1997 , 25 de mayo y 5 de julio de 1999 , así como lo declarado por el Tribunal Constitucional en la sentencia 76/90 ".

En el mismo sentido, en la Sentencia de 10 de mayo de 2010 (recurso de casación nº 1454/2005 ) hemos dicho (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto):

(...).- El abogado del Estado, en el tercer motivo de su recurso, combate por razones de fondo la decisión de la Audiencia Nacional. Considera que (a) en el caso debatido no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos que harían procedente la deducción y añade que (b) la posibilidad legal de deducir las cuotas soportadas en la siguiente declaración-liquidación mensual no elimina el perjuicio causado a la Hacienda Pública, porque la falta de ingreso que se ha producido se traslada a todas las declaraciones-liquidaciones de empresas vinculadas que culmina con la repercusión al consumidor del producto; a su entender, ese efecto sólo se corrige en el momento de la regularización, en el que se practica la consiguiente liquidación.

Pues bien, no podemos darle la razón. Comenzando por el final, con el argumento que acabamos de describir bajo la letra (b), hemos de partir de una idea que nadie discute: el carácter reparador de los intereses moratorios. Con ellos se trata de resarcir el daño sufrido por la Hacienda como consecuencia de la falta de ingreso de la cuota tributaria, debiendo liquidarse por el periodo comprendido entre el momento en el que hubo de producirse el ingreso en las arcas públicas y aquel en el que, por el mecanismo propio del impuesto sobre el valor añadido, correspondía deducir aquella cuota. La indemnización en que consisten los intereses ha de comprender el periodo de tiempo en el que la cuantía reclamada tenía que estar y no estuvo en poder de la Administración. Esta visión está presente en la sentencia recurrida, en la que, sin embargo, se añade que la liquidación no puede extenderse a un momento posterior, en el que, por vía de deducción, se produce un desplazamiento de tal cantidad al patrimonio de quien ingresó o debió ingresar la misma, argumento que, sin embargo, condiciona a que efectivamente la deducción se haya producido (párrafo tercero del fundamento cuarto).

Este último planteamiento, que introduce en el ámbito de la liquidación de intereses el derecho a deducir las cuotas soportadas y, por su cauce, el momento en que tal derecho nace, ha sido desechado expresamente por esta Sala en la sentencia de 19 de octubre de 2009 (casación 5686/03 ), en cuyo fundamento jurídico quinto recordamos que el impuesto sobre el valor añadido constituye una exacción indirecta que grava los actos de consumo, como manifestación de la capacidad económica de las personas, mediante la imposición de las operaciones de los empresarios o de los profesionales, quienes, a través de la técnica de la repercusión, trasladan la carga al consumidor final, consiguiendo, de este modo, un impuesto «neutral» para los sujetos pasivos, ya que sólo lo soporta el último hito de la serie, el que recibe el producto o disfruta la prestación. El empresario que interviene en la elaboración o en la transformación de un bien que enajena a otro actor en el proceso productivo repercute sobre este último el impuesto acumulado hasta ese momento, más el correspondiente al valor que su intervención añade a la operación sujeta a tributación, que ingresa en las arcas públicas, deduciéndose la porción pagada por él como consecuencia de la repercusión que soportó, realizada por el eslabón anterior.

En estas circunstancias, si un sujeto obligado a pagar el tributo no lo hace, provoca que no llegue al Tesoro la cuota que resulta del valor que él incorpora a la operación, de modo que el daño que le causa no lo es únicamente por el tiempo que, en el supuesto de haber cumplido con su deber, mediaría entre la satisfacción de este último y el momento en el que hubiera podido ejercer el derecho a la deducción, sino por el lapso total desde que dejó de pagar hasta que efectivamente lo hace, pues ha sustraído del circuito del impuesto la cantidad correspondiente a aquella cuota. Lo anterior se explica, además, porque con ese incumplimiento no sólo no realizó el ingreso sino que tampoco lo repercutió al adquirente del bien o al destinatario del servicio, quebrando la cadena e impidiendo que, a través de las sucesivas fases hasta el consumidor final, la Hacienda reciba el tributo, haciéndose con ella definitivamente, momento en el que ya no cabe repercusión ni, por consiguiente, deducción alguna. Por ello, hemos indicado en la sentencia de 10 de julio de 2007 (casación para la unificación de doctrina 306/02 ) que «cuando no se "repercute", o se "repercute insuficientemente", se produce un perjuicio para la Hacienda que no cesa al mes siguiente, y del que la ley hace responsable al sujeto pasivo» (penúltimo párrafo del FJ 3º).

