STS 916/2012, 28 de Noviembre de 2012

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:558/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:916/2012
Fecha de Resolución:28 de Noviembre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE. La contaminación acústica, cuando ésta se produce por la emisión de ruidos molestos en el centro de una ciudad, ocasionando perturbaciones a los vecinos, con perturbación del medio ambiente e incluso razonablemente de la salud de aquéllos, aunque haya sido aceptado por esta Sala Casacional como una más de las modalidades constitutivas de tales consecuencias para el medio ambiente, participa de rasgos diferentes en cuanto a su estructura típica que las demás conductas descritas, a la sazón, en el art. 325.1 del Código Penal . Si además, las inmisiones son esporádicas y puntuales, como ocurre en el caso de los establecimientos de hostelería o restauración, generalmente en fiestas o en fines de semana, el acotamiento temporal tendrá una significación diversa, y podrá operarse como hace la Audiencia mediante la atribución de los lapsos temporales que permitan considerar los amplios márgenes del plazo de prescripción que se dispone en el art. 132.1, esto es, atribuibles a una franja de cinco años, máxime cuando no se encuentra probada la continuidad. Se absuelve a los acusados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Beatriz y DON Jose Miguel (quien posteriormente desiste) contra Sentencia núm. 41, de fecha 21 de febrero de 2012 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, dictada en el Rollo de Sala núm. 15/11 dimanante de el P.A. núm. 46/2010 del Juzgado Mixto núm. 1 de Baeza, seguido por delitos contra el medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica, prevaricación medioambiental y lesiones contra Augusto , Fausto , Lucio y Sixto ; los componetes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: como recurrentes el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Doña Beatriz y Don Jose Miguel representada por el Procurador de los Tribunales Don Luis Eduardo Roncero Contreras y defendida por la Letrada Doña María Dolores Muñoz Perales, y como recurridos el acusado Don Sixto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Consuelo Rodríguez Chacón y defendido por el Letrado Don Pablo Luna Quesada, Don Augusto , Don Fausto y la Sociedad Edificios Históricos SL representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Leal Labrador y defendidos por el Letrado Don Miguel Ángel Palacios Muñoz, el Excmo. Ayuntamiento de Baeza representado y defendido por el Letrado Don Dionisio Guillermo Puche Pérez, y Don Lucio representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Luis Roncero Contreras y defendido por el Letrado Don Alejandro José Mola Tallada.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Mixto núm. 1 de Baeza incoó P.A. 46/2010 por delitos contra el medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica, prevaricación medioambiental y lesiones contra Augusto , Fausto , Lucio y Sixto , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, que con fecha 21 de febrero de 2012 dictó sentencia núm. 41, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia las pruebas practicadas:

1º.- Que los acusados Augusto y Fausto ambos Administradores solidarios de la mercantil Edificios Históricos, SL cuyo objeto social, entre otros, es la explotación de hoteles, restaurantes, bares y negocios de explotación de catering, adquirieron mediante escritura pública de fecha 17 de mayo de 1999 a la sociedad Interhotel SA un edificio situado en la calle San Francisco núm. 14 de Baeza (Jaén), con una superficie de 1617 metros cuadrados. El inmueble perteneciente al patrimonio histórico de Andalucía, es un conjunto que comprende el antiguo patio del Convento de San Francisco (siglo XVI), los claustros bajos y altos y la escalera de comunicación entre ambas plantas, siendo colindante con la denominadas ruinas de San Francisco y al fondo con la vivienda de D. Jose Miguel y Doña Beatriz , sita en la CALLE000 , núm. NUM000 de dicha Ciudad de Baeza, existiendo en el edificio al tiempo de la compraventa por parte de los referidos acusados, Augusto y Fausto , un Restaurante denominado "Restaurante Vandelvira", respecto del cual, en fecha 9 de mayo de 1990, con fecha de registro de entrada en de 11 de mayo de 1990 en el Ayuntamiento de Baeza, se solicitó por el representante legal de Interhotel, legalizar, por carecer de licencia municipal, la actividad del Restaurante, Palacio de Congresos y Convenciones "A. de Vandelvira".

El Alcalde en esa fecha, Lucio , también aquí acusado, y cuyo cargo comprendió desde el año 1983 a junio de 2003, remitió al Gobernador Civil de la Provincia la instancia, presentada en solicitud de licencia municipal para el establecimiento, apertura y funcionamiento de una actividad de Restaurante, Palacio de Congresos y Exposiciones, a fin de que se publicara en el BOP el Edicto de fecha 16 de mayo de 1990 y los afectados pudieran formular por escrito en la Secretaría del Ayuntamiento las observaciones pertinentes. El 8 de junio de 1990 se publica ese edicto en el BOP de Jaén.

La Policía Local informa quiénes son los vecinos, encontrándose entre ellos del aquí denunciante D. Jose Miguel con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 .

El 18 de junio de 1990 el Secretario del Ayuntamiento acuerda notificar la solicitud de licencia a los vecinos colindantes para que por escrito puedan efectuar las observaciones pertinentes; teniendo lugar esa notificación a D. Jose Miguel el 20 de junio de 1990, sin que se formulara alegación alguna; y de ello se emite un certificado por la Secretaría Habilitada del Ayuntamiento el 3 de julio de 1990 con el Visto Bueno del Alcalde.

El 13 de junio de 1990 se envía oficio al Arquitecto Técnico Municipal para que informe sobre la licencia interesada, así como al Jefe Local de Sanidad, informando el primero en el sentido de que el emplazamiento está de acuerdo con las Ordenanzas Municipales, pero califica la actividad como molesta por posible producción de ruidos, indicando que se deberán tomar las medidas correctoras necesarias para evitar molestias a los vecinos, pero que sí procede la concesión de la licencia solicitada. Y en igual sentido informó el Jefe Local de Sanidad el 2 de julio de 1990.

Mediante Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, en sesión ordinaria celebrada el 3 de julio de 1990, se concede la licencia que se solicita, y remitir el expediente a la Delegación del Gobierno de Jaén.

Remitido el expediente al Delegado del Gobierno con núm. NUM001 el 1 de agosto de 1990 se pone de manifiesto que examinado el Proyecto, se observa que adolece de defectos que al dorso se indica y que el interesado deberá aportar una Separata al proyecto en el plazo que el Ayuntamiento le conceda, incorporando el estudio de cumplimiento de las NBE/CPI-82 y CA-88, ésta última referida a los niveles en el interior y su transmisión por inmisión a colindantes y emisión al exterior.

El Ayuntamiento lo comunica el 10 de agosto de 1990 a Interhotel y le concede el plazo de 3 meses para que presenten lo exigido en la Separata.

El 22 de noviembre de 1996 se envía a la Delegación del Gobierno por el Alcalde, la Separata solicitada y se acompaña el Proyecto de Adaptación de Instalación a la normativa vigente, firmado por el Arquitecto, con fecha de Visado 15 de noviembre de 1995, encontrándose entre ellas la memoria justificativa del cumplimiento de la NBE-CA-88/Norma Básica de Edificación- Condiciones Acústicas.

En fecha 19 de diciembre de 1996 la Delegación del Gobierno califica la actividad como molesta por ruidos y humos y vincula la concesión de licencia municipal al cumplimiento de los condicionamientos y medidas correctoras de la actividad, cuyo exacto contenido no consta en las actuaciones.

Posteriormente, en fecha 16 de enero de 1997 se concede la licencia de instalaciones condicionada por el Alcalde a una serie de requisitos.

Siendo ya propietarios del edificio los acusados Augusto y Fausto (escritura pública de 27 de mayo de 1999) se presentan quejas por molestias de ruido por parte de D. Jose Miguel , concretamente el 29 de junio de 1999, solicitando además documentación relacionada con dicho establecimiento, siéndole remitido informe del Arquitecto municipal y de la Secretaría del Ayuntamiento de Baeza, informando igualmente la Policía Local en los meses de julio, agosto y septiembre de 1999 sobre las actuaciones llevadas a cabo en relación a las actividades desarrolladas en el restaurante.

La Delegación del Gobierno remite escritos al Ayuntamiento en fechas 9 de mayo de 2001, 7 de junio de 2001 y 5 de septiembre de 2001 solicitando informe sobre las supuestas irregularidades en el funcionamiento del Restaurante y de las actuaciones llevadas a cabo por dicho Ayuntamiento, informes que se realizan por la Policía Local en los períodos del 5 al 25 de junio de 2001, y de Septiembre de 2001.

