STS, 23 de Noviembre de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso contencioso administrativo deducido contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo, de fecha 25 de enero de 2007, que aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior "Sefanitro", con las modificaciones recogidas en el informe de Estudios Técnicos Municipales de 12 de enero de 2007.

La indicada Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Sentencia, con fecha 2 de abril de 2004 , cuyo fallo es el siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recuso 594/07 interpuesto por D. Faustino , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARAMENDIA, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barakaldo, recaído en sesión ordinaria 1/2007, de 25 de enero de 2007, por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior, PERI 06 SEFANITRO, con las modificaciones recogidas en el informe de los Servicios Técnicos Municipales de 12 de enero de 2007, DEBEMOS: (...) 1º.- Declarar la disconformidad a derecho del PERI recurrido, y por ello su nulidad de pleno derecho, exclusivamente en cuanto prevé una edificabilidad o laprovechamiento lucrativo total superior a 183.310 m2 construidos, en relación con el exceso de edificabilidad previsto como equipamiento privado o uso terciario, en los términos referidos en los arts. 19 y 20 de sus Ordenanzas. (...) 2º.- Desestimar las pretensiones ejercitadas en la demanda en cuanto excedan del anterior pronunciamiento. (...) 3º.- A los efectos del art. 72.2 y en cumplimiento del art. 107.2, ambos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , publíquese el pronunciamiento anulatorio en el Boletín Oficial de Bizkaia una vez firme esta sentencia. (...) 4º.- Sin costas

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Contra dicha Sentencia se prepara ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación.

Los ahora recurrentes, que fueron partes demandadas en el recurso contencioso-administrativo, solicitan que se admita el recurso y se declare haber el mismo, casando y anulando la sentencia recurrida y se dicte otra mas ajustada a Derecho, en virtud de la cual, se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento recurrente que aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior "Sefanitro".

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 20 de noviembre de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna estimó en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Baracaldo, de fecha 25 de enero de 2007, que aprobó definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior "Sefanitro".

Considera la sentencia recurrida que no concurren las infracciones que se alegaban en la instancia sobre la infracción del artículo 17.1.d) de la Ley del Parlamento Vasco 1/2005, de 4 de febrero , para la Prevención y Corrección de la Contaminación del Suelo (fundamento de derecho quinto); ni del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (fundamento de derecho sexto); ni del artículo 3 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre Evaluación de los efectos de determinados Planes y Programas en el Medio Ambiente (fundamento de derecho séptimo); ni sobre la normativa en vigor sobre la reserva de vivienda de protección pública, concretamente en aplicación de la entonces vigente Ley del Parlamento Vasco 17/1994, de 30 de junio, de medidas urgentes en materia de vivienda y de tramitación de los instrumentos de planeamiento y gestión urbanística (fundamento de derecho octavo).

Sostiene, sin embargo, la indicada sentencia que sí concurre la infracción de lo dispuesto en el Plan General de Ordenación Urbana de Barakaldo, pues el Plan Especial de Reforma Interior impugnado en la instancia incrementa la edificabilidad bruta, toda vez que excede del aprovechamiento lucrativo total previsto en la ficha del Plan General.

