STS, 20 de Diciembre de 2012

PRIMERO .- Se impugna en el presente Recurso de Casación 1976/2011 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó el 23 de diciembre de 2010, en su Recurso Contencioso-administrativo 2760/2001 , que desestimó el formulado por la representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ÁRIDOS (ANEFA) contra el Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Alhaurín de la Torre, publicado en el BOP de Málaga de 17 de septiembre de 2001.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las alegaciones de las partes se indica: "PRIMERO. Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución impugnada, acuerdo del Ayuntamiento de Alhaurin de la Torre de 6 de Septiembre de 2001 por el que se aprueba el Texto Refundido de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de dicho término municipal, es ajustado o no a derecho, entendiendo la recurrente que no lo es y ello por cuanto que en primer lugar el art. 78 quebranta los principios de reserva de ley, competencia y jerarquía normativa en materia de Medio Ambiente en cuanto a que por un lado la Ordenanza regula un supuesto de sujeción a Evaluación de Impacto Ambiental no previsto en la normativa Autonómica ni en la Estatal, por otro lado porque no es posible actuar por vía reglamentaria, es decir a través de las Normas Subsidiarias, los supuestos de sujeción a evaluación de impacto ambiental y por otro porque no se ha respetado el principio de reserva de ley; en segundo lugar porque infringe lo dispuesto en la ley de Bases de Régimen Local; y en tercer lugar porque la fianza que se exige resulta nula, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso, se anulase el acuerdo por el que se aprueba el Texto Refundido de las Normas Subsidiarias de Planeamiento. A todo ello se opusieron por su orden las partes demandadas que, entendiendo ajustada a derecho el acuerdo impugnado interesaron la desestimación del recurso. Pues bien la pretensión de la parte recurrente no puede ser alcanzada y ello porque, aun cuando en el suplico de la demanda se interesa ius genere la nulidad del acuerdo, centrada la cuestión, visto el contenido y la argumentación de la parte en los fundamentos de hecho, en dilucidar si lo dispuesto en el art. 78 de la Ordenanza es ajustado o no a derecho, y teniendo en cuenta que sobre dicha cuestión y los mismos motivos, esta Sala ya se ha pronunciado en sentencia de 31-3-09 dictada en el recurso 2755/01 , no cabe, a los efectos de tener por cumplido el requisito de la motivación; sino reproducir lo razonado en ella y que no es sino

   "Se observa de entrada, sin embargo, que esta genérica argumentación en ningún momento se concreta respecto de cada uno de los preceptos a los que se refiere la demanda, precisando la razón del reproche que se les dirige, lo que, ciertamente, no puede decirse que sirva para justificar la ilegalidad pretendida, como tarea que corresponde sin duda a la recurrente y que ésta ha incumplido sistemáticamente.

   Con todo, desde aquella perspectiva general las discutidas normas no merecen el reproche que se vierte. Recientemente la Sala ha tenido ocasión de declararlo en su Sentencia del pasado día 9 de marzo (recurso 2723/2001), en la que se dijo que "...la incidencia del planeamiento en materias correspondientes a los sectores minero y ambiental no constituyen una prohibida invasión competencial, sino que se trata de un caso paradigmático de concurrencia competencial, es decir, de coexistencia o concurrencia de competencias de varias Administraciones que tienen distintos objetos jurídicos y coinciden en el mismo espacio físico; esas concurrencias competenciales se producen muy singularmente respecto de la ordenación del territorio, como elemento físico concreto en el que confluyen las políticas y funciones sectoriales con incidencia territorial. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este fenómeno, señalando con carácter general que en todos aquellos casos en los que la titularidad competencial se establece por referencia a una política y no por sectores concretos del ordenamiento o de la actividad pública, tal competencia no puede ser entendida en término tales que la sola incardinación del fin perseguido por la norma (o por el acto concreto) en tal política permita desconocer la competencia que a otras instancias corresponde si la misma norma o acto son contemplados desde otras perspectivas ( STC 149/91 ). La situación de concurrencia, en términos estrictamente teóricos, entre minas y urbanismo, en principio apunta a la prevalencia del ordenamiento urbanístico, por razón de su especialidad y carácter omnicomprensivo, pero a ello hemos de añadir seguidamente que en estas materias complejas por la concurrencia de diversas políticas sectoriales, y muy singularmente durante la fase de elaboración del planeamiento, han de activarse las relaciones de coordinación interadministrativa, tendentes a garantizar la armonía de decisiones. Y es que si el urbanismo, como su propia terminología denota, está indisolublemente unido a la ordenación de la ciudad, el gobierno de ésta jamás podrá verse privado de un papel relevante, tanto en la ordenación como en la gestión de este tipo de actividad, sin que los problemas que el mismo presenta, supramunicipales, sean suficientes para borrar la reserva de competencia natural y primaria de los municipios.

