STS, 7 de Noviembre de 2012

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso número 2217/2008, con fecha 1 de junio de 2011 dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS:

Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo núm. 2217/2008 interpuesto por la entidad Associació Mèdica i Facultativa de Catalunya contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publica el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Institut Catalá de la Salut (ICS), DOGC num 5174 de 16.7.2008, y en unidad de criterio asimismo con sentencia de esta Sala en autos 210/2009, se declara nulo de pleno derecho el apartado 5.2 . 3 a) del PORH de 16.7.2008 .

Sin costas

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que

(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución judicial recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho

.

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 2 de diciembre de 2011, concediéndose, por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2012, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 20 de marzo de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que

(...) sirva dictar en su día Sentencia desestimatoria, con imposición a la recurrente de las costas causadas

.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 24 de octubre de 2012.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia fue iniciado por la ASOCIACIÓN MÉDICA Y FACULTATIVA DE CATALUÑA, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS).

La demanda formalizada en dicho proceso dedujo como pretensión principal la nulidad integra del PORH impugnado; y, subsidiariamente,

(a) el reconocimiento al "personal sanitari de contingent i zona" de la situación individualizada, en cuanto a la solicitud de prolongación del servicio activo, a recibir el mismo trato que los titulares de plazas de las especialidades médicas para los que el PORH autoriza la continuación más allá del cumplimiento de la edad de 65 años de jubilación forzosa; y

(b) la declaración de no aplicación del PORH a aquellas jubilaciones que, por cumplimiento de la edad de 65 años, se hayan producido antes de su entrada en vigor.

En apoyo de esas pretensiones, el punto 6 del apartado de hechos de esa demanda invocó estos cuatros motivos de impugnación que continúan (que consideró atribuibles bien a la totalidad del contenido del plan, o bien a una parte del mismo):

6.1) El PORH no supera el contenido mínimo que imponía el artículo 13 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

6.2) A pesar de tratarse de una disposición general; no contiene el más mínimo informe técnico, emitido por otros órganos u otras Administraciones públicas, que explique las razones de sus determinaciones, como, por ejemplo (así se expresa la demanda), cuáles son las necesidades de facultativos en determinadas especialidades médicas; y se añadía que los concretos motivos de impugnación dentro de este apartado 6.2 eran los siguientes:

[6.2.a)] la insuficiencia de una motivación mínima del Plan;

[6.2.b)] la ausencia de justificación concreta y detallada tanto de las especialidades médicas para las que se autorizaba la prórroga en el servicio activo, como de aquéllas otras en las que se presumía que no eran necesarios los facultativos que las ejercían; y

[6.2.c)] la ilegal aplicación retroactiva establecida para las jubilaciones producidas desde el 1 de octubre de 2007 hasta la fecha de 16 de julio de 2008 en que tuvo lugar su publicación y determinó la entrada en vigor.

6.3) Discriminación por edad, al dar por hecho que los mayores de 65 años hasta los 70 años no tienen un perfil adecuado para los modelos organizativos y de gestión clínica.

6.4) Discriminación de determinados facultativos por razón de su régimen jurídico de vinculación, que estaría constituida por la exclusión dispuesta, en lo que respecta a las especialidades para las que se establece la prórroga en el servicio activo, del personal de contingente y zona y del personal de SEU y SOU del extinguido SEU de Barcelona Ciutat.

La sentencia aquí recurrida estimó parcialmente el recurso jurisdiccional, pues no declaró la nulidad total del POHR y tan solo declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.2.3 a) del PORH.

Para justificar ese pronunciamiento, en sus fundamentos de derecho (FFJJ), rechazó los motivos de impugnación referidos a que el PORH no superaba el contenido mínimo que imponía el artículo 13 de la Ley 55/2003 ; a que no contenía el informe técnico que exigía su carácter de disposición general; y a la ilegalidad de la aplicación retroactiva a 1 de octubre de 2007 que se establecía.

Y sí acogió, en los términos a que luego se hará referencia, esos otros motivos de impugnación referidos a la ausencia de justificación concreta y detallada de las especialidades a las que se concede o no la prórroga por edad; la discriminación por edad; y la discriminación de determinados especialistas por razón del régimen de vinculación de la prórroga.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), que lo apoya en los motivos que más adelante se analizarán.

La debida comprensión de lo suscitado en los motivos de casación aconseja destacar inicialmente aquí, en lo que hace al impugnado PORH, la parte de su contenido que guarda relación con la actual controversia y también la argumentación más importante que fue desarrollada por la sentencia recurrida para justificar su fallo parcialmente estimatorio.