Ahora bien, tal visión, que responde al mecanismo ordinario del impuesto sobre el valor añadido, pierde sentido en los supuestos de inversión del sujeto pasivo (empresarios y profesionales para quienes se realizan operaciones sujetas a gravamen por entidades o personas no establecidas en el territorio de aplicación del impuesto) y en los de importación y adquisición intracomunitaria de bienes. En estos casos, el sujeto pasivo no es, como de ordinario, el empresario que presta el servicio o que entrega el bien, sino aquel que recibe este último o que es el destinatario de aquel primero ( artículos 84.1.2 º, 85 y 86 de la Ley 37/1992 ). Esta clase de sujetos pasivos se auto-repercute el tributo adquiriendo el derecho a deducirse la integridad del mismo (artículo 92.1, puntos 2º, 3º y 4º). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha indicado, para el caso de los sujetos pasivos invertidos (que en este punto responde a los mismos parámetros que el propio de las importaciones y de las entregas intracomunitarias de bienes), que el obligado tiene derecho a deducir exactamente la misma cuota tributaria, de modo que, en principio nada adeuda al Tesoro Público [ sentencia de 8 de mayo de 2008, Ecotrade (asuntos acumulados C-95/07 y C-96/07, apartado 56)].

Este fenómeno se explica porque en tales situaciones quiebra el principio general de tributación en origen (por quien presta el servicio o entrega el bien) para establecer la regla de contribución en destino. En otras palabras, se entiende producido el hecho imponible en el territorio en el que llega el transporte o la expedición para suministrar las mercancías o en el que se encuentra establecido el beneficiario del servicio. Siendo así, la irrenunciable neutralidad del tributo sólo se garantiza si quien soporta la carga puede repercutirla o deducirla por tratarse de un empresario o de un profesional, que lo soporta (el que importa o recibe el bien o que usa del servicio). Y, a tal fin, se hace desaparecer a efectos fiscales el tramo que provoca el salto fronterizo, de modo que la entrega en el país de origen resulte exonerada del impuesto, sometiéndose a tributación la recepción en el de acogida por una persona facultada para deducir la cuota, dejando que el fenómeno de la repercusión continúe su curso hacia el destinatario final. En definitiva, se trata de que quien ejecuta el paso de un Estado miembro a otro o quien importa al territorio de la Unión un bien procedente de un país tercero quede «indemne», como si no hubiera existido o intervenido. Así se deduce para las operaciones intracomunitarias de la regulación contenida en la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios -Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie L, nº 145 de 1977, p. 1) [en lo sucesivo, «Sexta Directiva»], de la que la Ley 37/1992 es transposición, modificada con vistas a la abolición de las fronteras interiores por la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1991 (DO L 376, p.1) [artículo 28 bis y siguientes].

Así pues, en la medida en que, tratándose como ahora se trata, del impuesto sobre el valor añadido a la importación, la compañía actora procedió a repercutirse el tributo, teniendo derecho a deducirlo en su integridad, sólo habrá causado daño a la Hacienda por el tiempo en que esa suma debió estar en las arcas públicas; en otras palabras, por el tiempo que medió entre el devengo del impuesto y el nacimiento del derecho a deducirlo. La Ley 37/1992, en su redacción originaria, dispuso, con carácter general, que ese derecho nacía en el momento en que se devengasen las cuotas deducibles (artículo 98.1), salvo, precisamente, para los casos de sujetos pasivos invertidos, importaciones y adquisiciones intracomunitarias de bienes, en lo que tal derecho sólo veía la luz una vez pagadas las cuotas deducibles ( artículo 98.2 ). No obstante, a partir del 1 de enero de 1995, y en virtud de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social (BOE de 31 de diciembre), tal exigencia quedó únicamente reducida a las importaciones de bienes, debido a la nueva redacción que en su artículo 15 dio al artículo 98.2 de la Ley 37/1992 , que fue derogado definitivamente por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2008 (BOE de 27 de diciembre), a partir de cuya entrada en vigor rige para todos los supuestos la regla de que el derecho a la deducción nace con el devengo.