   En este sentido es de advertir ante todo que la Constitución atribuye a los Municipios autonomía para la gestión de sus respectivos intereses. Esta es su finalidad u objeto y por tanto la base para una definición positiva y también para una definición negativa de la autonomía: a) positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de los órganos propios, en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación entre intereses locales y supralocales dentro de tales materiales o asuntos - S.T.C. 32/1981, de 28 de julio -; b) negativamente es de indicar que la autonomía no se garantiza por la Constitución. y como es obvio para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la nación o en otros intereses generales distintos de la propia entidad - S.T.C. 4/1981 de 2 de febrero -. Así las cosas y puesto que el urbanismo implica una ordenación integral del territorio que afecta no sólo a los intereses locales sino a otros muy variados sobre los que no pueden incidir negativamente las decisiones de los entes locales, haya que entender subsistente el control de oportunidad que se lleva a cabo con la aprobación definitiva para garantizar la coordinación de los intereses locales con aquellos por los que han de velar otras Administraciones Territoriales (S. 13-10-1986, 14-3-1988).

   Además, el artículo 105 de la Ley de Minas no se erige en límite para la modificación del Planeamiento, ni tampoco existen en la Legislación Urbanística precepto que obligue al planificador a un pronunciamiento expreso sobre las zonas de uso extractivo ni a otorgar derechos de explotación, pues para ello han de seguirse específicamente los trámites marcados por la legislación específica en materia de minas, sin que ésta contenga obligaciones al respecto que se deban: contemplar en un instrumento de planeamiento ...

   Se afirmaba igualmente que "...el hecho de que el Estado tenga competencia exclusiva sobre la legislación básica sobre protección de medio ambiente ( art. 149.1.23 CE ) y sobre las bases del régimen minero y energético ( art. 149.1.25a CE ) no excluye la del correspondiente Municipio para atender los intereses derivados de "su competencia" en materia urbanística, incluyendo, entre otros, los aspectos medioambientales..", todo ello en los términos también expuestos por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de noviembre de 1998 , transcrita por la Sala en aquella otra ocasión y a cuyo tenor "... la titularidad de la Concesión de explotación mineral de barita, otorgada por la Consejería de Economía, Planificación Industrial y Energía, no supone ni excluye la autorización municipal de actividad clasificada y de obras, tratándose en definitiva del ejercicio de competencias atribuidas a distintos órganos de las diversas Administraciones para otorgar permisos o autorizaciones de actividades, que integran diversos aspectos, o condicionamientos cuya especifidad exige el control autorizativo de diversas Administraciones u órganos de las mismas.

   Y es lo que sucede en el ámbito de la explotación minera, cuya actividad está sometida a las exigencias de la legislación minera y a las derivadas de la competencia municipal para el otorgamiento de las correspondientes licencias o autorizaciones de obra y actividad, contempladas desde el punto de vista urbanístico y del planeamiento del suelo municipal.

   Así pues, es necesaria la obtención de licencia municipal de movimiento de tierras en actividades extractivas de canteras o minas, según lo previsto en los artículos 21.2, b) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 178 de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , toda vez que ellas implican obras de excavación, desmonte y formación de escombreras modificando, en suma el aspecto y relieve del suelo, estando su control atribuido a los Ayuntamientos a través de sus facultades de intervención urbanística.

   Precisamente el artículo 86 en relación con el 85.2 de la citada Ley del Suelo , establece para las obras, instalaciones o actividades de utilidad pública o interés social a desarrollar en suelo no urbanizable -como en el supuesto de autos- la posibilidad de obtener licencia municipal, siguiendo el procedimiento de los artículos 43.3 de la propia Ley del Suelo y 44 del Reglamento de Gestión Urbanística ".