Comenzando por el POHR, merece resaltarse la parte que se transcribe a continuación del contenido de su apartado 5.2.3.a.:

5.2.3.a) Jubilación forzosa

La Ley 55/2003 del Estatuto marco, en su artículo 26 establece que se declarará la jubilación forzosa cuando el interesado cumpla los 65 años de edad. La Ley 7/2007 del EBEP, en su artículo 67 contiene la misma previsión. Vista esta regulación, las jubilaciones previstas para el período de vigencia de este PORH son las recogidas en el apartado IV "Análisis de la plantilla y justiicación de las medidas incluidas en el Plan de ordenación" de este Plan.

Por otra parte, el Estatuto marco también prevé la posibilidad de que el interesado solicite la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, como máximo, siempre que quede acreditado que cumple la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Pero esta posibilidad tendrá que ser autorizada por el servicio de salud en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

Consideraciones a tener en cuenta

Para hacer un análisis más detallado con respecto a las previsiones de cobertura de personal facultativo especialista, a continuación se relacionan el número de facultativos especialistas en formación que hay haciendo su especialidad en nuestra institución.

Especialidad 1 año 2 años 3 años 4 años 5 años Total

Convocatorias de atención primaria, en Cataluña, año 2007

Plazas convocadas/Aspirantes admitidos

Turno libre Reserva disminuidos Total

Convocatoria para hospitales de Barcelona (año 2007)

Plazas convocadas/Aspirantes admitidos

Comparando la previsión de jubilaciones con las incorporaciones al mercado de trabajo de los nuevos profesionales y especialistas, así como el número de aspirantes admitidos en las convocatorias de selección, se constata que el número de nuevos profesionales es superior al de los que llegan a la edad de jubilación forzosa.

Otras consideraciones a tener en cuenta con respecto a la jubilación forzosa a los 65 años de edad son:

Impacto cuantitativo bajo. Los porcentajes de personas que se jubilarán en el período de vigencia de este PORH son bajos (ver cuadro de previsiones de jubilación durante el período 2008-2010 incluido en el apartado IV de este PORH). Por lo tanto, el impacto organizativo, tanto de los aspectos cuantitativos como de los cualitativos, no hace prever la necesidad de tomar ninguna medida de excepción con respecto al cumplimiento de la jubilación forzosa a la edad de 65 años.

Se tiene que tener en cuenta que en el año 2008 no se incorporarán médicos de familia al mercado de trabajo al ser el año en que el número de años necesarios para la obtención del título de especialista pasa de 3 a 4. El Pacto de 26 de julio de 2007 ya contempla la posibilidad de prolongar voluntariamente la situación de servicio activo para este colectivo profesional.

Impacto organizativo positivo. La renovación generacional facilitada por las jubilaciones hace posible la incorporación de profesionales jóvenes con perfiles adecuados tanto para los modelos organizativos, asistenciales, de gestión clínica, etc., emergentes, como para la innovación en todos los campos, de gestión, asistenciales, técnicos, clínicos o científicos. Así se mejora la capacidad de la institución para dar una respuesta adecuada a las demandas y los retos que se nos plantean. Este hecho es especialmente relevante para los puestos más cualificados y, especialmente, en el caso del personal facultativo especialista.

Esta renovación generacional es especialmente estratégica en el caso de los mandos, por lo que es necesario planificar la sucesión teniendo en cuenta la política institucional con respecto a la promoción interna.

Promoción de la ocupación. La promoción de la ocupación en el marco de las necesidades de plantilla y de su eficiente organización es un objetivo del ICS. Es en este sentido hay que enmarcar las jubilaciones forzosas en este propósito, ya que se cubrirá el mismo número de vacantes -pueden variar las categorías y/o las especialidades- al que corresponde a las jubilaciones forzosas que se produzcan durante el período.

El ICS forma a un número importante de facultativos especialistas que se incorporan cada año al mercado de trabajo. El ICS está interesado en retener a los mejores profesionales, ofreciendo nombramientos interinos para las vacantes que se produzcan y que, mayoritariamente, son causadas por las jubilaciones que se van produciendo. De este modo se incorporan profesionales que conocen la institución y se recupera parte del esfuerzo hecho en la formación e integración en el ICS de estos profesionales.

De la atención continua (guardias) y la calidad asistencial. Actualmente el personal facultativo especialista tiene la posibilidad de pedir la exención de la realización de atención continua a partir de los 50 años. En la medida en que los servicios médicos tienen equipos con edades superiores a los 50 años, se plantea la necesidad de contratar facultativos especialistas para la realización exclusiva de la atención continua.