Se emite informe por el Técnico municipal en fecha 10 de octubre de 2001, indicando la documentación y actuaciones necesarias para el cambio de titular del expediente y para la obtención de la licencia de apertura y funcionamiento del establecimiento, siendo en fecha de 6 de marzo de 2002, cuando por Resolución del Alcalde aquí acusado, Lucio , se concede la licencia de actividad y apertura, comunicándose al propietario Augusto que queda obligado a observar cuantas disposiciones reglamentarias y de policía local afecten a la actividad, en especial, lo dispuesto en los artículos 32 a 37 y 64 y 75 de la Ley 7/94 de 18 de mayo, de Protección Ambiental de la Junta de Andalucía ; actuando con anterioridad a esta fecha los acusados Augusto y Fausto desde la adquisición del establecimiento (17 de mayo de 1999) con la licencia concedida (3 de julio de 1990) y obtenida por los anteriores propietarios, explotando así el negocio a través de su empresa denominada Edificios Históricos SL con actividades de restauración, celebración de eventos y bodas, utilizando para ello tanto el restaurante situado en la planta primera, el salón de celebraciones existente en la planta baja, así como el patio exterior.

La explotación mercantil del restaurante Vandelvira mediante las actividades expresadas llevadas a cabo por los acusados Augusto y Fausto en el edifico adquirido, producía ruidos -cuya intensidad salvo mediciones puntuales no se ha acreditado- por las numerosas personas congregadas y por la emisión de música a través de los equipos musicales y sonoros, que, principalmente, tenía lugar durante lo fines de semana y festivos, sobre todo en época estival, y que se prolongaba hasta altas horas de la madrugada, que afectaba a la vivienda más cercana al restaurante propiedad de D. Jose Miguel y Doña Beatriz , situado en la CALLE000 núm. NUM000 por el patio con el edificio en el que por los acusados se celebraban las fiestas, bodas y otros eventos, dando lugar a que por éstos se procediese además de poner tales hechos en conocimiento del propietario del establecimiento, a presentar a la Policía Local de Baeza quejas coincidentes conlas celebraciones que se realizaban, desde los meses de julio, agosto y septiembre de 1999, poniendo de manifiesto dicho denunciante a los agentes el alto nivel de ruido que soportaban en su domicilio procedente de la actividad llevada a cabo en el restaurante; sucediéndose esas quejas en los meses de junio, julio, septiembre y octubre del año 2000, abril, mayo, junio y septiembre de 2001, habiéndose realizado en base a las citadas quejas por los agentes de la Policía Local en el domicilio de D. Jose Miguel en fecha de 8 de octubre de 2000 una medición que arrojó un resultado de 38 dB, el 2 de septiembre de 2001 otra con resultado de 54 dB y el 22 de septiembre de 2001, 50,9 dB, mediciones que tuvieron lugar en con un sonómetro de la marca CESVA, modelo CS 10, el cual no estaba verificado, ofreciendo así datos orientativos o mediciones estimativas del ruido.

Las llamadas telefónicas realizadas por D. Jose Miguel o Doña Beatriz a la Policía Local comunicando que la música del restaurante se encontraba con el volumen muy alto, daban lugar a unos partes de servicio, realizando después el Jefe de la Policía Local unos oficios con la mención de "Asunto: Informe en materia de megafonía" dirigido al Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Baeza, a quien no se ha acreditado que le llegaran tales quejas, pues dichos oficios se encontraban en el Registro General que los cursaba al departamento correspondiente dependiendo de su contenido.

2º.- El cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Baeza estuvo ocupado durante el período de 1983 al 14 de junio de 2003 por el acusado Lucio , con el que se entrevistó enana ocasión la hija de los denunciantes; presentándose diversas denuncias por D. Jose Miguel ante distintos organismos como la Delegación del Gobierno, la Consejería de Medio Ambiente, Delegación Provincial de Jaén, Subdelegación del Gobierno y al Defensor del Pueblo andaluz, que a su vez remitíanse escritos al Ayuntamiento de Baeza solicitando informes sobre las actuaciones llevadas a cabo en el restaurante Vandelvira, siendo la Policía Local quien realizaba los informes correspondientes, sin que se haya justificado que por parte del acusado, el alcalde en aquél momento, Lucio , se omitiese o dejase de actuar en asunto de su competencia del que tuviera conocimiento en los años 1999 (fecha de adquisición por Augusto y Fausto : 17 de mayo de 1999), 2000, 2001 y principios de 2002, pues el 6 de marzo de 2002 el referido Alcalde, Lucio , concedió la licencia municipal de actividad y apertura a Edificios Históricos SL para el ejercicio de la actividad de restaurante instalada en la calle San Francisco núm. 14 de Baeza, previo el informe técnico favorable correspondiente.

En los meses de Agosto y Septiembre de 2002 concretamente el 4 de agosto de 2002, 15 de septiembre de 2002, 23 de septiembre de 2002 y 29 de septiembre de 2002, de nuevo D. Jose Miguel realiza llamadas telefónicas a la Policía Local, quejándose del nivel de la música procedente del establecimiento, realizándose en su domicilio por los agentes las mediciones siguientes: el 15 de septiembre de 2002 un resultado de 34,5 dB; el 23 de septiembre de 2002, 63,2 dB y el 29 de septiembre de 2002, 39,7 dB y 40,1 dB; igualmente con el sonómetro marca CESVA modelo CS 10 carente de verificación.

En fecha 30 de septiembre de 2002 D. Jose Miguel presentó un escrito en el Ayuntamiento de Baeza por las molestias derivadas de los ruidos, comunicando a su vez que tenía interés en acceder al expediente. Contesta e informa el Ingeniero Técnico Industrial Municipal el 3 de marzo de 2002, dirigiendo su informe al Alcalde, Lucio , en el que ponía en su conocimiento que los servicios técnicos municipales habían llevado a cabo actuaciones consistentes en visitas de inspección al local, donde el 27 de mayo de 2001 y el 16 de julio de 2001 se celebraba una boda, no pudiéndose realizar medición alguna porque no había música, y sí en cambio el 22 de septiembre de 2001, que también se celebra otra boda en el establecimiento de los acusados, realizándose una medición en el domicilio de D. Jose Miguel que arrojó un nivel de inmisión de ruido de 50,9 dB; por lo que le indicaba que, sin perjuicio e iniciarse el correspondiente expediente sancionador, debía procederse al aislamiento acústico del local en el plazo de un mes y a la instalación de un equipo controlador limitador, así como adoptar una medida cautelar consistente en que no podrán funcionar los equipos musicales ni realizar actuaciones en directo en el desarrollo de la actividad, y que se debía regularizar la situación de la terraza instalada durante el periodo estival en el patio exterior del edificio, al no estar contemplada en el expediente de licencia de apertura del establecimiento.

El Acalde Lucio dio traslado de ese informe el 13 de marzo de 2003 al denunciante y a los acusados, Administradores de Edificios Históricos SL el día 17 de marzo de 2003, para que adoptaran las medidas acordadas en el mismo en el plazo de un mes, sin que los técnicos del Ayuntamiento pusieran en su conocimiento el incumplimiento de las actuaciones acordadas; presentándose nuevas quejas por D. Jose Miguel dirigidas telefónicamente a la Policía Local en fecha de 3 de mayo de 2003, 1 de junio de 2003 y 8 de junio de 2003, con una medición que arrojó el 19 de junio de 2003, con el mismo sonómetro antes mencionado, 53,8 dB.

En fecha 14 de junio de 2003 el acusado Lucio dejó de ejercer el cargo de Alcalde Baeza, que ostentó desde 1983.

3º.- Le sucedió en el mismo, Sixto , que lo desempeñó desde aquélla fecha hasta el 14 de junio de 2007.

El 1 de julio de 2003 se recibe escrito de la Delegación del Gobierno en contestación a las actuaciones del Ayuntamiento, indicando la obligación de éste de seguir con el control del Restaurante para que ejerza solo la actividad normal de restaurante, sin terraza y sin celebraciones con música hasta que acredite la nueva licencia de reforma y cambio de actividad. En caso contrario, se dice, se levantará acta de denuncia por incumplir la adecuación, actuando la Junta de Andalucía por ser infracción grave.

Ello motivó que en el mes de julio se realizaran informes por la Policía Local sobre actuaciones en relación a las actividades desarrolladas en el Restaurante y ello en base a las queja realizadas por D. Jose Miguel en fechas de 29 de junio y 27 de julio de 2003, por el nivel de la música procedente del establecimiento.