Concretamente la sentencia expone, en el fundamento de derecho noveno, las razones que conducen a la estimación del recurso contencioso administrativo. Así, tras describir lo dispuesto en el plan general, señala que «ello nos lleva a las conclusiones del informe del perito judicial, en el que se plasmó una superficie de edificabilidad de equipamiento privado y terciario de 92.455, 80 m2, que sumados a los 127.310 m2 construibles de vivienda libre y los 56.000 de vivienda protegida, esto es el total residencial colectivo de 183.310 m2, alcanza un total de 275.775,80 m2 construibles, por ello, con excedo respecto al aprovechamiento lucrativo total previsto en la ficha del Plan General. (...) Por tanto, como el Plan General se refería a un límite de aprovechamiento lucrativo total, lo que importa es determinar qué metros cuadros (sic) construidos, bajo el paraguas de la calificación pormenorizada equipamiento, en relación con la superficie de suelo de 46.226 m2, puede considerarse estrictamente de equipamiento público. (...) Debemos concluir que ello lo es, en exclusiva, en relación con 4.520 m2 construidos en relación con la parcela E1, dado que el resto de aprovechamientos, de metros cuadrados construidos previstos en los bajos de las viviendas de VPO, así como las parcelas deequipamiento privado y terciario, como expresamente ratificó el perito judicial, equipamiento privado y terciario que no puede sino considerarse computable a los efectos de la edificabilidad total lucrativa, del aprovechamiento lucrativo total en metros cuadrados construidos previsto en la fecha del Plan General, que enlaza con la edificabilidad bruta prevista en relación con el total de la superficie, incluidos sistemas generales, esto es sobre 246.681 m2 aplicando el 0,74 m2c/m2s, que da una cifra de 182.543,94, próxima a los 183.310 m2 construidos previstos expresamente como aprovechamiento lucrativo total. (...) Sin modificar el Plan General, lo que está en manos de la corporación local, no puede el Plan Especial superar el límite de aprovechamiento lucrativo total establecido, por la vía de operar en relación con lo que se consideró como error u olvido, así por los técnicos municipales en el acto de la práctica de prueba, en cuanto a la no plasmación del aprovechamiento metros cuadrados construidos en relación con los metros cuadrados dedicados a equipamiento, como calificación pormenorizada».

La presente casación se construye sobre los siguientes motivos.

El Ayuntamiento recurrente esgrime dos motivos, ambos esgrimidos por el cauce que dibuja el artículo 88.1.d) de la LJCA .

En el primero se denuncia la lesión de los artículos 12.1 y 2 , 12 , 23.2 y 49 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , y de los artículos 25 , 29 , 45 , 83 , 84 y 85 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , en relación con el " artículo 1.00.05 del Plan General, (...) 2.01.05, 2.02.02.3 (sic) y 2.02.05 y ficha de ámbito " del plan especial y de la jurisprudencia de aplicación.

En el segundo se denuncia la infracción de los artículos 140 de la CE , 4.1.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , 10 , 11 , 12 , 31.1 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 123 y concordantes del Reglamento de Planeamiento Urbanístico .

La mercantil recurrente, por su parte, sostiene su recurso de casación sobre tres motivos.

El primero, al amparo del artículo 88.1.a) de la LJCA y sin cita de normas infringidas, denuncia el exceso de jurisdicción en que incurre la sentencia recurrida.

El segundo, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 33.1 , 26 , 27 , 33.2 de la LJCA y la falta de motivación de la sentencia con vulneración del artículo 218 de la LEC .

El tercero, ahora al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , reprocha a la sentencia la lesión de los artículos 9.3 , 106 , 140 y 141 de la CE , 25 de la antes citada Ley 7/1985 , 62.2 de la Ley 30/1992 , y 120.3 de la CE , 33.1 y 70.2 de la LJCA , y 218 de la LEC .

Debemos analizar, en primer lugar, el motivo alegado por el cauce procesal previsto en el artículo 88.1.a) de la LJCA .

El citado motivo no puede prosperar porque además de no hacer cita de normas infringidas como exige el artículo 92.1 de la LJCA , la sentencia recurrida no incurre en ningún exceso en el ejercicio de la jurisdicción. Repárese que la sentencia no sustituye a la Administración en el ejercicio de sus potestades administrativas. Al contrario, se limita a declarar la nulidad de una concreta determinación contenida en el plan especial impugnado por su falta de compatibilidad y sintonía con el plan general. De manera que se trata del normal ejercicio de la tarea de control de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria que tienen constitucionalmente atribuida los órganos jurisdiccionales, ex artículo 106.1 de la CE .

Conviene recordar, además, que es doctrina consolidada de este Tribunal que el motivo del artículo 88.1.a) de la LJCA se encuentra reservado para denunciar el abuso, exceso o defecto de jurisdicción, que debe entenderse comprensivo de los supuestos de decisiones judiciales que desconozcan los límites de esta jurisdicción respecto de otros órdenes jurisdiccionales o los demás poderes del Estado (por todas, Sentencias de 26 de mayo de 1989 y 15 de febrero y 30 de abril de 1991 ). Y lo cierto es que dichas circunstancias no concurren en el presente caso, habida cuenta que los argumentos por los que discurre el motivo examinado que son completamente ajenos a la finalidad que justifica su existencia, pues no se incurre en el abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, cuando la actuación jurisdiccional se limita a ejercer la función de control de la actuación administrativa que corresponde a nuestra jurisdicción.