La jubilación a los 65 años con la cobertura del puesto de trabajo, habitualmente, por un profesional sin exención de hacer atención continua comporta:

1. Una mejora de la calidad asistencial.

2. Una mejora en la calidad de la ocupación.

Mejora cualitativa de la ocupación. La situación actual del mercado de trabajo hace difícil encontrar profesionales interesados en ser contratados exclusivamente para la realización de atención continua. Esta dificultad se incrementa a medida que nos alejamos del área metropolitana de Barcelona y en determinadas especialidades ya mencionadas.

La jubilación a los 65 años hace posible avanzar el plazo en el que podemos ofrecer un puesto de trabajo de facultativo especialista adjunto del servicio correspondiente, cualitativamente mucho mejor que el correspondiente a "guardias".

Análogamente, en los otros grupos profesionales, cambiamos ocupaciones de interinidad "temporal" por interinidades por vacante y fijas.

Del análisis de los datos de previsión de jubilaciones expuestas en el apartado IV de este PORH, y teniendo en cuenta todas estas consideraciones, así como la capacidad probada del ICS para atraer y retener a los profesionales que necesita y las previsiones en cuanto a la evolución de la actividad a realizar, se puede concluir que no hay necesidades organizativas que impidan cumplir con las mencionadas previsiones de jubilación forzosa recogidas en el artículo 26 del Estatuto marco.

Sin embargo, teniendo presente las dificultades de incorporar facultativos especialistas de algunas especialidades concretas en determinados ámbitos territoriales de la red pública -centros alejados del área metropolitana de Barcelona- es de interés general exceptuar la jubilación forzosa a los 65 años en el caso de profesionales de determinadas especialidades que voluntariamente quieran prolongar su situación en activo. En este sentido, el Pacto de la Mesa Sectorial, de fecha 26 de julio de 2007, prevé hacer esta excepción y prorrogar la situación de servicio activo de determinados profesionales facultativos especialistas de determinadas especialidades, incorporando esta previsión como modificación del apartado 7.2 del PORH que ahora se incorpora en esta revisión.

El contenido es el siguiente:

Esta medida se orienta de forma exclusiva a las especialidades siguientes:

Medicina de familia.

Obstetricia y ginecología.

Anestesiología.

Psiquiatría.

Radiología.

Pediatría.

El número de profesionales de estas especialidades que se jubilarán en los próximos años está contabilizado en las tablas adjuntas.

Queda excluido de esta medida el personal de contingente y zona y el personal de SEU y SOU y de la extinguida SEU de Barcelona Ciutat.

Características de la prórroga

Tramitación de la autorización

Vigencia del Acuerdo

Este Acuerdo no afecta a las jubilaciones que se hayan producido con anterioridad a su firma.

La vigencia de este Acuerdo se limita a las jubilaciones que puedan producirse por el cumplimiento de los 65 años en el período comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2010.

Lista de profesionales de las especialidades incluidas en el PORH que se jubilan en los próximos años y respecto de las que se pacta la posibilidad de prórroga del servicio activo en los supuestos y con las condiciones recogidos en el mismo.

Previsión jubilaciones para el período 2007-2010

En cuanto a los razonamientos desarrollados por la sentencia recurrida para justificar su pronunciamiento estimatorio, están constituidos por estas dos principales líneas de argumentación que seguidamente se expresan.

La primera consiste en tomar como punto de partida la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que fue realizada por la sentencia de 10 de marzo de 2010 de esta Sala y Sección (dictada en el recurso de casación en interés de la Ley 18/2008); y la segunda consiste en expresar las razones por las que la Sala de Cataluña considera que el aquí controvertido PORH no se ajusta a dicha interpretación.

Por lo cual, lo primero que aquí resulta conveniente es transcribir, de dicha sentencia 10 de marzo de 2010 , las siguientes declaraciones que son relevantes para lo debatido en el actual litigio:

Ninguna de esas razones que son esgrimidas para apoyar el actual recurso de casación en interés de la Ley resulta convincente por lo que se explica a continuación.

Comenzando por la primera de ellas, lo que en ella se suscita es la interpretación que debe darse al párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 y, más concretamente, si puede ser acogida esa tesis que viene a preconizar el recurrente INSTITUT CATALA DE LA SALUT sobre que la denegación de la prolongación en servicio activo hasta los setenta años no requiere una justificación especial por parte de la Administración con base en las necesidades del servicio, al aparecer prevista esta exigencia únicamente para los casos en que se conceda dicha prolongación.

Ese criterio interpretativo no puede ser compartido porque, partiendo de la propia literalidad del precepto, a lo que esta apunta es que, ante la solicitud del interesado, la Administración debe pronunciarse sobre su concesión o denegación en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos; es decir, dicho artículo 26.2 establece un criterio para determinar o decidir el contenido de la concreta resolución que debe adoptarse (para establecer si tal resolución ha de ser favorable o contraria a la solicitud del funcionario), mas no faculta para decidir libremente la denegación sin necesidad de una motivación sobre ella.