   Pues bien, con tales presupuestos ningún reproche merece el primero de los artículos impugnado, el 76 de las Normas Subsidiarias, que se limita a definir el uso extractivo, lo que es propio del instrumento urbanístico de acuerdo con lo establecido entonces por el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 12/1992, de 26 de junio, cuyo artículo 78.1 (incorporado al ordenamiento andaluz por la Ley 1/1997, de 18 de junio, por la que se adoptan con carácter urgente y transitorio disposiciones en materia de régimen de suelo y ordenación urbana) incluía entre sus determinaciones la "..asignación de usos y niveles de intensidad aplicables a las diferentes zonas en suelo urbano o que habrán de resultar de las operaciones de reforma interior previstas.." [apartado e)], o el "..señalamiento y delimitación de las zonas objeto de protección especial en el suelo no urbanizable. ." [apartado i)]. Así lo ha dicho la Sala también en su Sentencia citada de 9 de marzo de 2009 .

   Tampoco encuentra objeción el artículo 78 de las Normas, que por conexión con el anterior, se ocupa de "... la licencia municipal..." y, por tanto, puede encontrar cobijo en las previsiones de los artículos 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y 242.2 del citado Texto Refundido, en cuanto someten a autorización de aquella procedencia los movimientos de tierra, o en las del artículo 22 de aquel mismo Reglamento, que sujeta también a licencia municipal la apertura de establecimientos industriales.

   Sobre el concreto aspecto relacionado con la exigencia de evaluación de impacto ambiental a las personas o entidades titulares de licencias con anterioridad a la vigencia de las Normas Subsidiarias examinadas, prevista en este mismo articulo 78, la Sala ya se pronunció en su Sentencia de 31 de octubre de 2007 (recurso 2699/2001 ), declarando a tal fin que "..estableciendo la disposición transitoria Primera de la Ley 7/94 del Protección Ambiental de Andalucía que en todo lo relativo a prevención ambiental la presente ley no será de aplicación a las actuaciones que han iniciado los trámites de su aprobación o autorización a su entrada en vigor, siempre que por su naturaleza no estuvieran sometidas a Evaluación de Intacto Ambiental en la normativa vigente y teniendo en cuenta que al tenor de lo dispuesto en el anexo 1° de dicha ley en su apartado 14 se establece la obligación de elaborar la Evaluación del Intacto Ambiental, entre otras a las actividades extractivas a cielo abierto de minerales así como a las explotaciones mineras a cielo abierto en los supuestos previstos en la legislación básica estatal, el motivo no puede sino decaer pues, en definitiva la necesidad de que las actividades ya autorizadas con anterioridad vengan obligadas a aportar tal estudio de impacto ambiental, encuentra su cobertura legal en dicho precepto..".

   La misma sentencia se refería a la exigencia para la obtención de la licencia, impuesta por este mismo artículo de las normas, de la prestación de una fianza para garantizar el cumplimiento del deber de reposición, concluyendo en que "..no sólo un análisis comparativo de las NNSS establecidas y aprobadas en 1990 y en la actual modificación que se impugna, obliga a concluir que el deber de prestación de la fianza se encuentra ya establecido en su redacción originaria de 1990, por lo que como razona la parte demandada, no puede ser objeto de revisión jurisdiccional en la actualidad, debiéndose de haber impugnado en su día, sino porque además y aún cuando así no se entendiese, en todo caso al establecer el artículo 84 de la LBRL que las licencias y autorizaciones otorgadas por otras administraciones públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales, el que en la legislación de Minas se exija la prestación de fianza para poder ejercer la actividad, en modo alguno suponen incompatibilidad alguna entre ambas fianzas, pues la finalidad de ambas en cuanto que tratan de proteger intereses distintos, como así se concluye a la vista de lo dispuesto en los artículos 48 y 95 de la Ley 22/73 de Minas y el artículo 84 de la L.B.R.L...".