Como por parte de los acusados Augusto y Fausto no se había realizado en le Restaurante Vandelvira actuación alguna de las acordadas por el anterior Alcalde Lucio en fecha 13 de marzo de 2003, el nuevo Alcalde, Sixto , también acusado, dictó Resolución el 8 de agosto de 2003 acordando que, además de proceder al aislamiento acústico del local y la instalación de equipo controlador limitador en el equipo musical en el plazo de 15 días, se deberían aceptar como medidas cautelares la prohibición de funcionamiento de los equipos musicales del establecimiento y prohibición de utilización del patio exterior del edificio para la actividad de restaurante, al no estar contemplado en la licencia de apertura, siendo notificada dicha resolución en fecha 11 de agosto de 2003 el acusado Augusto y a la hija del denunciante.

En escrito presentado al ayuntamiento el 13 de agosto de 2003, Augusto solicita la ampliación del plazo a un año, tiempo que considera necesario para la ejecución el proyecto, que como medida a realzar sería un controlador-limitador y que se levanten las medidas cautelares.

El acusado Sixto en Resolución de 14 de agosto de 2003 dispone revocar las medidas cautelares, poniendo de manifiesto que en el día de la fecha el controlador limitador había sido ya programado por el técnico municipal, lo que haría que el control del ruido proveniente de la música del establecimiento sea determinante, añadiendo que por los motivos expuestos en el recurso, se podrá utilizar el patio exterior del local únicamente para la recepción de los celebrantes, durante el tiempo imprescindible y en ningún caso podria tener música.

Se presentaron nuevas quejas en fechas de 15 de agoto, 16 de agosto, 31 de agosto , 19 de septiembre, 11 y 12 de octubre de 2003, realizandose sólo una medición el 31 de agosto de 2003 con un resultado de 53 dB y con el sonómetro antes referido.

La Policía Local realiza informe en Septiembre de 2003 sobre actuaciones en relación a las actividades desarrolladas en el restaurante; contestando la Asesoría Jurídica el 2 de septiembre de 2003 a los escritos del denunciante y del Defensor del Pueblo andaluz, y llevándose a cabo una inspección del controlador limitador el 29 de octubre de 2003 por el técnico municipal e informando el Arquitecto técnico el 12 de diciembre de 2003 sobre la visita realizada al establecimiento.

El acusado Augusto presenta el 29 de septiembre de 2003 al Ayuntamiento de Baeza un escrito solicitando la adaptación de la licencia de apertura a la normativa vigente para la actividad de celebraciones, conforme al Decreto 78/2002, de 26 de febrero así como solicitud de 17 de octubre de 2003 de licencia municipal de apertura de la actividad de ampliación de restaurante y salón de celebraciones.

Por otro lado, el Defensor del Pueblo Andaluz en fecha 27 de agosto de 2003 formula una Recomendación a la alcaldía para que se dicte orden ejecución de las medidas de asilamiento acústica del local conforme al art. 29 del Reglamento de Calidad del aire o instalación del controlador limitador y clausura del funcionamiento de la terraza de verano

En fecha 14 de noviembre de 2003, el base a las denuncias telefónicas por parte de D. Jose Miguel , se informa por el Ingeniero Tecnico Industrial Municipal del Ayuntamiento lo siguiente: Que el 17 de marzo de 2003 se comunicó al titular del establecimiento la obligación de realizar en un mes unas actuaciones; que el 8 de agosto de 2003 se emitió otro informe diciendo que no se había hecho nada; que se efectuaron alegaciones por Augusto ; que el 14 de agosto de 2003 se levantaron las medidas, que el 17 de octubre de 2003 se presentó Proyecto de Ampliación de Restaurante y Salón de Celebraciones; y que él como técnico había ido al establecimiento, inspeccionado el controlador-limitador y éste funcionaba correctamente por lo que en fecha 1 de diciembre de 2003 el acusado Sixto en base a las denuncias presentadas por D. Jose Miguel , requiere al titular de la actividad para que presente en el plazo de treinta días una documentación a fin de acreditar la legalidad de una serie de instalaciones; notificándose ello al denunciante el 2 de diciembre de 2003.

El Arquitecto técnico municipal en fecha 27 de mayo de 2004 emite informe en el que, tras una amplia exposición, considera procedente la concesión de la licencia para establecer la actividad de ampliación de restaurante y de salón de celebraciones, resolviendo el alcalde Sixto en esa misma fecha la concesión de dicha licencia.

El 8 de junio de 2004 tiene lugar otra medición por la Policía Local con un resultado de 29 dB y 31.1 dB.

De igual modo, en otro informe, el Arquitecto técnico municipal el 17 de septiembre de 2004 concluye que con objeto de minimizar al máximo las inmisiones se deberá realizar la siguiente actuación: El muro medianero con la vivienda de D. Jose Miguel deberá ampliarse hasta una altura mínima de seis metros, y de ello se da traslado al acusado Augusto el 20 de septiembre de 2004.

El 29 de agosto de 2004 se presenta otra queja por el denunciante con motivo de la celebración de una boda, y tienen lugar otras quejas en 2005 y 2006, interponiéndose en el año 2004 un recurso contencioso admnistrativo contra la resolución del Alcalde fecha 14 de agosto de 2003 y al que nos referiremos con posterioridad, no obstante el 18 de junio de 2005 tiene lugar otra medición que arrojó 38,3 dB y el 13 de junio de 2008 39,9 dB y 36,7 dB.

En fecha 8 de febrero de 2006 por el Ingeniero Tecnico industrial municipal se emitió informe reiterando la documentación necesaria para la tramitación de la licencia de apertura y funcionamiento de la ampliación solicitada en el expediente núm. NUM002 concediéndosele al acusado Augusto dos meses para aportar dicha documentación de certificado final de obras autorización de la consejería de innovación, ciencia y empresa certificado de ensayo e informe de instalación de controlador limitador indicándose que la obtención de la licencia de apertura y funcionamiento era preceptiva para el inicio de la actividad Ello se notifica a dicho acusado el día 10 de febrero de 2006. La Policía Local realiza informes el 19 de octubre de 2006 y 9 de julio de 2007 sobre actuaciones llevadas acabo con relación a las actividades desarrolladas en el restaurante, no constando que en este último período (desde 2006 hasta el fin de su mandato, el 14 de junio de 2007) se le informara al alcalde Acusado Sixto de la realización de actividades prohibidas en el establecimiento.

4º.- Al no darse cumplimiento a la presentación de la documentación exigida en el citado expediente NUM002 y antes mencionada, de nuevo el técnico municipal informa el 17 de junio de 2006, diciendo que dicha documentación requerida en fecha 8 de febrero de 2006 sea aportada en un plazo de un mes, advirtiendo al acusado Augusto que como medida provisional podían acordar la clausura preventiva del establecimiento.

Ante las nuevas quejas formuladas por D. Jose Miguel y no aportarse la documentación requerida para la tramitación de la licencia de apertura y funcionamiento el tecnico municipal propone en un informe de 23 de julio de 2008 el cierre cautelar de la actividad del patio exterior, que así se acuerda por Decreto del nuevo alcalde D. Emilio el 4 de julio de 2008, clausurando de forma preventiva el patio exterior del restaurante, lo que se notifica al denunciabnte en la persona de su esposa, y al representante del establecimiento en esa misma fecha.

La arquitecta municipal emite un informe el 3 de julio de 2008 respecto al cerramiento del patio con construcción de un tabique de mampostería hasta la altura del cierre, indicando que a partir de aahí la estructura de paneles de cristal es antiestética y lesiva para los valores del entorno monumental, y que además sería reflectante del ruido; que en todo caso la construcción del muro debería ajustarse al planeamiento vigente y contener la autorización del a Consejería de cultura.

Por último la arquitecta municipal informa el 16 de julio de 2008 y considera procedente la concesión de la licencia de apertura y funcionamiento en las nueva condiciones solicitadas, tanto para la actividad de restaurante en la planta primera, como para el restaurante de temporada en el patio exterior, y el salón de celebraciones en la planta baja. Por lo que, en base a lo, la junta de Gobierno de la Alcaldía en sesión ordinaria de 21 de julio de 2008 acuerda conceder la licencia de apertura y funcionamiento indicada (expediente 66/2003) contra cuya decisión interpusieron los denunciantes recurso de reposición.