Pero es que si esa literalidad resultara dudosa, el interrogante debería resolverse mediante una interpretación sistemática del precepto de que se viene hablando que lo pusiera en relación con la regulación que sobre esta misma materia se haya establecida en la legislación general de la función pública.

Y esta legislación general debe recordarse que estuvo constituida por el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función pública (que calificaba como un derecho esta prolongación a través de esta prescripción: Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho); y, actualmente, lo está por el artículo 67.3 del Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público , cuyo contenido es el siguiente:

"3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales especificas de jubilación".

Este último precepto no deja ninguna duda sobre que la Administración tiene que motivar su decisión sobre la prolongación solicitada, y tanto para aceptarla como para denegarla; y sobre esta Ley 7/2007 debe recordarse, por un lado, que es también aplicable al personal estatutario de los Servicios de Salud (según dispone su artículo 2.3) y, por otro, que sus disposiciones constituyen bases del régimen estatutario de los funcionarios al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución (así lo establece su disposición final primera).

La conclusión final que se extrae de todo lo anterior es, pues, que esa prolongación en el servicio activo, regulada en el artículo 26.2 de la Ley 22/2003 (sic), de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, es un derecho subjetivo del funcionario, pero un derecho que no le es reconocido de manera absoluta sino, por el contrario, condicionado a que las necesidades organizativas de la Administración hagan posible su ejercicio; y que recae sobre dicha Administración la carga de justificar esas necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación.

Por tanto, no es de compartir la interpretación errónea del mencionado artículo 26.2 de la Ley 22/2003 (...) que se esgrime como primera razón para apoyar el actual recurso en interés de la Ley.

Lo anterior hace que tampoco las otras razones esgrimidas por el Instituto recurrente puedan ser atendidas.

No es de acoger esa indebida coartación de la capacidad autoorganizativa de la Administración porque no cabe atribuir a esta el significado que para ella se pretende por la entidad pública recurrente.

Tal potestad, frente a lo que parece sostenerse, no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo que está dirigida es a otra cosa. Lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades.

Y siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, debe decirse que la sentencia recurrida no lo ha ignorado, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni tasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone límites a la Administración).

Tampoco hay una indebida aplicación del artículo 13 de la Ley 55/2003 por lo siguiente: una cosa es respetar la libertad de la Administración para incluir o no en el correspondiente Plan de ordenación de recursos humanos las medidas que se juzguen necesarias a fin de lograr la estructura de recursos humanos que haya sido elegida (algo sobre lo que la sentencia recurrida no se pronuncia), y otra distinta es que, respetando esa libertad, se declare (como viene hacer la sentencia recurrida) que la denegación de prolongación en el servicio activo aquí controvertida requería para su validez que estuviera justificada en las necesidades de organización articuladas en un Plan previamente aprobado

.

Luego la sentencia recurrida, desde la premisa que significa la doctrina de esta Sala que acaba de transcribirse, niega validez al discutido apartado 5.2.3.a) del PORH con estos otros argumentos que a continuación se exponen.

Primero, recuerda el criterio que sentencias anteriores de la propia Sala de Cataluña han sentado, tanto sobre el carácter de derecho subjetivo no absoluto que ha de atribuirse a esa solicitud voluntaria de prolongar la permanencia en el servicio activo que regula el artículo 26.2 de la Ley 52/2003 , como sobre las exigencias que ha de cumplir la motivación de la denegación de dicho derecho; y lo hace transcribiendo estas declaraciones:

Recordemos lo que establece el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , arriba trascrito y que en el nuevo régimen jurídico la Ley prevé un derecho a la prórroga del servicio activo -no absoluto- aunque cada servicio de salud autonómico podrá generalizarlo o no o dictar normas transitorias de aplicación a quienes ya tuvieran los 65 años (hemos visto lo que han hecho la Comunidad Autónoma de Castilla y León y la Región de Murcia) lo que se hará en función de sus propias necesidades asistenciales, que es lo que el art. 13 de la Ley impone.

Caso de que tal prórroga no se generalice es preciso que la solicitud de prórroga se deniegue "motivadamente" en el marco de un PORH (amén de la denegación basada en la falta de capacidad funcional que obedece, obviamente, a otros motivos).