   Por último los artículos 250.2 y 255 de las Normas prohíben el uso extractivo en el suelo no urbanizable común, salvo respecto de las canteras ya existentes a tiempo de su entrada en vigor, prohibición que se enmarca en la regulación de los usos desde la perspectiva territorial y medioambiental en la que, según se ha dicho ya, se ampara la norma y que, por lo tanto, tampoco puede ser objetada bajo las argumentaciones genéricamente esgrimidas por la recurrente, pudiendo convivir pacíficamente con la regulación minera de este uso extractivo, la cual podrá anteponerse o no a aquélla de acuerdo con las normas que regulan esta cuestión, entonces contenidas, por ejemplo, en el artículo 244 del ya citado Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , con las que se dejaría a salvo el interés público que en cada caso se considerara prevalerte".

   TERCERO .- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ÁRIDOS recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, a saber:

   1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de los artículos 2.1 de la Ley de Minas vigente de 22 de julio de 1973, y de los artículos 128 y 132.1 de la Constitución Española (CE ), así como del artículo 149.3 de la misma, por inaplicación e interpretación errónea de los mismos, en cuanto suponen la competencia básica del Estado sobre la legislación minera, contenida en la Ley de Minas , así como la reserva de ley sobre el dominio público estatal, como es el demanio minero, legislación básica y constitucional que es vulnerada por las Normas Subsidiarias impugnadas, al imponer un aval por exigencias medioambientales, sin cobertura en norma de rango de ley ni estatal ni autonómica, infringiendo el principio de reserva de ley, así como la doctrina jurisprudencial recaída sobre esos preceptos.

   2. - Al amparo del artículo 81.1.d) de la misma LRJCA por vulneración del artículo 9.3 CE y del artículo 102 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), por inaplicación y vulneración de los mismos en cuanto las Normas impugnadas establecen una obligación a los particulares con efectos retroactivos, al alterar las condiciones de las licencias de las que ya son titulares, con vulneración de las exigencias del procedimiento de revisión de oficio de los actos declarativos de derechos contenida en el artículo 102 LRJPA .

   CUARTO .- Antes de analizar esos motivos de impugnación se considera conveniente hacer las siguientes precisiones:

1. El Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento (TRRNNSS) del municipio de Alhaurín de la Torre, impugnado en la instancia, que ha sido publicado en el BOP de Málaga de 17 de septiembre de 2001, deriva de la refundición de la Revisión de esas Normas Subsidiarias, que habían sido aprobadas, según señala el Ayuntamiento recurrido, por la Comisión Provincial de Urbanismo de Málaga ---mediante Acuerdo de 16 de junio de 1990---, y de la Modificación de Elementos de la normativa de esas Normas Subsidiarias ---aprobada definitivamente por Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 1 de octubre de 1999---.

2. Los citados Acuerdos de aprobación definitiva fueron publicados en el BOP de Málaga de 5 de junio de 1990 y de 8 de noviembre de 1999, pero sin contener el texto íntegro de esas Normas Subsidiarias, lo que se efectuó en el BOP de Málaga de 17 de septiembre de 2001, en el que se publica, como se ha dicho, el TRRNNSS, incluyendo las Normas Urbanísticas.

3. Aunque lo impugnado en la instancia es ese Texto Refundido, que se dice aprobado por Acuerdo del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre de 6 de septiembre de 2001 ---y en el suplico de la demanda se solicita su anulación---, en realidad, lo que se cuestiona por la entidad recurrente, según resulta del escrito de demanda, es el inciso segundo del artículo 78.2 de las Normas así como la fianza exigida en el apartado e) del número 1 de ese artículo 78.

   Dicho esto, para mayor claridad vamos a transcribir lo dispuesto en ese artículo 78, en el se encuentran los apartados impugnados.

   En ese precepto, dentro del capítulo referido a la regulación específica del uso extractivo ---y después de hacer mención en el artículo 77 que, con carácter previo al otorgamiento de la licencia municipal, la solicitud para el ejercicio de esta actividad con la documentación exigida, deberá ser informada favorablemente y autorizada, según los casos, por los organismos competentes por razón de la materia y por la administración medioambiental---, se establece, al referirse a la "Documentación de la solicitud de licencia" , que la instancia deberá ser acompañada de los siguientes documentos:

   "1.Proyecto redactado por técnico competente comprensivo de:

1. Memoria descriptiva del ámbito y características de las operaciones extractivas, especificando los desmontes y terraplenes previstos, así como duración de los trabajos.

2. Planos de información a escala adecuada del terreno en su estado natural recogiendo sus características medioambientales, delimitando las zonas donde se pretende desarrollar la actividad.