Y por Resolución de la Alcaldía de 30 de julio de 2008 se aprueba la licencia de obras para la construcción de un muro en el patio del restaurante, con informe favorable de la Consejería de cultura por encontrarse las obras en un entorno de Bien interés Cultura (BIC) (expediente NUM003 ).

5º.- En fecha 24 de julio de 2008 se interpuso denuncia por D. Jose Miguel y Doña Beatriz ante el Juzgado de Instrucción único de Baeza, en la que se puso de manifiesto la situación de ruido de soportaban en su domicilio procedente del funcionamiento del Restaurante y Salón de Celebraciones, dando lugar a que el Juez Instructor acordara una inspección ocular en el establecimiento y una medición del nivel de inmisión de ruido en el domicilio de los denunciantes por el Equipo del Seprona; detectándose que los acusados habían incumplido las condiciones de la concesión de la licencia, respecto a las máquinas de refrigeración autorizadas en la licencia que debían ser, una máquina de aire acondicionado en la sala de máquinas en el patio exterior y seis máquinas de aire acondicionado en la cubierta del edificio, colocando en su lugar doce máquinas de climatización en la sala de máquinas del patio exterior colindante al domicilio de los denunciantes, lo que les causaba, un incremento del nivel de emisión del ruido.

Igualmente los agentes del Seprona realizaron mediciones del nivel de ruido producido por funcionamiento del restaurante de temporada en la el patio, en fecha 13 de agosto de 2008, que arrojó un NAE de 45,9 dBA, superando el límite de 45,8 dBA, establecido en el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica. Del mismo modo, la medición del nivel de ruido producido por el funcionamiento del salón de celebraciones mientras se desarrollaba una boda, arrojó en el domicilio del denunciante, en fecha 30 de agosto de 2008 un NAE de 49,6 d BA siendo el límite de NAE el de 46,1 dBA superando el límite establecido en el Reglamento citado en 3,5 dBA.

En base a ello el Juez de Instrucción de Baeza dictó auto en fecha 19 de noviembre de 2008 adoptando como medida cautelar la suspensión temporal de todas las actividades de salón de celebraciones del Restaurante Vandelvira, prohibiendo expresamente la utilización de equipos de música y maquinaria de climatización, siendo modificada posteriormente tales medidas en auto de 20 de marzo de 2009 en el que se acordó dejar sin efecto la suspensión de las actividades del salón de celebraciones que pudieran llevarse a cabo en las instalaciones interiores del restaurante y la prohibición de la utilización de equipos de música y maquinaria de climatización en las instalaciones interiores, decretando como nueva medida la suspensión temporal de las actividades de salón de celebraciones en el patio exterior.

En fecha 9 de junio de 2009 el Equipo del Seprona realiza una medición respecto de las máquinas de aire acondicionado, arrojando un NAE de 38,7 dBA, que superaban el límite establecido en el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica, siendo tal circunstancia lo que determinó que el Juez Instructor acordara mediante Auto de 20 de diciembre de 2009 la ampliación de las medidas cautelares en cuanto a la utilización de las máquinas o comprensores de aire acondicionado no autorizados.

6º.- Por otro lado, paralelamente a lo expuesto, y como decíamos anteriormente, en fecha 29 de enero de 2004 se interpuso Recurso contencioso administrativo por los denunciantes, siguiéndose el procedimiento ordinario con el núm. 43/2004 en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Jaén, contra acto presunto denegando por silencio la reclamación interpuesta contra la resolución del Alcalde Sixto de fecha 4 de agosto de 2003, apareciendo como parte demandante D. Jose Miguel , y partes demandadas el Ayuntamiento de Baeza y la mercantil Edificios Históricos SL.

En dicho procedimiento el Juzgado dictó Auto el 15 de junio de 2004 acordando no dar lugar a la petición de suspensión del acuerdo impugnado.

Y en fecha 11 de julio de 2007 tiene lugar allí una comparecencia de todas las partes intervinientes en el procedimiento la actora y los demandados: Ayuntamiento de Baeza y Edificios Históricos, con sus respectivos Letrados y Procuradores, manifestando la Letrada del recurrente-demandante que habían llegado a un acuerdo, solicitando se dicte Auto aprobando el mismo a fin de ejecutarlo si la demandada Edificios Históricos no realiza las medidas antes del 11 de agosto de 2007, y que las obras consistirían en que la propiedad de Edificios Históricos colindante con la pared de D. Jose Miguel se construya un tabique de mampostería hasta la altura del cierre y a partir de allí, se levantará una estructura de paneles de cristal según las prescripciones técnicas y con la legalidad vigente. El Ayuntamiento mostró su conformidad.

Igualmente, en dicha comparecencia se acordó, con relación a las bombonas de butano, su retirada; y con respecto al aire acondicionado, se comprometieron a las partes a presentar en un plazo de diez días un escrito para adoptar, bien la colocación de silenciadores, aislamientos acústicos o la retirada de las máquinas de su ubicación actual. Y se dictaron dos autos aprobando las transacciones, uno en fecha 3 de septiembre de 2007 que recogió los acuerdos suscritos por las partes respecto a la retirada de una cámara frigorífica y las máquinas de climatización, así como obras de aislamiento acústico, y otro, de fecha 9 de abril de 2008 en el que se recoge lo mismo que en el anterior, y además, como consecuencia de contener todas las medidas acordadas en la comparecencia de 11 de julio de 2007, que "en la propiedad de Edificios Históricos colindante con la pared de D. Jose Miguel , se construya un tabique de mampostería hasta la altura del cierre, y a partir de allí se levantará una estructura de paneles de cristal según las prescripciones técnicas y con la legalidad vigente".

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Auto el 20 de septiembre de 2010 acordando el archivo del incidente de ejecución de sentencia, porque de los informes técnicos se concluye que la actividad realizada por la mercantil demandada no se sobrepasan los límites del Decreto 326/2003, tanto para ruidos como para vibraciones; auto que fue recurrido en apelación por la parte demandante, dictando Sentencia en fecha 16 de mayo de 2011 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimando dicho recurso.

7º.- El denunciante D. Jose Miguel sufrió un cuadro de ansiedad, necesitando psicoterapia de apoyo mediante la administración de benzodiacepinas, tardando en curar 40 días, ninguno de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, no quedándole secuelas.

Y Doña Beatriz sufrió un trastorno adaptativo, reacción mixta de ansiedad y depresión, con prescripción farmacológica de carácter sintomático, consistente en administración de ansiolíticos y antidepresivos, tardando en curar 180 días durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales quedándole como secuela un trastorno neurótico valorado por la Sra. Médico Forense en 1 punto.

No se ha acreditado que las lesiones sufridas por D. Jose Miguel y Doña Beatriz sean consecuencia de los hechos aquí relatados."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"A) Que debemos absolver y absolvemos del delito contra el medio ambiente en su modalidad de contaminación acústica, previsto en el art. 325.1 in fine del C. penal , y de la agravación específica del art. 326 a) de dicho Código , a los acusados Augusto , Fausto , Lucio y Sixto , con todos los pronunciamientos favorables.

B) Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Lucio y Sixto , del delito de prevaricación medioambiental, previsto en el art. 329.1 en relación con los art. 404 y 74 todos ellos del C. penal , así como del delito de prevaricación del art. 404, solicitado con carácter subsidiario por la acusación particular.

C) Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Augusto , Fausto , Lucio y Sixto , del delito de lesiones del art. 147.1 del C. penal , y de la falta de lesiones del art. 617.1 de dicho Código .

D) Asimismo, debemos absolver y absolvemos, consecuentemente con los anteriores pronunciamientos, a la mercantil Edificios Históricos SL y al Ayuntamiento de Baeza, como responsables civiles subsidiarios.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Se acuerda igualmente el alzamiento de cuantas medidas cautelares se han adoptado en las presentes actuaciones."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, por la representación legal de la Acusación particular D. Jose Miguel y Doña Beatriz , y por que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

  2. - Por infracción de Ley al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECRim ., por inaplicación indebida de los arts. 147.1 y 617.1 del C. penal .

  3. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del art. 132.1 del C. penal .

  4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 325.1 in fine y 31 del C. penal .

  5. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

  6. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 326 a) del C. penal .

  7. - Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., en relación con el art. 852 de dicho cuerpo legal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE por valoración ilógica e irracional de la prueba en la sentencia.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular Doña Beatriz y Don Jose Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Por infracción de Ley con base en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., en estrecha relación con el art. 24 de la CE y 5.4 de la LOPJ al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de los particulares de los documentos que obran en la causa.