Y nada impide, como ha hecho la Región de Murcia, mantener en el servicio activo, sin necesidad de solicitar una prórroga, a quienes a la entrada en vigor de la Ley 55/2003, tuvieran ya cumplidos los 65 años o más, en la medida en que lo que se persigue con tal instrucción es la implantación de la nueva normativa dando tiempo a los servicios de salud a adaptarse al recorte en 5 años de la edad de jubilación, ya que con la nueva normativa la permanencia en el servicio activo hasta los 70 años solo se producirá si se solicita la prórroga voluntaria y se autoriza en el marco de un PORH; y es que una jubilación masiva a los 65 años de personal tan cualificado podría, desde luego, quebrar el actual modelo servicio sanitario y afectar a la función asistencial a la población (situación que no puede ser la perseguida por la Ley 55/2003, aunque no haya establecido unas disposiciones transitorias, más allá de la séptima , que nada tiene que ver con la cuestión que ahora examinamos)

.

A continuación realiza esta otra declaración.

no es posible la denegación automática por remisión al PORH, sino que es necesario que esas necesidades asistenciales plasmadas, articuladas se ajusten a la pretensión de prolongación formulada por el personal estatutario

.

Más adelante añade:

No olvidemos tampoco que el presente PORH a la hora de recoger las consideraciones relativas a la necesidades organizativas no recoge todas las variables posibles sino que atiende a determinados parámetros que estima pertinentes pero que ni son los únicos ni tampoco lo que no se citan son insignificantes, como pueden ser la perspectiva de genero en las personas que actualmente acceden, refundición de servicio, amortización de plazas, cómo se van a organizar las funciones de jefatura de servicios (cuando sus titulares actuales (que)) se jubilan (con) de reconocida experiencia (las debidas garantías de experiencia acreditada), el aumento o creación de plazas para nuevas especialidades que se estimen necesarias para un adecuado y completo servicio asistencial, previsiones cuando no superen el proceso selectivo suficientes aspirantes (que no superen el proceso selectivo), y muchas otras circunstancias o contingencias especialmente relevantes en la prestación del servicio sanitario al que viene obligado la Seguridad Social.

Por tanto, y en definitiva, la exigencia de motivación adecuada y "ad hoc" al caso concreto en el que se solicite la prolongación no puede cercenarse en base a una mera invocación de la potestad de autoorganización genéricamente entendida. Los recursos humanos de los que dispone el ICS deben ser analizados convenientemente tanto de una perspectiva global, mediante un análisis estratégico, como también un acondicionamiento específico de cada profesional (del que se dispone) (con el que se cuenta) relacionándolo con las necesidades del servicio y que no es menos cierto que, presumiendo en este momento su capacidad funcional, cuenta con una dilatada trayectoria acreditada en nuestro sistema sanitario.

Y es que el Plan no puede sesgar de entrada y hacia futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo pues esta no es la finalidad del mismo, ni tampoco lo permite el art. 67.3 EBEP al exigir "motivación" para tal actuación de la Administración competente. Por otra parte, la motivación requerida no puede consistir exclusivamente en la remisión a una serie de datos fácticos constatados en un momento determinado, y en base a unos ítems más o menos relevantes que reflejen una opción asistencial por parte del Servicio de Salud. Se requiere un plus adicional de adaptación a la solicitud de prolongación en atención a la especialidad, experiencia, dedicación, formación previa, etc. que determinen que no existen necesidades o que las constatadas como necesarias y que la Administración debe cubrir no satisfacen al solicitante.

Por tanto, en definitiva, y en atención tanto a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ampliamente recogida así como a la interpretación que de la misma se ha hecho ya en Sentencias de esta Sala y Sección, como la citada num. 504/2011, de 28.4.2011, recaída en el recurso 1525/2011 , procede la anulación del PORH en este apartado 5.2.3 a) al considerar que el mismo no se ajusta a la interpretación que del art. 26.2 de la Ley 55/2003 (LA LEY 1904/2003) y, por ende también, del art. 67.3 EBEP ha ofrecido el Tribunal Supremo, sesgando sin suficiente cobertura legal el derecho del personal (funcionario) estatutario a la posibilidad de prolongar el servicio activo hasta la edad de 70 años

.

Y por lo que hace a la concreta impugnación que sostiene que la exclusión de la prórroga para el personal de contingente y zona y el personal de SEU y SOU y de la extinguida SEU de Barcelona Ciutat significa una discriminación en razón a su régimen de vinculación, la sentencia de instancia razona lo siguiente:

Como hemos dicho, el apartado ha sido anulado en su integridad lo que excluiría la necesidad de hacer mayores previsiones, no obstante lo cual y dada la impugnación autónoma del mismo en el presente recurso, parece oportuno añadir que la Ley 55/03 no excluye al mencionado personal de la posibilidad de prórroga al no contemplar excepción alguna a la misma en el artículo 26.2 por lo que no es posible una extinción anticipada del mencionado personal suprimiendo toda posibilidad de prórroga en el plan

El recurso de casación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS) invoca en su apoyo cuatro motivos, los tres primeros formalizados por el cauce de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA ), y el cuarto amparado en la letra d) del mismo precepto procesal.