3. Estudio económico del coste de reposición de las características medioambientales originarias del terreno una vez finalizada la explotación.

4. Compromiso de que la restauración del terreno afectado por la explotación se realizará de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 2994/82, de 15 de diciembre.

5. Fianza bastante por importe igual al determinado en la letra c) con la facultad de ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento para el caso de incumplimiento del deber de reposición, que habrá de presentarse mediante aval bancario, o en metálico.

   2. - Estudio de evaluación de impacto ambiental que tendrá el contenido del R.D. Legislativo de 28 de junio de 1986, desarrollado por el R.D. de 30 de septiembre de 1988, cuando la zona tenga la condición de protegida o, en todo caso, el contenido contemplado en el Plan Especial de Protección del Medio Físico de la Provincia de Málaga cuando la zona donde se pretende el ejercicio de la actividad no se considere protegida.

   En el plazo máximo de dos meses contado a partir de la Aprobación Definitiva de estas Normas, las personas físicas o jurídicas que detenten licencia en la actualidad para el ejercicio de actividades extractivas que para su autorización no les fue exigido estudio de evaluación ambiental, deberán presentarlo en el Registro de este Ayuntamiento, conjuntamente con el estudio económico y garantía suficiente definidas en los apartados c) y e) de este mismo artículo" .

   QUINTO .- En el primero de los motivos de impugnación se alega, en síntesis, que la exigencia de la fianza prevista en el apartado e) del artículo 78 TRRNNSS vulnera los preceptos a los que antes se ha hecho mención, al no tener esa fianza, prevista ante el Ayuntamiento, cobertura en una norma con rango de ley.

   El motivo ha de ser estimado.

   En el artículo 149.1.25ª de la CE se atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las "Bases del régimen minero y energético" .

   Es cierto que esa competencia exclusiva no impide el ejercicio de otras competencias que incidan en un mismo ámbito territorial, como se señala en la sentencia de instancia.