  9. - Por infracción de Ley con base en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., en estrecha relación con el art. 24 de la CE y 5.4 de la LOPJ , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de los particulares de los documentos que obran en la causa.

  10. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim . La sentencia infringe preceptos penales sustantivos así como normas jurídicas sustantivas que debieron ser observadas en la aplicación de las normas penales.

  11. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim . La Sentencia infringe los arts. 147 y 617.1 y ello porque conforme al relato de hechos probados concurre en la conducta de los acusados un delito de lesiones en la persona de Doña Beatriz y una falta de lesiones en la persona de Don Jose Miguel .

QUINTO

Por Decreto de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2012 se declara desierto con imposición de costas el recurso anunciado por la Acusación particular Don Jose Miguel , quien anuncia a esta Sala su decisión de desistir del recurso ante su precario estado de salud por escrito de fecha 18 de abril de 2012.

SEXTO

La Acusación particular Doña Beatriz realiza una ampliación a su recurso por escrito, en el motivo II del recurso "Infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por inapliación indebida de los arts. 325.1 infine y 31 del C.penal ." Ampliación que se realiza respecto de las alegaciones a las mediciones formuladas en las páginas 31, 34 y 38 del escrito de formalización del recurso.

SÉPTIMO

Son recurridos en la presente causa: Don Lucio que se persona por escrito de fecha 17 de mayo de 2012, el Excmo. Ayuntamiento de Baeza por escrito de fecha 17 de mayo de 2012, Don Sixto por escrito de 2 de abril de 2012 y Don Augusto , Don Fausto y la Sociedad Edificios Históricos SL por escrito de fecha 2 de abril de 2012.

OCTAVO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la Acusación particular estimó innecesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoyó los motivos primero a cuarto del recurso solicitando la desestimación de los restantes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

NOVENO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de noviembre de 2012, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén, absolvió a los acusados Augusto , Fausto , Lucio y Sixto de un delito medioambiental, a estos dos últimos también de un delito de prevaricación medioambiental, a todos ellos de un delito y de una falta de lesiones, así como a la sociedad mercantil "Edificios Históricos, S.L." y al Ayuntamiento de Baeza, frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de la acusación particular, que defiende los intereses de Jose Miguel y Soledad . Analizaremos a continuación ambos reproches casacionales de forma conjunta en aquellos aspectos cuyas censuras coincidan.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal se articula por «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Fiscal lo relaciona con las lesiones padecidas por los denunciantes, las cuales la Sala sentenciadora de instancia considera que no se ha probado que estén en relación de causalidad con los ruidos dimanantes del restaurante gestionado por los acusados, ni por la instalación de los aparatos de aire acondicionado, razón por la cual absuelve a los acusados. La Audiencia señala al respecto que al no estimar el riesgo grave para las personas que exige el tipo penal imputado, tampoco cabe apreciar ni el delito ni la falta ( arts. 147.1 y 617.1, ambos del Código Penal ), « puesto que la agresión a la salud en que se basan las acusaciones no ha quedado acreditada ».

Por el contrario, argumenta el Ministerio Fiscal que los informes que invoca como causa del error, acreditan que las lesiones proceden de "la exposición a los ruidos en tiempo prolongado en su vivienda".

Aunque, en efecto, el factum relata que Jose Miguel sufrió un cuadro de ansiedad, necesitando el tratamiento que describe, y su esposa Soledad padeció igualmente un trastorno adaptativo, con reacción mixta de ansiedad y depresión, con la prescripción farmacológica que también se describe, es lo cierto que la Audiencia insiste en que no se ha acreditado que las lesiones sufridas por tales denunciantes sean consecuencia de los hechos aquí relatados.

Antes de expresar las dificultades con que esta Sala Casacional cuenta para rehacer un relato histórico en contra de reo en esta sede, hemos de poner de manifiesto que de los informes médicos que se ha puesto de manifiesto en el desarrollo del motivo, no resulta propiamente que la etiología de tales males psíquicos sean consecuencia de los ruidos producidos en el restaurante o en el local de espera en las bodas que en él se celebraban, pues únicamente los informes de un psicólogo así lo aseveran, pero no resulta propiamente ni de la psiquiatra ni de los informes médico-forenses, que igualmente constan en autos, quienes se limitan a constatar las referencias que les trasladan los denunciantes, señalando los padecimientos que consideran oportunos, sin hacer constar la causa de los mismos. En cualquier caso, que no se determine ninguna causalidad alternativa que haya podido producir tales lesiones psíquicas, no permite sin más la inclusión de la propuesta.

Pero la razón fundamental de la desestimación del motivo, se encuentra en que, tanto en este supuesto, como en los restantes motivos, existen pruebas de contenido personal, como es la misma prestación de los informes en el acto del juicio oral por los peritos intervinientes, los funcionarios, tanto municipales de la policía local, como de los agentes del SEPRONA, que dieron cuenta de sus mediciones, aspectos todos ellos que llevaron al Tribunal sentenciador a considerar no solamente lo esporádico de tales mediciones, sino la calidad de éstas, y la conceptuación de los ruidos producidos, no declarando tales como graves, es decir, en el sentido de afectación grave, o lo que es lo mismo, de originar un perjuicio grave a la salud de las personas, y es más, la sentencia recurrida descarta que la acción sea «idónea para originar un peligro grave para el bien jurídico protegido», lo que supone la nota clave que permitirá establecer la frontera entre el ilícito administrativo y el ilícito penal, con agravamiento de la pena si es la salud de las personas la afectada.

Como veremos a continuación, al no declararse probado por la Sala sentenciadora de instancia impide que, en esta instancia casacional, podamos reconvertir la literalidad del relato histórico en otro frontalmente distinto, afirmando tal gravedad para el bien jurídico protegido, mucho más cuando las mediciones tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia son ciertamente muy distanciadas en el tiempo, pues lo fueron a lo largo de diez años (desde el año 2000 hasta el 2009), concretamente las de la policía local de Baeza durante nueve años, sin sonómetro calibrado oficialmente, y las del SEPRONA, con las debidas garantías, en los años 2008 y 2009, en total, tres, una de las cuales aparece como muy poco ruidosa, y otras dos, que superando la barrera de los 3,5 decibelios se adentran en la franja de lo ruidoso, pero en su primera extensión, pues el rango transcurre entre el segmento de los 3 hasta los 6 decibelios.

Salimos también al paso del primer motivo del recurso de la acusación particular, que en punto a las mediciones, pretende incorporar a los hechos probados, muchas más de las tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora de instancia, hasta un total de 19, siendo así que hemos comprobado los folios 95, 96, 97, 113, 116, 117, 157, 158, 228, 283 y 339, entre otros relacionados con tales extremos de la causa, y observamos que no se trata más que de diferencias en fechas, que han sido erróneamente expresadas en la sentencia recurrida, pero que se refieren a las propias mediciones, salvo en dos ocasiones, que tampoco se muestran significativas, por lo que, como diremos a continuación, esta Sala Casacional no puede modificar en perjuicio de reo los hechos probados que ha consignado aquélla. De esta forma, no podemos admitir la ampliación que se propone, después de la formalización del recurso por parte del Ministerio Fiscal. El tema de las mediciones ha sido correctamente analizado por la sentencia recurrida, mediante una combinación de prueba documental y de prueba personal, a cargo de los funcionarios que la llevaron a cabo, y este aspecto no puede ser revisado en esta instancia casacional, conforme a la doctrina más reciente de esta Sala Casacional, como justificaremos a continuación.

Hemos dicho en nuestra STS 1217/2011, de 11 de noviembre , que no se puede olvidar que cuando se pretende revisar una sentencia absolutoria entran en juego el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa. Así, tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 142/2011, de 26 de septiembre , que del derecho a un proceso con todas las garantías deriva la exigencia de que únicamente el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Por ello, ha de considerarse quebrantado aquel derecho cuando la Sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria, o bien por una que empeore la situación del recurrente si hubiera sido ya condenado, y la resolución revocatoria se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales. Dicho de otro modo, se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. No obstante, también el Tribunal Constitucional ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de la vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas. SSTC 40/2004, de 22 de marzo , 214/2009, de 30 de noviembre y 46/2011, de 11 de abril ). Y añade esa Sentencia del Tribunal Constitucional que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Concluye señalando que cuando no se trate, como era el caso, de una cuestión de estricta calificación jurídica en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto -al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se reputaron simulados-, la Audiencia Provincial debió citar al juicio de apelación, a quienes habían negado su culpabilidad, para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

Y como se señala por la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez contra España , la competencia de la Sala que conoce del recurso no se extiende a una nueva valoración que determine los elementos de hecho sino partiendo de unos hechos probados que se consideran inalterables debe limitarse a hacer unas consideraciones estrictamente jurídicas sobre el alcance y calificación de esos hechos.