El primero denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración del artículo 71.1º LJCA y 207.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al incorporar una sentencia, dictada por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso núm. 210/2009 , para estimar la alegación relativa a la ausencia de justificación concreta y detallada de las especialidades a las que el PORH concede o no la prórroga por edad, cuando aquella otra sentencia aún no era firme por haberse anunciado en plazo y forma la interposición de recurso de casación.

El segundo reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 33.1 y 2 LJCA y 218 LEC , al haberse apartado de la causa de pedir de la parte acudiendo a fundamentos de hecho y de Derecho distintos de los que la demandante quiso hacer valer.

El tercero denuncia, con cita de los artículos 33.1 y 2 LJCA , 218 LEC y 24.1 CE , la incongruente anulación de todo el apartado 5.3.2 a) del PORH cuando la argumentación del demandante y el razonamiento de la sentencia se limitan a una parte de dicho apartado.

El cuarto, único amparado, como ya se ha dicho, en la letra d) del repetido artículo 88.1º de la LJCA , imputa a la sentencia de instancia la vulneración de todo lo siguiente:

1. Los artículos 67.3 de la Ley 7/2007 y 26.2 de la Ley 55/2003 y de las sentencias de este Tribunal de 10.03.2010 (casación en interés de la Ley 18/2008) y de 1602.2011 (casación 5002/2008).

2. El artículo 24.2 de la Constitución Española , al haber infringido las reglas de la sana crítica porque la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable, al considerar en su fundamento jurídico octavo que "el Plan sesga de entrada y hacia futuro a modo de barrera infranqueable toda posible prolongación del servicio activo ".

3. El artículo 24 de la Constitución , al haber infringido las reglas de la sana crítica, pues la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable al considerar en su fundamento jurídico quinto que la exclusión de las funciones directivas de la posibilidad de prorrogar el servicio activo más allá de la edad general de jubilación forzosa establecida en el Plan de ordenación de recursos humanos supone el vacío de la cúpula organizativa del ICS, aspecto no tenido suficientemente en cuenta por el PORH.

4. Los artículos 12 y 26.2 de la Ley 55/2003 y de las sentencias del Tribunal Supremo de 10.03.2010 (casación en interés de la Ley 18/2008) y de 16.02.2011 (casación 5002/2008).

5. El artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , al considerar la sentencia impugnada en su fundamento jurídico sexto que dicho precepto impide que el PORH excluya de forma motivada la posibilidad de prórroga al personal sometido al régimen de contingente.

Razones de método aconsejan comenzar por el estudio del reproche, realizado en el motivo cuarto, de que la sentencia recurrida infringe los artículos 12 y 26.2 de la Ley 55/2003 y 67.3 de la Ley 7/2007 , así como las sentencias de este Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 (casación en interés de la Ley 18/2008) y de 16 de febrero de 2011 (casación 5002/2008).

Lo que aquí ha de abordarse es, pues, la impugnación directa de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos que ha sido elaborado en aplicación de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 55/2003 ; y, así delimitado el objeto del debate, ha de subrayarse que algunas de las principales cuestiones suscitadas son comunes a las que ya fueron analizadas en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 15 de febrero de 2012 y 9 de marzo de 2012 ( recursos de casación 2119/2012 y 1247/2011 ), pues ambas sentencias estuvieron referidas a la impugnación indirecta del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de Cantabria.

Por tanto, razones de unidad de doctrina aconsejan reiterar lo que en ellas se declaró, que fue lo siguiente:

No podemos compartir la tesis del recurrente ni en cuanto a la interpretación del Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , ni a la del sentido de la Sentencia invocada.

Si, en efecto, fuese aceptable que el Art. 26.2 citado establece de modo inequívoco el derecho que la parte alega, podría tal vez exigirse que, para el establecimiento de la jubilación forzosa a los 65 años en un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, fueran necesarios unos condicionamientos impeditivos o limitativos de ese pretendido derecho, de mayor rigor que los exigibles si se niega aquella base de partida.

Pero entendemos que ese pretendido derecho no se establece como tal en el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino que se trata solo de una mera facultad, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, "en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos".

Basta para evidenciarlo la simple comparación de lo dispuesto en ese precepto con la forma en que respecto a la prórroga del servicio activo hasta los 70 años se pronunciaba el art. 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado por Disposición Derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

(Art. 33. La jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación.).