Esta sucesión normativa ha permitido a la jurisprudencia considerar que, hasta el 1 de enero de 1995, en las importaciones y entregas intracomunitarias de bienes, así como en los supuestos de sujetos pasivos invertidos, deberían devengarse intereses moratorios por el tiempo transcurrido entre el día en que debió ingresarse la cuota y aquel en el que efectivamente se pagó, pues es ese momento es en el que nacía el derecho a la deducción. A partir de aquella fecha y hasta la entrada en vigor de la Ley 51/2007 tal determinación sólo operaba para las importaciones de bienes, como la litigiosa, y desde ese último momento para ninguna. Pueden consultarse sobre el particular las sentencias de 25 de marzo de 2009 (casación 4608/06, FJ 5 º) y 12 de noviembre de 2009 (casación 1398/04 , FJ 4º).

Conforme a esta doctrina, al tratarse en el caso del impuesto sobre el valor añadido por la importación de productos petrolíferos durante el 1996, habría que dar la razón al abogado del Estado y considerar procedente la liquidación de los intereses, habida cuenta de que el derecho a la deducción sólo nacía con el pago de la cuota.

Ahora bien, como ya hemos indicado, nuestra legislación interna es, o debe serlo, transposición de las directivas comunitarias que armonizan el impuesto sobre el volumen de los negocios, en las que se establece, sin excepción alguna, que el derecho a deducir nace en el momento en el que es exigible el impuesto deducible, acontecimiento que tiene lugar con el devengo (artículo 17.1, en relación con el 10.1, de la Sexta Directiva), que en el caso de las importaciones de bienes coincide con la importación (artículo 10.3).

La claridad de estas determinaciones, que no ofrecen la menor duda interpretativa, hace que, por el juego conjunto de los principios de efecto directo y primacía del derecho comunitario, las previsiones del artículo 98.2 de la Ley 37/1992 deban ceder ante los designios del legislador de la Unión Europea. Se trata de determinaciones comunitarias que de manera incondicional y precisa reconocen a los sujetos pasivos del impuesto un derecho (el de la deducción) frente a la Hacienda Pública en términos que el legislador nacional no debía desconocer y que aquellos pueden invocar ante sus jueces nacionales, para que los tutelen, quienes se encuentran obligados a tomar en consideración y resolver el litigio aplicando la disposiciones de una directiva, no obstante la existencia de reglas nacionales que las contradigan o que impidan su aplicación. A este desenlace conduce un acervo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de Unión Europea, que hoy constituye sustrato común de la cultura jurídica de sus Estados miembros, y que tiene, en lo que ahora interesa, como hitos relevantes las sentencias de 5 de febrero de 1963, Van Gend and Loos (26/62 ), 15 de julio de 1964, Costa/ENEL (6/64 ), 19 de enero de 1982, Becker (8/81 ), 9 de marzo de 1978, Simmenthal (196/77 ) y 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo (103/88 ).

Hemos de concluir, pues, que Repsol Petróleo, S.A., tenía derecho a deducirse el impuesto sobre el valor añadido que se auto- repercutió por la importación de productos petrolíferos durante 1996 desde la fecha de la importación, momento en el que se produjo el devengo y el tributo era exigible, por lo que, como señaló en un caso semejante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Ecotrade, no cabe hablar de riesgo de pérdida de ingresos fiscales para la Hacienda (apartado 71).

(...).- No obstante el abogado del Estado, en el argumento que hemos descrito en el fundamento anterior bajo la letra (a), afirma que no se ha acreditado en este caso el cumplimiento de los requisitos y las formalidades que condicionan el ejercicio del derecho a deducir las cuota soportadas.