   Así resulta de la doctrina constitucional contenida, entre otras, en la STC 149/1998, de 30 de julio , en la que se señala, en relación con la competencia de ordenación del territorio que tienen las Comunidades Autónomas, en su FJ 3: "En una primera aproximación global al concepto de ordenación del territorio, ha destacado que el referido título competencial 'tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico territorial' ( SSTC 77/1984, FJ 2 , y 149/1991 FJ 1.b). Concretamente, dejando al margen otros aspectos normativos y de gestión, su núcleo fundamental 'está constituido por un conjunto de actuaciones públicas de contenido planificador cuyo objeto consiste en la fijación de los usos del suelo y el equilibrio entre las distintas partes del territorio del mismo' ( SSTC 36/1994, FJ 3 ; 28/1997 , FJ 5).Sin embargo, también ha advertido, desde la perspectiva competencial, que dentro del ámbito material de dicho título, de enorme amplitud, no se incluyen todas las actuaciones de los poderes públicos que tienen incidencia territorial y afectan a la política de ordenación del territorio, puesto que ello supondría atribuirle un alcance tan amplio que desconocería el contenido específico de otros títulos competenciales, no sólo del Estado, máxime si se tiene en cuenta que la mayor parte de las políticas sectoriales tienen una incidencia o dimensión espacial ( SSTC 36/1994, FJ 3 ; 61/1997, FJ 16 , y 40/1998 , FJ 30). Aunque hemos precisado igualmente que la ordenación del territorio es en nuestro sistema constitucional un título competencial específico que tampoco puede ser ignorado, reduciéndolo a simple capacidad de planificar, desde el punto de vista de su incidencia en el territorio, actuaciones por otros títulos; ordenación del territorio que ha de llevar a cabo el ente titular de tal competencia, sin que de ésta no se derive consecuencia alguna para la actuación de otros entes públicos sobre el mismo territorio ( SSTC 149/1991, FJ 1.B , y 40/1998 , FJ 30). La multiplicidad de actuaciones que inciden en el territorio requiere la necesidad de articular mecanismos de coordinación y cooperación, pero no su incorporación automática a la competencia de ordenación del territorio, de manera que el competente en esta materia, al ejercer su actividad ordenadora, estableciendo los instrumentos de ordenación territorial, deberá respetar las competencias ajenas que tienen repercusión sobre el territorio coordinándolas y armonizándolas desde el punto de vista de su proyección territorial ( SSTC 149/1991, FJ 1.B , y 36/1994 , FJ 3). Como hemos afirmado en esta última Sentencia, recogiendo precedentes pronunciamientos de este Tribunal, 'el Estado tiene constitucionalmente atribuidas una pluralidad de competencias dotadas de una clara dimensión espacial en tanto que proyectadas de forma inmediata sobre el espacio físico, y que, en consecuencia, su ejercicio incide en la ordenación del territorio (v.gr. arts. 149.1.4 , 13 , 20 , 21 , 22 , 23 , 24 , 25 y 28 CE ) ... con la ineludible consecuencia de que las decisiones de la Administración estatal con incidencia territorial, adoptadas en el ejercicio de tales competencias condicionen la estrategia territorial que las Comunidades Autónomas pretendan llevar a cabo' (FJ 22, recogiendo la doctrina de las SSTC 149/1991 y 36/1994 ; también, STC 40/1998 , FJ 30). El ejercicio de la competencia sobre ordenación territorial resultará, por tanto, condicionado por el de las competencias estatales que afectan al territorio, aunque desde estos ámbitos competenciales no podrá llevarse a cabo una ordenación de los usos del suelo ( STC 36/1994 , FJ 2). Para que ese condicionamiento legítimo no se transforme en usurpación ilegítima es indispensable, como hemos declarado en la STC 149/1991 , 'que el ejercicio de esas otras competencias se mantenga dentro de los límites propios sin utilizarlas para proceder, bajo su cobertura, a la ordenación del territorio en el que han de ejercerse', debiendo atenderse en cada caso para resolver sobre la legitimidad o ilegitimidad de aquel condicionamiento a cuál es la competencia ejercida por el Estado y sobre qué parte del territorio de la Comunidad Autónoma opera (FJ 1.B). En suma, la actividad de planificación de los usos del suelo, así como la aprobación de los planes, instrumentos y normas de ordenación territorial se insertan en el ámbito material de la competencia sobre ordenación del territorio, cuyo titular deberá ejercerla sin menoscabar los ámbitos de las competencias reservadas al Estado ex art. 149.1 CE que afecten al territorio teniendo en cuenta los actos realizados en su ejercicio y respetando los condicionamientos que se deriven de los mismos ( STC 36/1994 , FJ 2)".

   En este sentido ha de destacarse que no se cuestiona por la Asociación recurrente la licencia municipal que se contempla en el TRRNNSS impugnado, sino ---exclusivamente--- la exigencia de la fianza prevista ante el Ayuntamiento en el mencionado apartado e) del artículo 78.1.

   Pues bien, la exigencia de esa fianza ha de ser anulada por las razones que se exponen a continuación.

   En el Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre Restauración de Espacio Natural afectado por Actividades Mineras, entonces vigente, dictado al amparo de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas , al que se hace mención en el propio artículo 78.1.d ) de la RNNSS, se establece, en su artículo 2, que, con carácter previo al otorgamiento de una autorización de aprovechamiento de una concesión de explotación, el solicitante, deberá presentar ante la Dirección Provincial del Ministerio de Industria y Energía o, en su caso, ante el órgano competente en minería de las Comunidades Autónomas "un Plan de Restauración del espacio natural afectado por las labores ".

   Ese Plan de Restauración ha de tener el contenido previsto en el artículo 3 del citado Real Decreto , y su aprobación por la mencionada Dirección Provincial del Ministerio de Industria y Energía o por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, ha de hacerse conjuntamente con el otorgamiento de la autorización de aprovechamiento o la concesión de explotación, como dispone su artículo 4.2. En este precepto también se establece que esos títulos no pueden otorgarse si la restauración del espacio natural no queda debidamente asegurada a través del Plan de Restauración. Y en el artículo 5 del mencionado Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre , se establece, por lo que ahora importa, que la Administración "podrá exigir la garantía suficiente para asegurar el cumplimiento" del Plan de Restauración.

   Esa garantía es exigible, por tanto, por la Administración ---del Estado o de la Comunidad Autónoma-- que autoriza el Plan de Restauración al otorgar la autorización de aprovechamiento o la concesión de la explotación, pero no por el Ayuntamiento, a quien no corresponde otorgar esas autorizaciones--- .