La contundencia incondicionada del párrafo del citado artículo 33 evidencia sin equívocos la auténtica consagración de un derecho del funcionario, mientras que, tanto el Art. 67.3 de la LEBEP, que ha venido a sustituirlo, como precedentemente a ella el Art. 26.2 de la Ley 55/2003 , que ahora nos ocupa, que se refieren a una solicitud dirigida a la Administración a decidir motivadamente por ellos, no son propiamente fórmulas normativas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado, derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud.

No nos encontramos así ante una clave de ordenación normativa asentada en el establecimiento inequívoco de un derecho, (que late en la tesis del recurrente), sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga en los términos referidos. Tal necesidad de justificación no puede convertirse en exigencia rigurosa trasladable al Plan (...) que éste haya de tomar como elemento de su ordenación el respeto de ese derecho, haciendo del mismo un eje del Plan, desde el cual deban, en su caso, enjuiciarse otros contenidos del mismo, para reclamar de ellos precisiones de detalle o justificaciones explícitas, innecesarias en razón de su inevitable generalidad.

Es ahí, en esa transformación en autentico derecho, de una facultad, sometida al ejercicio de una potestad por la Administración, donde consideramos que se incurre en la exageración del planteamiento del recurrente a que nos referimos antes

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Lo expuesto ya permite concluir que es fundada la vulneración del artículo 26.2 de la Ley 55/2003 que el recurso de casación imputa a la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida, como resulta de todo lo que sobre ella antes se ha reseñado, incurre en esa exageración que desautoriza el razonamiento que acaba de transcribirse, pues también en ella la necesidad de justificación de la autorización o denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta convertida en exigencia rigurosa trasladable al Plan en términos absolutos.

Lo primero que ha de afirmarse es que una interpretación conjunta de los artículos 13 y 26 de esa repetida Ley 55/2003 lo que revela es lo siguiente: (I) que el plan de ordenación de recursos humanos es la herramienta legalmente prevista para que la Administración competente, en materia de personal estatutario de los servicios de salud, ejercite su potestad autoorganizativa mediante la planificación global de sus efectivos personales; (II) que esa planificación comprende, tanto la determinación de los objetivos que con tales efectivos se quieren alcanzar en orden a las necesidades o intereses generales a cuya atención está dirigido el correspondiente servicio de salud, como la fijación del número y estructura de personal que se consideren idóneos para tales objetivos y, también, las medidas que resulten necesarias para llegar a tal número y estructura; y (III) que tales medidas podrán consistir en la programación del acceso, la movilidad geográfica y funcional y la promoción y clasificación profesional.

Lo segundo a subrayar es que, debido a la discrecionalidad que es inherente a toda potestad de autoorganización, la Administración tiene una amplia libertad para apreciar las necesidades que ha de subvenir dentro del ámbito de sus competencias y, consiguientemente, también para definir, en función de las mismas, esos objetivos y medidas en materia de personal que antes se han mencionado.

Y lo tercero a resaltar es que, en contra de lo que parece preconizar la sentencia recurrida, el objetivo de facilitar la prorroga en el servicio activo no es un presupuesto que haya de condicionar el PORH y la potestad de autoorganización que en el mismo queda plasmada. No obstante, sí debe descansar, entre otros, en el presupuesto de que la Ley expresamente admite la prolongación del servicio activo hasta los setenta años de quienes lo soliciten y cumplan los requisitos establecidos en el artículo 26.2 citado.

Lo cual significa que ese POHR será base suficiente para justificar la denegación de la autorización de la prolongación en el servicio activo más allá de los sesenta y cinco años (al amparo de lo establecido en el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 ), cuando, como en el caso enjuiciado acontece, tras haber tomado en consideración el personal existente y, con ello, el que durante la vigencia del Plan alcanzará los 65 años dentro del ámbito definido para el mismo, hayan sido establecidos en dicho Plan los objetivos y necesidades del Servicio de Salud que pretenden alcanzarse con las medidas previstas para ese logro y, también, haya sido explicada la incompatibilidad de las mismas con aquella prolongación.

La estimación del citado motivo comporta, sin resultar ya preciso analizar los restantes, la estimación del recurso de casación y la anulación de la sentencia recurrida.

Lo cual conduce a la necesidad de examinar las impugnaciones que fueron planteadas por la parte demandante en el proceso de instancia y cuyo rechazo no ha consentido. Esto es, no deben examinarse las que planteaban la nulidad integra de PORH y su aplicación retroactiva a jubilaciones producidas antes de su publicación, porque dicha parte actora ha consentido el pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones que fueron deducidas con base en esas impugnaciones, y tan sólo han de ser enjuiciadas en la actual fase de casación las impugnaciones que propugnaban la anulación de lo que su apartado 5.2.3.a) establecía sobre la jubilación forzosa y sobre la exclusión dispuesta, en lo que respecta a las especialidades para las que se establece la prórroga en el servicio activo, del personal de contingente y zona y del personal de SEU y SOU del extinguido SEUI de Barcelona Ciutat.