Es cierto que ha señalado también que la rectificación de inferencias no siempre exige presenciar la práctica de pruebas personales. Así, en la STC 154/2011 (citada por el Ministerio Fiscal en este recurso de casación, que ahora resolvemos), precisó que "... este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público, y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). ".

Pero esta afirmación, tan general, aparece matizada de forma importante en consideraciones contenidas en otras sentencias, como por ejemplo la STC 170/2009 , en la que se dice que "... también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando en la segunda instancia, y con base en indicios que provienen inequívocamente de una valoración de las pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 114/2006, de 5 de abril, FJ 2 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 36/2008, de 25 de enero, FJ 5 ; 24/2009, de 26 de enero , FJ 2) ". También en la STC 144/2009 . En estas resoluciones se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento al tiempo mismo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012 ) la conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los órganos judiciales de instancia y apelación o casación.

Por lo que hace al cauce casacional que ahora estudiamos, hemos dicho en nuestra STS 789/2012, de 11 de octubre , que el restringido límite impugnativo que ofrece el art. 849.2º de la LECrim es sobradamente conocido a la vista del significado excepcional del recurso de casación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo - SSTS 326/2012, 26 de abril ; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre , entre otras muchas- no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el Tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

En cualquier caso ( STS 840/2012, de 13 de octubre ), la cuestión relativa a la necesidad de presenciar las pruebas personales de las que se extraen elementos que luego se emplean en el juicio inferencial respecto de un hecho subjetivo, debe ser completada con otro aspecto introducido por toda esta doctrina jurisprudencial, relativo a la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de instancia.

El TEDH ha declarado que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ).

Y el Tribunal Constitucional, STC 126/2012 , ha admitido también esta exigencia considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad ( STC 153/2011 ). En la primeramente citada se trae a colación la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , en la que se consideró vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del CEDH en un caso en el que el Tribunal Supremo había revocado la absolución acordada en la instancia y había afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta (dolo eventual), en complicidad, frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos. A tal respecto, señala que « el Tribunal recuerda que se celebró juicio oral y público ante el Tribunal Supremo en el curso del cual, si bien el letrado del acusado pudo exponer sus medios de defensa, entre ellos el relativo a la calificación jurídica de los hechos de la causa, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho determinante para la valoración de su culpabilidad ».

Abundando en esta misma idea, más recientemente, el TEDH, en el asunto Vilanova Goterris y Llop García, en recursos 5606/09 y 17516/09, ha dictado la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2012 , en un caso precisamente de contaminación acústica, y ha estimado la queja de los recurrentes en el sentido de que se infringía el art. 6.1 de la Convención, al condenarse a los acusados absueltos sin audiencia por este Tribunal Supremo.

Pues, bien, la aplicación de esta doctrina conduce directamente a la desestimación del motivo del Ministerio Fiscal y correlativo de la acusación particular. No podemos variar los juicios de valor de los informes que obran en autos, sin la debida audición, en inmediación judicial, de las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio oral, ni las testificales sobre tal cuestión fáctica. Del propio modo, no podemos variar los hechos probados cuando se refiere a los ruidos, «cuya intensidad, salvo mediciones puntuales, no se ha acreditado», ni mucho menos variar el elemento subjetivo que igualmente exige el tipo penal descrito en el art. 325.1 del Código Penal , en tanto que se requiere una actuación dolosa por parte de los acusados, aspecto éste tampoco dado por probado en la sentencia recurrida. Hemos dicho ( STS 840/2012, de 31 de octubre ) que se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica.

De manera que la rectificación de hechos subjetivos requiere igualmente una reconsideración del proceso valorativo, e, incluso, de las pruebas practicadas en la instancia. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la verificación de la falta de racionalidad de la inferencia según la cual se acredita un hecho subjetivo requerido para la condena, conducirá a la absolución por falta de prueba sobre el mismo. Por el contrario, la falta de racionalidad de la inferencia que niega la concurrencia de ese hecho subjetivo no conduce necesariamente a su afirmación y, correlativamente, a la condena, pues ese segundo paso requeriría una valoración de la prueba que, cuando se trata de pruebas personales, no ha presenciado el tribunal que resuelve el recurso.

En este sentido, debe igualmente desestimarse el motivo segundo de la acusación particular, que coincide con un todo con el del Ministerio Fiscal, en tanto reprocha el apartado fáctico relativo a la falta de acreditación de que las lesiones sufridas por Jose Miguel y Soledad , «sean consecuencia de los hechos aquí relatados».

En consecuencia, esta censura casacional, no puede prosperar.

TERCERO.- Al no poderse modificar el factum , procede la desestimación del motivo segundo del Ministerio Fiscal, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que reclama la aplicación, en consecuencia, de los arts. 147.1 y 617.1 del Código Penal , y que deriva del anterior. No se ha acreditado que las lesiones padecidas sean consecuencia de los ruidos, a tenor de relato factual, intangible en esta sede casacional, y ello es suficiente para su desestimación.

Correlativamente, se desestima el motivo cuarto de la acusación particular, que coincide en los sustancial con el del Ministerio Fiscal, y que es vicario del motivo segundo de su queja casacional.

CUARTO.- El motivo cuarto del Fiscal, formalizado por infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantea la inaplicación, siendo en su tesis procedente, de los arts. 325.1 in fine y 31 del Código Penal . La acusación particular aloja una censura similar en su motivo tercero, invocando además una larga serie de disposiciones administrativas de todo rango, que obviamente no tienen el carácter de normas sustantivas penales a las que se refiere expresamente el apartado primero del art. 849 de la ley de ritos , que autoriza la formalización del motivo.

En el desarrollo del motivo, el Fiscal, con mejor técnica casacional, lleva a cabo un subrayado de los hechos probados que, en esencia, coinciden con las mediciones que son analizadas por la Sala sentenciadora de instancia, de lo que deduce que se han producido tales inmisiones acústicas con riesgo grave para la salud de las personas. La acusación particular propone nueve apartados, bajo los ordinales designados de la A) a la I), cuya redacción no resulta literalmente de los hechos declarados como probados por la Audiencia, infringiendo así el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que obliga al debido respeto al factum , que precisa de un estricto acatamiento, so pena de sanción de inadmisión del motivo, que aquí se ha de traducir en desestimación.

Desde luego que el tipo penal, cuya reclamación aplicativa se pretende, es decir, en la modalidad de producción de un grave riesgo para la salud de las personas, no puede ser acogido, en tanto que el Tribunal sentenciador ha descartado expresamente en los hechos probados la relación entre los ruidos y las lesiones psíquicas descritas en el factum , sobre la base de que en éste consta que no se ha acreditado que las lesiones sufridas por Jose Miguel y Soledad «sean consecuencia de los hechos aquí relatados». Un motivo por estricta infracción de ley, como es el propuesto, carece de base fáctica para la postulada aplicación sustantiva.

También se articulan como argumentos que vertebran esta censura casacional que la Audiencia haya considerado erróneamente que las mediciones eran meramente orientativas, al no estar calibrado legalmente el medidor (sonómetro). Y aunque es parcialmente cierto, porque el Decreto 326/2003 (de la Junta de Andalucía), no estaba en vigor cuando se realizaron las mediciones, también lo es, y en esto pone el acento el Tribunal sentenciador, que las mediciones pudieron haberse realizado conforme a las precisiones legalmente requeridas por la Orden de 16 de diciembre de 1998, por la que se regula el control metrológico del Estado, que exige una verificación anual, y una comprobación que se precisa al principio y final de cada medición, y que, sin embargo, ello no se hizo así, razón por la cual los jueces «a quibus» las consideran meramente orientativas, y para ello se basan en el informe de la Guardia Civil que fue prestado en el acto del juicio oral. Asiste, pues, la razón a la Audiencia en este sentido. Y respecto a las mediciones con niveles superados de 0,1 3,5 y 3,5, que son las únicas practicadas con aparatos calibrados por la Guardia Civil (SEPRONA), en concreto, dos, durante todo el año 2008, y una, a lo largo de 2009, ya hemos tenido ocasión más arriba de expresar que la primera no supera los niveles en una cantidad significativa (0,1), y las otras dos, demuestran nivel ruidoso, pero discretamente, pues en la franja de éste -el ruidoso-, que está situado entre 3 y 6 puntos, lo han desbordado en 0,5 decibelios. De manera que convenimos con la Audiencia en que las mediciones son episódicas y por consiguiente muy espaciadas en el tiempo, tildándolas en consecuencia la Sala sentenciadora de instancia de esporádicas, aisladas y discontinuas, a nuestro juicio de forma razonable.