   Lleva también razón la parte recurrente al señalar que la fianza prevista, mediante aval o en metálico en el mencionado artículo 78.1.e) del TRRNNSS, no tiene cobertura en el artículo 242.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 28 de junio, que se cita en la sentencia de instancia. Ese precepto se refería ---pues, si bien no fue anulado por la STC 61/1997, de 20 de marzo , fue, sin embargo, derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones--- a los actos de edificación y uso del suelo y del subsuelo sujetos a "previa licencia" que en el mismo se mencionaban, entre ellos, los movimientos de tierra. Pero de la exigencia de esa licencia municipal no se deriva la posibilidad de exigir la fianza que se contempla en el citado apartado 1.e) del artículo 78 de la RNSS.

   Esto mismo sucede con la previsión que se contiene en el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ), acerca de que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos, entre otros medios, mediante "el sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo" , pero que no determina, por esa sola previsión, la posibilidad de exigir por parte de las entidades locales la fianza aquí cuestionada.

   Por ello, la alegación del Ayuntamiento recurrido de que las autorizaciones otorgadas por otras Administraciones Públicas no eximen a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades Locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes leyes sectoriales, que se establece en el número 3 de ese artículo 84 LRBRL , no supone que con la solicitud de esa licencia pueda exigirse la fianza litigiosa, que ni se contempla ni se menciona en ese precepto.

   Ha de añadirse a esto que la alegación formulada por dicho Ayuntamiento en su escrito de contestación a la demanda, acerca de que esa fianza ya estaba prevista en la RNNSS de Alhaurín de la Torre aprobadas en 1990, no impide la estimación de la pretensión anulatoria que de la misma se solicita por la Asociación recurrente, toda vez que, como reconoce ese Ayuntamiento, no se publicó en el Boletín Oficial correspondiente el texto íntegro de esas Normas, sino únicamente el acuerdo de su aprobación definitiva, y es sabido que, sin la publicación de las normas los planes urbanísticos no entran en vigor, como resulta del artículo 70.2 de la LRBRL y de la jurisprudencia de esta Sala ---STS de 10 de octubre de 2002 (casación 5846/1998 ) y las que en ella se mencionan, lo que se reitera en la más reciente sentencia de 10 de octubre de 2011 (casación 5846/1998 )---.

   En consecuencia, al no tener cobertura la fianza que se contempla en favor del Ayuntamiento en el articulo 78.1.e) del TRRNNSS, publicado en el BOP de Málaga de 17 de septiembre de 2001, en las normas con rango de ley que se citan tanto por la Sala sentenciadora como por las partes aquí recurridas, procede estimar este motivo de impugnación y casar la sentencia de instancia.

   No está de más añadir: a) Que en la STC 64/1982, de 4 de noviembre (BOE de 10 de diciembre), que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley de Cataluña 12/1981, de 24 de diciembre, por la que se establecen normas adicionales de protección de los espacios de especial interés natural afectados por actividades extractivas, se considera que el sistema de fianzas regulado no es contrario a las normas básicas de la legislación minera, como se indica en su fundamento jurídico noveno, pero debe destacarse que están previstas en una norma con rango de Ley, y que, en todo caso, han de prestarse para los fines que se mencionan en ese fundamento jurídico; y b) Que la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, no sirve de cobertura legal para el TRRNNSS aquí impugnado, que es anterior a esa Ley.

   SEXTO .- Una vez que hemos dicho que la sentencia debe ser casada, procede entrar a resolver en los términos que viene planteado el debate, como dispone el artículo 95.2.d) LRJCA .

   Lo expuesto en el fundamento anterior comporta que ha de estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declararse la nulidad de pleno derecho --- artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común --- del apartado e) del artículo 78.1 del Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Alhaurín de la Torre, publicado en el BOP de Málaga de 17 de septiembre de 2001, al carecer la fianza prevista en ese apartado de la correspondiente cobertura legal.

   Asimismo, procede declarar también la nulidad de pleno derecho del inciso segundo del número 2 del artículo 78 del TRRNNSS , al ser improcedente la exigencia de la presentación del estudio de impacto ambiental que en el mismo se contempla, en el plazo de dos meses desde la aprobación de esas Normas, para las personas físicas o jurídicas que ya ostenten en la actualidad licencia para el ejercicio de actividades extractivas y que no les fue exigido, como ha señalado la parte recurrente en su demanda y reitera en el segundo motivo de impugnación.