Tampoco el motivo invocado por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA puede prosperar, porque al socaire del mismo lo que se denuncia no es un quebrantamiento de forma ni por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, ni por la de garantías procesales, sino que lo que se combate es la interpretación que la sentencia hace de las normas del Plan General de Ordenación Urbana de Baracaldo, en concreto del artículo 5.03.33 del citado Plan.

La sentencia recurrida no declara la nulidad el Plan General, tan sólo interpreta y aplica sus normas para determinar la ilegalidad del Plan Especial de Reforma Interior impugnado en la instancia. Dicho de otro modo, la Sala de instancia se limita a realizar la necesaria operación de contraste entre uno y otro instrumento de planeamiento para determinar el acomodo y compatibilidad del segundo respecto de las determinaciones contenidas en el primero. Tal es así que la propia sentencia declara que sin modificar el Plan General no puede el Plan Especial superar ese límite de aprovechamiento lucrativo total establecido en el planeamiento general.

El discurso argumental de este motivo, como se deduce de lo expuesto, no guarda ninguna relación con los quebrantamientos de forma que prevé el artículo 88.1.c) de la LJCA , la razón obedece, quizás, en que lo que seguidamente examinaremos sobre la falta de fundamento general de los motivos esgrimidos por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , en los que se constata que el recurso versa únicamente sobre la interpretación de normas propias de la Comunidad Autónoma.

Los términos en los que se plantea el debate en casación, en congruencia con los motivos de impugnación aducidos en el recurso contencioso administrativo y al que se estima por la sentencia recurrida, nos conducen a declarar la falta de fundamento de los motivos de casación alegados por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , toda vez que lo que se pretende aquí es que nos pronunciemos, corrigiendo a la Sala de instancia, sobre la aplicación e interpretación de las normas propias de la Comunidad Autónoma, desdeñando lo que dispone el artículo 86.4 de la LJCA .

El indicado artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción señala que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo, que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Se condiciona, por tanto, en el citado artículo 86.4 de la LJCA , la recurribilidad de las sentencias susceptibles de casación, por lo que hace al caso, a la concurrencia de una exigencia procesal: que el recurso de casación, a tenor del contenido de su escrito de interposición, pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido.

Acorde con lo expuesto, debemos concluir que en los motivos alegados no se denuncia la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo, pues cuando se invoca alguna norma estatal se hace con un carácter meramente retórico o instrumental para proporcionar un sustento artificial y simulado al recurso de casación, por lo que los motivos carecen de fundamento. En definitiva, los motivos alegados hacen una cita instrumental de normas estatales infringidas, cuando lo que se combate realmente es la interpretación de las normas del plan general, para justificar la procedencia de un recurso de casación, sin reparar que en la configuración legal de la casación se ha sustraído a esta Sala Tercera el enjuiciamiento sobre la infracción de normas propias de las Comunidades Autónomas, que se residencia en las Salas de nuestro orden jurisdiccional de los Tribunales Superiores de Justicia.

Así es, en los motivos alegados lo que se suscita, con independencia del cauce procesal de los previstos en el artículo 88.1 de la LJCA , es la interpretación y aplicación que de las normas previstas en el Plan General de Ordenación Urbana de Barakaldo se hace en el Plan Especial de Reforma Interior, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de dicha localidad, e impugnado en la instancia.

Baste con señalar, a título de ejemplo, que en el motivo primero del escrito de interposición del recurso interpuesto por el Ayuntamiento se aducen como normas infringidas el artículo " artículo 1.00.05 del Plan General, (...) 2.01.05, 2.02.02.3 (sic) y 2.02.05 y ficha de ámbito del PERI" , y se resume la tesis sostenida por dicha Administración señalando que " el PGOU de Barakaldo no ha resultado vulnerado por el PERI 06 Sefanito por cuanto, al no haber establecido el Plan General el aprovechamiento correspondiente a los equipos (públicos y privados), dicha función la puede desarrollar el instrumento de ordenación de desarrollo ".