Por más que se quiera insistir en esta censura casacional, solamente las tres mediciones de la Guardia Civil ofrecían datos verificables y calibrados legalmente , y así fue puesto de manifiesto en la argumentación de la sentencia recurrida, expresando la razón de su fuente, precisamente en la declaración de los funcionarios que acudieron al plenario, y nadie ha probado en esta causa, frente a ello, que las mediciones anteriores ofrecieran garantía legal alguna, pues no eran más que simplemente orientativas, porque se realizaron sin el debido calibrado del aparato medidor. Así es de ver que la resolución judicial recurrida razona que « los propios agentes de la Guardia Civil pertenecientes al Seprona, que elaboraron un atestado a instancias del Juez de Instrucción, manifestaron en el mismo que el sonómetro utilizado por la Policía Local sólo podía dar datos orientativos, pues carecía de verificación, no reuniendo los requisitos del Reglamento, y que las mediciones realizadas no tenían valor alguno por no adaptarse a la legislación vigente; añadiendo que uno de los requisitos del sonómetro es que se someta a una verificación anual ». Del propio modo, la Audiencia relata que declararon en el juicio oral tres policías locales, que identifica con sus nombres, « coincidiendo todos ellos en que los valores arrojados por el sonómetro, no verificado, eran meramente orientativos ».

En suma, el Tribunal sentenciador ha expresado una duda razonable respecto a la incardinación de tales inmisiones acústicas en el concepto de graves, con esas tres únicas mediciones fiables, aspecto éste de la gravedad que necesariamente integra el tipo, por lo que se decidió por la absolución de los acusados, lo que aquí ha de mantenerse (en este mismo sentido, STS 1035/2004, de 27 de septiembre , en el caso de un supuesto vertido tóxico).

Y tal duda impide estimar con esos datos que se han puesto incuestionablemente de relieve, que no se ha conculcado gravemente y con la intensidad requerida el bien jurídico protegido, como igualmente así lo razona la Audiencia, que no es otro que el medio ambiente, lo que no permitirá constatar, en consecuencia, ese perjuicio grave de los sistemas naturales , a los que alude igualmente el tipo; ello conduce a que no pueda ya estudiarse el motivo quinto del Ministerio Fiscal, formalizado por «error facti», al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para entender que la empresa funcionó de modo clandestino durante largos periodos de tiempo, lo que ambos recurrentes estiman premisa necesaria para la aplicación del subtipo agravado del art. 326 a) del Código Penal , es decir, el funcionamiento de la industria como clandestina. Los hechos probados son suficientemente ilustrativos para rechazar tanto este motivo, como el sexto del Ministerio Fiscal, formalizado por estricta infracción de ley, pues consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida que con fecha 9 de mayo de 1990 , y registro de entrada de 11 de mayo de 1990 en el Ayuntamiento de Baeza, se solicitó por el representante legal de "Interhotel", legalizar, por carecer de licencia municipal, la actividad del Restaurante, Palacio de Congresos y Convenciones "A. de Vandelvira". Posteriormente, en fecha 16 de enero de 1997 se concede la licencia de instalaciones condicionada por el Alcalde a una serie de requisitos, y por tanto con anterioridad a que fueran propietarios del edificio los acusados Augusto y Leovigildo , que lo fueron por escritura pública de 27 de mayo de 1999. Ante ello, no puede mantenerse el concepto de clandestinidad que esta Sala Casacional declara reiteradamente en cuanto considera que existe meritada clandestinidad cuando se desarrolla una actividad clasificada de espaldas a todo conocimiento administrativo. Al punto ello no es así en este caso, que ha intervenido la jurisdicción contencioso-administrativa, dando la razón al Ayuntamiento. En los hechos probados consta que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Auto el 20-9-10 acordando el archivo del incidente de ejecución de sentencia, porque de los informes técnicos se concluye que la actividad realizada por la mercantil demandada no se sobrepasaban los límites del Decreto 326/2003, tanto para ruidos como para vibraciones; Auto que fue recurrido en apelación por la parte demandante, dictando Sentencia en fecha 16-5-11 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimando dicho recurso.

Desde otra perspectiva, no es posible entender que la industria funciona clandestinamente, y a su vez, aparecer relacionados en los hechos probados múltiples informes de la Administración local y autonómica, de donde resulta el desarrollo de tal actividad de restauración dirigida al público en general en el centro mismo de la ciudad de Baeza. Señalar con tales informes administrativos, mediciones, resoluciones y recursos de toda índole, que el restaurante era desconocido para la Administración local aparece así como algo difícilmente explicable.

En consecuencia, este motivo no puede ser estimado ni el siguiente, el sexto, formalizado por infracción de ley, en donde se reclama la aplicación del subtipo agravado de clandestinidad.

Y al carecer ya de base la subsunción de los hechos en el art. 325.1 del Código Penal , no es preciso pronunciarse acerca del tercer motivo, formalizado por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 132.1 del Código Penal . Este reproche casacional está relacionado con el argumento de refuerzo que utiliza la Audiencia, al considerar que el plazo de prescripción lo es de cinco años, atinentes al delito descrito, a la sazón, en el art. 325.1 del Código Penal , lo que supone que desde la presentación de la denuncia por los perjudicados solamente podrían tomarse como delictivas las conductas que sean estrictamente anteriores a esos cinco años, dejando así fuera los acontecimientos que van desde 1999 hasta 2003 (toda vez que la denuncia lleva fecha de 24 de julio de 2008).

Sobre tal particular, habríamos de dar la razón al Ministerio Fiscal en este aspecto, siempre que se trate de delitos ecológicos propiamente considerados (vertidos contaminantes, contaminaciones acuíferas, riesgos graves al ecosistema, y en todos aquellos sucesos de tal índole en que se puedan originar perjuicios graves del equilibrio de los sistemas naturales, ...), pues en tal caso estaríamos en presencia de los denominados "delitos de acumulación", que significa su repetición acumulativa, al producir reiteradamente el riesgo grave exigido por el tipo ( STS 2 de junio de 2003 ). La contaminación acústica, cuando ésta se produce por la emisión de ruidos molestos en el centro de una ciudad, ocasionando perturbaciones a los vecinos, con perturbación del medio ambiente e incluso razonablemente de la salud de aquéllos, aunque haya sido aceptado por esta Sala Casacional como una más de las modalidades constitutivas de tales consecuencias para el medio ambiente, participa de rasgos diferentes en cuanto a su estructura típica que las demás conductas descritas, a la sazón, en el art. 325.1 del Código Penal . Si además, las inmisiones son esporádicas y puntuales, como ocurre en el caso de los establecimientos de hostelería o restauración, generalmente en fiestas o en fines de semana, el acotamiento temporal tendrá una significación diversa, y podrá operarse como hace la Audiencia mediante la atribución de los lapsos temporales que permitan considerar los amplios márgenes del plazo de prescripción que se dispone en el art. 132.1, esto es, atribuibles a una franja de cinco años, máxime cuando -como aquí ocurre- no se encuentra probada la continuidad.

De manera que para la inclusión como un delito permanente, debería consignarse el debido anclaje en los hechos probados de la sentencia recurrida, pero, al contrario, la Audiencia se refiere a aquéllas como esporádicas, y no repetidas en lapsos temporales cercanos.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- La acusación particular en su motivo tercero, apartado c), y en su motivo quinto, ambos formalizados por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la inaplicación indebida de los arts. 325.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la vigente, y de los arts. 329.1, 404 y 74 del propio Cuerpo legal.

El reproche se dirige a postular la condena de los dos alcaldes imputados, Lucio y Sixto , en concepto de coautores por omisión de un delito ecológico definido en el citado art. 325.1 del Código Penal . La acusación particular entiende que se encuentran en situación de garantes, y por consiguiente, son autores mediante el mecanismo de la comisión por omisión, u omisión impropia.