Ciertamente, el ejercicio de tal derecho queda sujeto al cumplimiento de determinadas formalidades (recogidas en los artículos 97 y 99 de la Ley 37/1992 ), pero no cabe olvidar que, como hemos subrayado en la citada sentencia de 25 de marzo de 2009 (FJ 6 º), reiterada en la de 12 de noviembre siguiente (FJ 5º), todas las obligaciones formales en el marco del impuesto sobre el valor añadido están pensadas para facilitar la correcta aplicación de tal tributo, de cuyo mecanismo forma parte indisociable aquel derecho. Una aplicación desproporcionada de esas exigencias adjetivas podría hacer quebrar el objetivo básico al que sirve el reconocimiento de este derecho, que no es otro que el de garantizar la plena neutralidad del impuesto sobre el valor añadido, clave de bóveda que sustenta la configuración de este tributo, según ha reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea [sentencias de 14 de febrero de 1985 , Rompelman (268/83 , apartado 19), 21 de septiembre de 1988, Comisión/Francia (50/87 , apartado 15), 15 de enero de 1998 , Ghent Coal Terminal (C-37/96, apartado 15), 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros (asuntos acumulados C-110/98 a C-147/98, apartado 44) y 25 de octubre de 2001, Comisión/Italia (C-78/00 , apartado 30). Este papel central del derecho a la deducción en el sistema común del impuesto sobre el valor añadido ha llevado al Tribunal de Justicia a considerar improcedente la exigencia de requisitos suplementarios que tengan como efecto la imposibilidad absoluta de ejercerlo. Dicho de otra forma, cuando al amparo del artículo 18.1.d) de la Sexta Directiva los Estados miembros establezcan formalidades relativas al ejercicio del derecho a deducir en casos de autoliquidación, la vulneración de aquéllas por parte del sujeto pasivo no puede privarle de su derecho a deducir. El principio de neutralidad fiscal exige que se conceda la deducción de la cuota soportada si se cumplen los requisitos materiales, aun cuando los sujetos pasivos hayan omitido determinados requisitos formales [ sentencias de 27 de septiembre de 2007 , Collée (C-146/05, apartado 31) y Ecotrade, ya citada (apartados 62 y 63)].

En estas circunstancias, parece indiscutible que Repsol Petróleo, S.A., gozaba del derecho a deducirse las cuotas que soportó desde el momento del devengo. Autoliquidó el tributo, aunque lo hizo en cuantía incorrecta al errar en la aplicación de los precios medios ponderados de los productos importados. Rectificó fuera de plazo y sin requerimiento previo, completando sus declaraciones-liquidaciones y dando lugar a un acta de conformidad. Cumplió, pues, con todos los requisitos formales exigidos en el artículo 97 de la Ley 37/1992 , siendo incierta la tesis del abogado del Estado de que no se haya acreditado el cumplimiento de tales requisitos.

En suma, el recurso de la Administración debe desestimarse por ser correcta la decisión de los jueces de la instancia consistente en anular la liquidación de intereses impugnada por Repsol Petróleo, S.A., y en reconocer a dicha entidad el derecho a la íntegra regulación de su situación tributaria, teniendo en cuenta el tiempo en el que debió producirse el ingreso de la deuda tributaria y aquel en el que pudo practicarse la deducción."

Con el mismo criterio, Sentencias de esta Sala de 12 de noviembre de 2009, (recurso de casación nº 1398/04 ) y 28 de enero de 2011 (recurso de casación nº 105/2007 ) y 3 de junio de 2011 (recurso de casación nº 202/2007 ).

Como quedó patente la sentencia de contraste considera que no hubo perjuicio para la Hacienda Pública, como los propios actuarios reconocen, en tanto que la entidad obligada se dedujo el IVA soportado en las adquisiciones intracomunitarias, sin que el derecho a la deducción pudiera verse perjudicado por los incumplimientos formales, en tanto que el derecho a la deducción nace con el devengo.

Con las diferencias observadas, como se ha indicado la razón de decidir en una y otra sentencia es la misma desde el punto de vista material, existe la identidad ontológica a la que nos hemos referido ut supra.

Por cuanto queda expuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina del que nos venimos ocupando debe ser estimado. Y siendo esto así, sólo resta añadir que, en cuanto a las costas de este recurso, no deben ser impuestas a la parte recurrente, artº 139 de la LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina formalizado contra la sentencia, de fecha 8 de octubre 2008, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 188/2008, la que se casa y anula en los términos recogidos en los anteriores Fundamentos Jurídicos, en lo que respecta a los intereses por operaciones asimiladas a la importación.

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo debemos anular la resolución del TEAC de 17 de enero de 2006 y los actos de los que trae causa, esto es la liquidación de intereses conforme al acuerdo del Jefe de la ONI del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de fecha 11 de febrero de 2005, ejercicio de 2002, por IVA asimilado a la importación.

Sin imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.