STS, 3 de Diciembre de 2012

La Sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden nº 228/2011, de 18 de marzo, del Consejero de Sanidad, disponiendo lo siguiente: " FALLAMOS, Que ESTIMANDO el recurso contencioso- administrativo nº 520/11, interpuesto -en escrito presentado el día 10 del paso mes de junio- por el Procurador D. Ignacio Argos Linares, actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN REGIONAL DE SERVICIOS DE UGT-MADRID (FES-UGT), contra la Orden del Excmo. Sr. Consejero de Sanidad de 19 de mayo de 2011, por la que se establecen los Servicios Mínimos que habrá de regir en los paros parciales (entre las 00,00 a 1,00 horas, 11,30 a 12,30 horas y 18,30 a 19,30 horas) de los días (lunes) convocados los días 23 y 30 de mayo, 6 y 13 de junio y 1 de julio de 2011 para todo el personal que presta sus servicios en "FERROSER", encargada de la prestación del servicio de atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112, declaramos la nulidad de la precitada Orden. Sin costas" .

Por escrito de la Letrada de la Comunidad de Madrid, que tuvo entrada en este Tribunal el 16 de marzo de 2012, se formaliza el presente recurso de casación, en el que tras alegar cuantos y hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente termino suplicando se dicte sentencia que case la recurrida y declare ajustada a derecho la Orden 405/2011, de 19 de mayo.

Por providencia de 28 de mayo de 2012 se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid y la remisión de las actuaciones a esta Sección séptima.

Por su parte, la Federación Regional de Servicios de la Unión General de Trabajadores-Madrid (FES-UGT) se opuso al recurso mediante escrito, presentado en este Tribunal el 30 de julio de 2012, en el que solicitó, por los motivos en él expuestos, la confirmación de la sentencia recurrida.

Se efectuó el señalamiento para la votación y fallo en la fecha de 28 de noviembre de 2012, habiendo tenido lugar, y habiéndose observado en la tramitación del presente recurso las formalidades legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La Orden 405/2011, de 19 de mayo, del Consejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, fijó servicios mínimos para la huelga convocada en el ámbito de las Instituciones sanitarias adscritas o dependientes al Servicio Madrileño de Salud en el particular relativo a los trabajadores de la empresa FERROSER, S.A., encargada de la prestación del servicio de atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112.

Los horarios y días previstos de huelga eran los siguientes:

- Lunes, 23 y 30 de mayo y 6 y 13 de junio de 2011: de 00:00 horas a 01:00 horas; de 11:30 horas a 12:30 horas y de 18:30 horas a 19:30 horas.

- Lunes, 1 de julio de 2011: de 00:00 horas a 24:00 horas.

Y los servicios mínimos que se fijaron fueron:

- El 100 por cien en la atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia y atención telefónica de transporte sanitario urgente.

- El 60 por cien en la atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado.

Contra dicha Orden promovió recurso contencioso-administrativo la Federación Regional de Servicios de la Unión General de Trabajadores-Madrid (FES-UGT), el cual fue estimado por la sentencia recurrida en la presente casación que en su Fundamento de derecho segundo argumentó que:

" La Sala va a obviar toda referencia, por conocida y totalmente asumida, a la consolidada doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional en orden al derecho de huelga, su finalidad, motivación y proporcionalidad.

Entrando ya en las dos cuestiones de fondo planteadas, íntimamente conexas entre sí: motivación y proporcionalidad de los servicios mínimos fijados por la Orden recurrida, conviene tener presente que la finalidad de la motivación es explicitar los criterios que han movido a la autoridad gubernativa a su determinación, a fin de posibilitar su enjuiciamiento en orden a la proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone, sin que ni siquiera sea preciso tal exteriorización cuando -dada la naturaleza del servicio afectado por la huelga y la cuantificación de los Servicios Mínimos- su justificación sea de "general conocimiento".