Comenzando por la impugnación de la demanda que reprochaba al PORH su insuficiente motivación respecto de la excepción a la jubilación forzosa a los 65 años que establece para los profesionales de determinadas especialidades, su debido estudio requiere partir de lo que artículo 13 de la Ley 55/2003 preceptúa:

"1. Los planes de ordenación de recursos humanos constituyen el instrumento básico de planificación global de los mismos dentro del servicio de salud o en el ámbito que en los mismos se precise. Especificarán los objetivos a conseguir en materia de personal y los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos. Asimismo, podrán establecer las medidas necesarias para conseguir dicha estructura, especialmente en materia de cuantificación de recursos, programación del acceso, movilidad geográfica y funcional y promoción y reclasificación profesional".

Y debe recordarse, así mismo, lo que antes se ha dicho, al hilo de la interpretación conjunta de ese artículo 13 con el 26 de la misma Ley 55/2003 , sobre amplia discrecionalidad que es inherente al ejercicio de la potestad de autoorganización que queda plasmada en el PORH; y añadirse que el contenido de este plan debe ser respetado mientras no conste su arbitrariedad, su carácter discriminatorio o su ilegalidad por otros motivos.

Desde los parámetros anteriores, el análisis del contenido del PORH impugnado que antes fue transcrito permite advertir que específica claramente cuáles los objetivos a conseguir en materia de personal y define claramente los efectivos y la estructura de recursos humanos que se consideren adecuados para cumplir tales objetivos; como también incluye un amplísimo estudio y exposición de las circunstancias concurrentes en el ICS que se toman en consideración para fijar esos objetivos y definir la estructura de personal por la que se opta.

Por lo cual, no es de compartir esa insuficiente motivación que le ha sido censurada; y tampoco se ha denunciado que ese contenido incluya elementos que por su irracionalidad o falta de justificación merezcan ser calificados de arbitrarios.

Es igualmente injustificada la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución que se imputa al PORH en relación con la exclusión que establece para el colectivo de los médicos de contingente y zona, porque la demanda prácticamente se limita a invocar en términos genéricos el principio de igualdad y no ofrece una explicación que singularice las razones que a su juicio permitirían apreciar el injustificado trato desigual que se pretende denunciar.

No obstante, debe señalarse que la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, establece, dentro del título II, mediante un capítulo III específico, diversas medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato; medidas que, según declara la Exposición de Motivos de esa ley, "vienen a reforzar y complementar las numerosas normas que ya conforman nuestro ordenamiento jurídico en todos los ámbitos en materia de no discriminación por todas las causas amparadas por el artículo 14 de la Constitución " , y adecúan la legislación española, mediante su transposición a nuestro derecho, a las dos Directivas que, con la base jurídica del artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, se aprobaron en 2000 [la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000 , relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, que aborda tal principio en diversos ámbitos; y la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual].

Ha de destacarse también que el artículo 36 de la citada Ley 62/2009 , establece:

"En aquellos procesos del orden jurisdiccional civil y del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de las personas respecto de las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ".

Y debe subrayarse, por último, que dicho precepto enlaza con la obligación de motivación de las resoluciones administrativas establecida en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC].

Pues bien, la lectura del contenido del PORH también descarta que este haya incurrido en esa vulneración del artículo 14 CE cuya denuncia se está ahora analizando.

Debe indicarse al respecto que en el apartado 4.1.4 del PORH se exponen diversas circunstancias relacionadas con el régimen específico del personal de contingente y zona, pues se destaca que el valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de los médicos de contingente en el estudio de las cargas de trabajo es equivalente al 60% del que se otorga a un médico integrado en los equipos de atención primaria; y la total lectura del PORH revela que la razón de excluir a ese personal de la medida de prórroga en el servicio activo es favorecer la transformación de esas plaza para que puedan ser ocupadas por facultativos sometidos a un régimen distinto que pueda desarrollar una superior dedicación.

Hay, pues, una explicación apoyada en razones objetivas de índole organizativa, por lo que no es de apreciar la injustificada desigualdad de trato que determinaría la vulneración del principio de igualdad.

Y el resultado final del rechazo de esta última impugnación es que el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia debe ser desestimado en su totalidad.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas, no son de apreciar circunstancias para hacer una especial imposición de las causadas en la instancia y cada parte litigante soportará las suyas en las que corresponden a esta casación ( artículo 139, 1 y 2, de la LJCA ).