Si hemos ya declarado, al desestimar los motivos precedentes, que de la resultancia fáctica, intangible en esta instancia casacional, no puede declararse la comisión de un delito de tales características, mucho menos podrá atenderse a la conculcación del tipo por omisión, cuando el de acción no ha sido probado.

Respecto del motivo quinto, referido al delito de prevaricación medioambiental, sostiene la acusación particular que las decisiones tomadas por los alcaldes imputados eran arbitrarias y deliberadamente injustas, señalando que se pusieron del lado de una industria contaminante en contra del interés de los denunciantes.

La Audiencia razona que Lucio no llegó a recibir ninguna de las quejas formuladas por el denunciante, lo que apoya, como acertadamente dice el Ministerio Fiscal al impugnar este reproche casacional, en una triple testifical, y a ello se añade el testimonio del perito municipal que informó favorablemente la concesión de la licencia de actividad, lo que condujo a su aprobación. La Audiencia concluye que actuó siempre de conformidad con los informes de los técnicos. Y por lo que hace a Sixto , consta que en fecha 13 de marzo de 2003, dicta resolución el 8 de agosto de 2003 acordando que, además de proceder al aislamiento acústico del local, se instale un equipo controlador/limitador en el equipo musical en el plazo de 15 días, acordando medidas cautelares; el 14 de agosto de 2003, dispone revocar las medidas cautelares, poniendo de manifiesto que en el día de la fecha el controlador limitador había sido ya programado por el técnico municipal, lo que haría que el control del ruido proveniente de la música del establecimiento sea determinante, añadiendo que se podrá utilizar el patio exterior del local únicamente para la recepción de los celebrantes, durante el tiempo imprescindible y sin poner música. Se llevó a cabo una inspección del controlador limitador el 29 de octubre de 2003, por el técnico municipal e informando el Arquitecto técnico el 12 de diciembre de 2003 sobre la visita realizada al establecimiento. El acusado Sixto requiere al titular de la actividad para que presente en el plazo de treinta días una documentación a fin de acreditar la legalidad de una serie de instalaciones; notificándose ello al denunciante el 2 de diciembre de 2003. El Arquitecto técnico municipal en fecha 27 de mayo de 2004 emite informe en el que, tras una amplia exposición, considera procedente la concesión de la licencia para establecer la actividad de ampliación de restaurante y de salón de celebraciones, resolviendo el alcalde Sixto en esa misma fecha la concesión de dicha licencia. En fecha 8 de febrero de 2006 por el Ingeniero Técnico industrial municipal se emitió informe reiterando la documentación necesaria para la tramitación de la licencia de apertura y funcionamiento de la ampliación solicitada en el expediente número NUM002 concediéndosele al acusado Augusto dos meses para aportar dicha documentación de certificado final de obras, autorización de la consejería de innovación, ciencia y empresa, certificado de ensayo e informe de instalación de controlador limitador indicándose que la obtención de la licencia de apertura y funcionamiento era preceptiva para el inicio de la actividad. El técnico municipal propone en un informe de 23 de julio de 2008 el cierre cautelar de la actividad del patio exterior, que así se acuerda por Decreto del nuevo alcalde D. Emilio el 4 de julio de 2008, clausurando de forma preventiva el patio exterior del restaurante, lo que se notifica al denunciante en la persona de su esposa, y al representante del establecimiento en esa misma fecha. Las actuaciones posteriores no son competencia ya del acusado, Sixto , pero ha de ponerse de relieve que la arquitecta municipal informa el 16 de julio de 2008 y considera procedente la concesión de la licencia de apertura y funcionamiento en las nuevas condiciones solicitadas, tanto para la actividad de restaurante en la planta primera, como para el restaurante de temporada en el patio exterior, y el salón de celebraciones en la planta baja. Por lo que, en base a ello, la Junta de Gobierno de la Alcaldía en sesión ordinaria de 21 de julio de 2008 acuerda conceder la licencia de apertura y funcionamiento indicado (expediente NUM002 ) contra cuya decisión interpusieron los denunciantes recurso de reposición. Y por resolución de la Alcaldía de 30 de julio de 2008 se aprueba la licencia de obras para la construcción de un muro en el patio del restaurante, con informe favorable de la Consejería de Cultura por encontrarse las obras en un entorno de Bien Interés Cultural (BIC) (expediente NUM003 ).

No hay base, en consecuencia, en los hechos probados de donde deducir ni la arbitrariedad de las decisiones que han tomado los acusados, ni siquiera su antijuridicidad, ni mucho menos el elemento subjetivo de donde se deduzca que procedieron a sabiendas en su actuar infringiendo el tipo penal reclamado por la acusación particular, debiéndose señalar para terminar nuestra argumentación, que la materia jurídica de los ruidos molestos, cuando no tiene un claro anclaje medioambiental en función de los perjuicios graves al equilibrio de los sistemas naturales (ecosistemas), con afectación igualmente de un riesgo grave de perjuicio para la salud de las personas, tiene su mejor cabida en el ámbito de Derecho administrativo sancionador, que su acomodo entre los delitos contra los recursos naturales y el medioambiente. Todo ello naturalmente sin perjuicio de considerar que el ruido es un factor patógeno y que el tipo del art. 325 es norma en blanco cuya técnica ha sido declarada admisible constitucionalmente por no atentar al principio de taxatividad penal, aunque es técnica que debe ser aceptada con prudencia, en afirmación aceptada por la comunidad jurídica habiéndose admitido por el Tribunal Constitucional, entre otras la STC 219/1989 , cuando expone que «si bien los preceptos legales o reglamentarios que tipifican las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos u omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25- 1º de la Constitución , la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su conexión sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicas o de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con la suficiente seguridad, la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada»

Hoy día el medioambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales de los que la contaminación acústica constituye también un ataque contra aquél. En tal sentido se pueden citar como referentes normativos desde la Directiva 2002/49 CE de 25 de junio de 2002 sobre la Evaluación y Gestión del medioambiental, a la Ley 37/2003, de 17 de noviembre -Ley del Ruido-. Sería conveniente que el legislador incluyese un tipo específico en esta materia, alejándolo de su ubicación actual como delito ecológico, esto es, contra los recursos naturales y el medio ambiente.

Pero volviendo a la prevaricación medioambiental, y como ya dijimos en la STS 261/2011, de 14 de abril , la Audiencia ha abordado el asunto también en esta perspectiva. Lo ha hecho partiendo del modo como esta Sala Segunda, en bien conocida jurisprudencia y, en concreto y por todas, en la STS 723/2009, de 1 de julio , ha caracterizado la infracción del art. 404 del Código Penal , que así resulta reservado para decisiones administrativas debidas a una patente y completa arbitrariedad, lo que no concurre en nuestro caso.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El motivo séptimo del Ministerio Fiscal propone la nulidad de la sentencia recurrida, al entender que se ha producido una valoración irrazonable de la prueba de cargo, por lo que solicita la repetición del juicio, con nuevos magistrados que enjuicien causa.

Nos compartimos esa tesis. La sentencia recurrida analiza con suficiente profundidad el derecho aplicable, extrae las consecuencias oportunas de la prueba practicada, que lo ha sido la amplia documental con la que se han instruido las diligencias sumariales, derivada sustancialmente de los diversos expedientes administrativos que han sido aportados por el Ayuntamiento y el resto de Administraciones públicas, han valorado los jueces «a quibus» las declaraciones de los funcionarios de la Policía Local y de la Guardia Civil, nos expresan aquello que han traslado al Tribunal sentenciador, han escuchado a los técnicos municipales informantes, sobre los que descansan las resoluciones administrativas dictadas, han valorado también las decisiones dictadas en la fase contencioso-administrativa, incluso la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, y como consecuencia de todo ello, en una resolución judicial que no puede tildarse de irrazonable ni inmotivada, han decidido absolver a los acusados, expresando las razones que les han llevado a tomar esta resolución.

De manera que no existe nulidad de tipo alguno, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- En materia de costas procesales, se han de imponer a la acusación particular recurrente, junto a la pérdida del depósito, por su desestimación, y de oficio las del Ministerio Fiscal, todo ello, conforme disciplina el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la representación legal de la Acusación particular DOÑA Beatriz contra Sentencia núm. 41, de fecha 21 de febrero de 2012 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén . Declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por el recurso del Minsterio Fiscal, y condenando a la Acusación particular al pago de las mismas ocasionadas por su recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.