En el supuesto de autos, es claro que en un paro de tres horas discontinuas durante cinco lunes consecutivos, la fijación de unos servicios mínimos del 100% -aunque sea en la atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria y transporte urgente- implican un vaciamiento del derecho de huelga de los trabajadores concernidos, siendo desproporcionada -dada la limitadísima franja horaria a la que afecta- la proporción del 60% para la atención no urgente, pues si bien es cierto que la salud es un bien esencial -quizás el más básico y primario-, de superior entidad, a nuestro juicio, que el derecho de huelga, pero en los términos en los que se convocaron los paros parciales, no apreciamos su afectación de forma esencial, justificativa de unos servicios mínimos tan amplios.

El único motivo de casación que se formula en el recurso de la Comunidad de Madrid promovido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la infracción del artículo 28.2 de la Constitución española así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (con cita, entre otras, de sentencias nº 51/86 , 43/90 y 183/2006, esta última parcialmente transcrita) y del Tribunal Supremo (con cita, entre otras, de sentencias de 15 de enero de 2007 y de 29 de junio de 2005 , parcialmente transcritas).

Con base en dicha doctrina, estima desacertada la conclusión que alcanzó la sentencia recurrida por cuanto, según argumenta, los servicios mínimos fijados resultaban proporcionados.

Aduce para ello que el servicio sobre el que se proyectaba la huelga revestía un alto grado de esencialidad pues el SUMMA 112 es el único servicio público encargado de prestar atención sanitaria de urgencia y emergencia en la Comunidad de Madrid y la empresa FERROSER, S.A. es la encargada de prestar el servicio de atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112.

En cuanto al concreto porcentaje de servicios mínimos fijados, el recurso viene a reiterar los razonamientos ofrecidos por la Orden recurrida en la instancia que diferenciaba según se tratara de atención telefónica de solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia y atención telefónica de transporte sanitario urgente o, por otro lado, de atención telefónica del transporte sanitario programado, incidiendo en que, a pesar del carácter parcial de los paros convocados, no puede quedar desatendida ninguna franja horaria aunque sea de corta duración pues esa inactividad podría ser vital para un paciente.

La representación procesal del Sindicato recurrido se opone al recurso de casación argumentando, en esencia, que la conducta de la Consejería de Sanidad cabe calificarla de " torticera " puesto que, a pesar de las resoluciones dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en relación con una Orden anterior de fijación de servicios mínimos para una huelga convocada en idéntico servicio de atención telefónica, se siguen dictando las Órdenes de fijación de servicios mínimos desconociendo tales pronunciamientos judiciales. Asimismo, significa que frente a las medidas cautelarísimas acordadas por la Sala de instancia el día 10 de junio de 2011, la Comunidad de Madrid, en la comparecencia que siguió a dicha resolución, no aportó ni un solo dato o prueba con virtualidad para cuestionarlas, lo que motivó que el día 13 de junio siguiente se adoptara nuevo auto confirmando las medidas adoptadas.

Considera que, en definitiva, la Administración autonómica lo que quiere defender es que está exenta de motivar sus Órdenes sobre servicios mínimos.

Entrando ya en el análisis del único motivo de casación formulado por la Administración autonómica, debemos comenzar significando que la sentencia de esta Sala y Sección, de 18 de abril de 2012 ( recurso de casación nº 4476/2011 ), y la que en ella se cita, de 21 de junio de 2011 (recurso de casación nº 6420/2009 ), resumen la doctrina jurisprudencial referida a la necesaria motivación que debe acompañar a las resoluciones gubernativas que fijan los servicios mínimos aplicables a una convocatoria de huelga, en los siguientes términos:

"En relación con lo anterior, esta Sala, en sentencia de 19 de febrero de 2007 (recurso de casación nº 2739/2004 ), sostiene que " (...) Conviene recordar, a propósito de la motivación de la que venimos hablando, que el Tribunal Constitucional la exige como un requisito esencial para la validez de las resoluciones gubernativas que los señalan y que la entiende como la exposición, aunque sea sucinta, de las concretas razones por las que se imponen unos precisos servicios mínimos en las particulares circunstancias que concurren en la singular huelga a la que se refieran. La limitación al derecho fundamental que comporta el aseguramiento de dichos servicios es lo que atribuye tal importancia a la motivación, que no tiene como objeto solamente que los trabajadores afectados conozcan el por qué de los mismos. Poseen, además, una especial trascendencia a la hora del control judicial de la decisión que los establece porque solamente a través de su examen podrán los Tribunales contrastar su idoneidad y proporcionalidad en relación con el sacrificio que comportan para el derecho fundamental reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución .

De esta manera, aquellas resoluciones que fijen los servicios mínimos y carezcan de motivación u ofrezcan una de carácter genérico, válida para cualquier convocatoria de huelga o, en general, las que no consideren las circunstancias específicas de aquélla a la que se refieren habrán de ser consideradas nulas por desconocer las exigencias que en este punto derivan de la protección constitucional del derecho a la huelga, tal como las han perfilado el Tribunal Constitucional [últimamente, en las Sentencias 183 , 184 , 191 y 193/2006, que citan las anteriores] y este Tribunal Supremo [entre otras muchas y por citar las más recientes, en las Sentencias de 16 y 23 de mayo de 2005 ( casación 6940/2001 y 1242/2002 , respectivamente), 31 de enero de 2005 (casación 4613/2000 ), 17 de diciembre de 2004 (casación 1612/2002 ), 10 de mayo de 2004 (casación 8534/1999 )]".

Sentado lo anterior y resultando indubitado la esencialidad del servicio consistente en la atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112, debemos centrarnos en si los concretos servicios mínimos fijados por la Comunidad de Madrid para las jornadas de huelga que tuvieron lugar en dicho servicio en los días antes señalados y para los intervalos horarios especificados, desconocieron o no las exigencias de motivación y necesaria proporcionalidad derivadas de la protección del derecho constitucional de huelga.

Para ello, resulta preciso acudir a la Orden que estableció dichos serviciost5. En ella se nos indica que el SUMMA 112:

"(...) es el único servicio público encargado de prestar atención sanitaria de urgencia y emergencia en la Comunidad de Madrid asimismo, es el encargado de gestionar el traslado programado o urgente en ambulancia de pacientes de la sanidad pública en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid "

para, seguidamente, desgranar las principales funciones que llevan a cabo los teleoperadores del servicio de atención telefónica en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112 y que, tal y como se indica, son:

" o Atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia o solicitudes de consejo médico.

o Atención telefónica y apoyo al transporte sanitario urgente asistido y no asistido

o Atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado y apoyo a la gestión de esta prestación.

o Atención de la centralita telefónica " .

Tras ello, se significa que en la fijación de los servicios mínimos se deben tener en consideración las distintas actividades que se realizan en dicho Centro Coordinador, agrupándolas en:

"(...) o Atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia y atención telefónica de transporte sanitario urgente, dado que la misión del Centro Coordinador del SUMMA 112, con una demanda estimada entre 3000 y 3500 llamadas al día, es atender la demanda telefónica sanitaria recibida a través del número 061 y de otros canales, así como la coordinación de los recursos para la atención sanitaria de urgencia (riesgos graves para la salud del paciente) y emergencia (riesgo vital del paciente) de los ciudadanos de la Comunidad de Madrid.

o Atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado, teniendo en cuenta que:

El 40% de los traslados que se realizan cada día, no admiten demora porque ésta afectaría tan gravemente a la salud de los pacientes que podría llegar a tenar consecuencias fatales para los mismos, corno es el caso de los pacientes de radioterapia, quimioterapia y diálisis.

. El 80% de los trasladas diarios restantes destacan:

Las altas de urgencias y de planta hospitalaria (14% de los traslados diarios), cuya necesidad de cobertura es obvia pues la prolongación innecesaria de la estancia de estos usuarios afecta a terceros al impedir el ingreso de otros pacientes.

Los tratamientos de rehabilitación (28% de los traslados diarios) cuya interrupción puede afectar de manera determinante a la salud de los afectados.