Asimismo en el motivo segundo, por poner otro ejemplo, del escrito de la mercantil recurrente se insiste en la relación entre el Plan General y el Plan Especial de Reforma Interior, poniendo de manifiesto que la sentencia ha infringido el artículo 5.03.33 del Plan General.

Como se ve, el epicentro del recurso de casación, en sintonía con lo resuelto por la sentencia recurrida, se encuentra en la operación de contraste entre las normas del Plan General de Ordenación Urbana de cobertura y el Plan Especial de Reforma Interior impugnado en la instancia, para determinar si el planeamiento de desarrollo se ajusta a lo señalado en el plan general. Esta operación de contraste entre uno y otro instrumento de planeamiento se realiza en el fundamento noveno de la sentencia, que hemos transcrito en el fundamento primero, y que pone de manifiesto que lo único relevante, a los efectos de combatir la "ratio decidendi" de la sentencia, es fijar la compatibilidad del planeamiento de desarrollo respecto del planeamiento general.

Por eso, precisamente, nos detuvimos, en el primer fundamento, en relacionar los motivos impugnatorios que fueron desestimados, uno por uno, por la sentencia recurrida, salvo el que se examina en el fundamento noveno que dio lugar a la estimación del recurso, por eso fue una estimación en parte. Y precisamente sobre tal cuestión se centra la presente casación, como no podía ser de otro modo, si tenemos en cuenta que los ahora recurrentes fueron partes demandadas en el recurso contencioso administrativo. De manera que únicamente se combate en casación la interpretación que la Sala de instancia hace sobre el acomodo del plan especial a las previsiones que sobre el aprovechamiento lucrativo total se establecían en la ficha del plan general.

Con carácter general venimos declarando, en el ámbito propiamente urbanístico, como recogimos en la Sentencia de 14 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 11019/2004 ), que no puede revisarse en casación la aplicación de normas ajenas al derecho estatal y comunitario europeo, cuando su invocación para fundar el recurso de casación resulta meramente instrumental o retórica ( Sentencias de 4 de mayo de 2000 -- recurso de casación nº 8409/1994--, de 23 de enero de 2001 -- recurso de casación nº 9155/95--, de 19 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 2983/1996--, de 26 de julio de 2001 -- recurso de casación nº 8858/1996--, de 15 de octubre de 2001 -- recurso de casación nº 3525/1996--, de 14 de noviembre de 2002 -- recurso de casación nº 11120/1998--, de 29 de mayo de 2003 -- recurso de casación nº 759/1999 --, entre otras).

Y específicamente respecto al acomodo del plan especial a las normas de cobertura contenidas en el plan general también nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones, declarando que dicha cuestión queda extramuros del recurso de casación, ex artículo 86.4 de la LJCA , si lo que se plantea es, como en este caso, si el plan de desarrollo ha infringido, o no, las normas del plan general, que es una norma de rango reglamentario aprobada por la Comunidad Autónoma.

En este sentido nos hemos pronunciado en las Sentencias de 1 de julio de 2011 (recurso de casación nº 3926/2007 ), 22 de octubre de 2010 (recurso de casación nº 5238 / 2006 ), y 9 de octubre de 2009 (recurso de casación nº 4255/2005 ), 18 de junio de 2002 (recurso de casación nº 6922 / 1998), entre otras muchas. En concreto, en esta última, aunque relativa a la relación plan general y plan parcial, declaramos que « Lo que se trae a discusión son las determinaciones del Plan Parcial y su engarce con el Plan General. Se trata de determinaciones de Derecho local que no alcanzan a la esfera del Derecho estatal de que conoce esta Sala (sentencias de 3 de abril y 30 de octubre de 2000 y de 6 de julio de 2001 ). La sentencia entiende que las propias normas urbanísticas del Plan General consienten a los Planes Parciales los reajustes que se discuten dado lo dispuesto en su artículo 5.1.2, lo que se justifica en la Memoria y por el sentido del reajuste, adecuado a la finalidad de los planes parciales. (...) lo que en realidad se discute es sobre la colisión entre dos Planes: es decir, sobre prescripciones de mero Derecho autonómico. El motivo también decae ».

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar la recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.