   En efecto, la evaluación de impacto ambiental que se contemplaba en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 2 de junio, al que se hace mención en el apartado 2 del articulo 78 TRRNNSS, no es exigible a los proyectos que ya hubieran sido autorizados. Así resulta de la propia naturaleza jurídica de esa evaluación, al tener un carácter instrumental o medial ---como ha señalado la jurisprudencia ( STS de 14 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación 7748/2004 , y las que en ella se citan)--- respecto de la autorización final de llevar a cabo un determinado proyecto. La evaluación de impacto ambiental está prevista ---en los supuestos en los que es legalmente exigible--- como una actuación previa en el procedimiento sustantivo en el que se integra, razón por la cual la jurisprudencia ha considerado a esa evaluación como un acto de trámite.

   Por ello, no puede ser exigible la evaluación de impacto ambiental cuando la autorización para la actividad de que se trata ---en este caso la licencia para la actividad extractiva--- ya ha sido dictada, como se alegó acertadamente por la Asociación recurrente en su demanda. En este sentido no está de más señalar que en el Real Decreto-Ley 9/2000, de 6 de octubre, de modificación del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, se establece en su Disposición Transitoria única que el mismo "no se aplicará a los procedimientos privados que a su entrada en vigor se encuentren en trámite de autorización administrativa. Asimismo, no se aplicará a los proyectos públicos que hayan sido ya sometidos a información pública ni a los que, no estando obligados a someterse a dicho trámite, hayan sido ya aprobados" .

   No impide la anterior conclusión la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Andalucía 7/1994, de 18 de mayo , de Prevención Ambiental, en la que se establece que "En lo relativo a prevención ambiental, la presente Ley no será de aplicación a las actuaciones que hayan iniciado los trámites de su aprobación o autorización, a su entrada en vigor, siempre que por su naturaleza, no estuviesen sometidas a Evaluación de Impacto Ambiental en la normativa vigente" .

   Esa Disposición Transitoria se refiere a las actuaciones que " hayan iniciado" los trámites de su aprobación ---a las que, incluso, no les es de aplicación esa Ley siempre que no estuvieran sometidas a dicha evaluación en la normativa en vigor (se entiende antes de la vigencia de esa Ley 7/1994)---, pero no a las actuaciones cuyos trámites hayan terminado con su aprobación, como sucede cuando ---por lo que aquí importa--- ya se ha otorgado la licencia municipal. Además, esa Disposición Transitoria no puede interpretarse en contra de lo previsto en el derecho estatal, que no exige esa evaluación a los proyectos privados ya autorizados.

   Ha de añadirse a esto que no puede aceptarse la alegación de la representación de la Junta de Andalucía de que ese inciso segundo del artículo 78.2 se refiere a la renovación futura de las licencias, que se contempla en el artículo 79 de las Normas del Texto Refundido, pues esto no resulta del contenido de esos preceptos. Además, los plazos y los supuestos contemplados en esos dos preceptos son distintos.

   Por todo ello, también ha de declararse la nulidad de pleno derecho del inciso segundo del número 2 del artículo 78 TRRNNSS.

   SÉPTIMO .- La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto es determinante de que no hagamos especial condena respecto de las costas procesales causadas, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes litigantes, al no apreciarse mala fe ni temeridad en su actuación, según disponen concordantemente los artículos 95.3 y 139.1 de la misma Ley , este último en la redacción que estaba vigente cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo, aquí aplicable.

   OCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la LRJCA , el fallo de esta sentencia ha de publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación 1976/2011, interpuesto por la representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ÁRIDOS contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2010 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, en su Recurso Contencioso- administrativo 2760/2001 , que, en consecuencia, queda anulada y sin efecto.

2. - Que estimando el Recurso Contencioso-administrativo 2760/2001 interpuesto por la representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ÁRIDOS debemos declarar y declaramos nulos de pleno derecho el artículo 78.1.e ) y el inciso segundo del artículo 78.2 del Texto Refundido de la Revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Alhaurín de la Torre, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de Málaga de 17 de septiembre de 2001.

3. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

4. - Publíquese el fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.