Los traslados para la realización de pruebas diagnósticas (3% del total de los traslados diarios), cuyo retraso puede demorar el diagnóstico del paciente y, en consecuencia, el inicio de su tratamiento.

Atención de reclamaciones directas de pacientes sobre incidencia en el traslado. Hasta que la llamada no es atendida no es posible dilucidar si nos encontramos ante un traslado que no puede demorarse porque afectaría gravemente a la salud del paciente ".

Y se descarta que el carácter parcial de los paros convocados incidan sobre el porcentaje de servicios mínimos a establecer "(...) ya que, hasta que no se atiende la llamada recibida, no se conoce el carácter de la misma, ni tampoco puede conocerse el momento concreto en que se pueda producir una llamada de urgencia, por lo que no puede quedar ninguna franja horaria, aunque sea de corta duración, sin atender, ya que esa hora de inactividad puede resultar vital para un paciente ".

Seguidamente, se transcribe la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de huelga y se significa que, en el establecimiento de los servicios mínimos correspondientes a esta huelga, se ha tenido en cuenta que el servicio de transporte sanitario afecta al derecho a la protección de la salud previsto en el artículo 43 de la Constitución española ; el interés del trabajador a ejercer el derecho de huelga y el derecho del usuario a recibir la asistencia sanitaria de urgencia y emergencia y atención telefónica de transporte sanitario urgente.

Y con base en todo lo anterior, la referida Orden dispone:

"(...) Fijar durante huelga legal que se realizará entre los días 23 de mayo de 2011 y 1 de julio de 2011, en la Empresa "Ferroser, S.A" que presta servicios como teleoperador en el Centro Coordinador de la Gerencia del SUMMA 112 los servicios mínimos que a continuación se indican:

o El 100 por cien en la atención telefónica de las solicitudes de asistencia sanitaria de urgencia y emergencia y atención telefónica de transporte sanitario urgente.

o El 60% en la atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado " .

Pues bien, hemos de dar la razón a la sentencia recurrida cuando estima el recurso promovido contra los servicios mínimos establecidos por la Orden impugnada toda vez que, por un lado, esta Sala ya se ha pronunciado en relación con jornadas de huelga que afectaban al SUMMA 112, rechazando, por desproporcionados, los servicios mínimos fijados en un 100 por cien. Y así decíamos en sentencias de 21 de enero de 2008 (recurso de casación nº 2685/2005 ); de 16 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 5037/09 ) y de 9 de julio de 2012 (recurso de casación nº 5109/2011 ) en el sentido de que "aun admitiendo que en el supuesto del servicio SUMMA 112 pudiera, por su carácter de urgencia, acogerse esta tesis lo cierto es que la existencia de un servicio mínimo esencial no debe ser obstáculo para que el derecho fundamental de huelga exija que cualquier sacrificio del derecho fundado en este motivo sea suficiente y expresamente fundamentado, lo que no ha sucedido en el supuesto examinado". A lo que se añade que la hipotética esencialidad del servicio"no constituye por si sola razón suficiente para el establecimiento de los servicios mínimos en un 100%" .

Y por otro lado, porque en relación con el porcentaje fijado para los servicios de atención telefónica de la prestación del transporte sanitario programado, se echa también en falta una explicación detallada y precisa del porqué ese concreta actividad, atendidas las especificas circunstancias de la convocatoria de huelga y, en concreto, la limitada franja horaria sobre la que iba a tener lugar, requería unos servicios mínimos en la amplitud que se disponía. No olvidemos que la Orden recurrida, en este extremo, se limitaba a especificar la clase de traslados diarios que se realizaban y el porcentaje que, cada una de estos, representaba en el total de la atención telefónica prestada pero no facilitaba indicación alguna de cuáles habían sido las razones que habían llevado, desde tales datos fácticos, al concreto porcentaje del 60% que establecía.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el presente recurso de casación.

Se acuerda la imposición de las costas procesales a la parte recurrente por imperativo de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional , y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 2.000 euros.