STS, 20 de Diciembre de 2012

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo nº 435/2004 ), cuya parte dispositiva establece:

FALLAMOS.- Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la Élite la Dehesa, S.L. contra la Orden de 2 de marzo de 2004 de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden de la misma Consejería de 21 de mayo de 2003 por la que se aprueba definitivamente la Modificación nº 13 del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca, que afecta a la ordenación general y detallada referida a la finca "La Salud", Debemos: 1) Declarar y declaramos nulas las referidas Órdenes. 2) No imponer las costas a ninguna de las partes. 3) Publicar, una vez firme esta sentencia, el fallo de la misma en los términos señalados en su fundamento cuarto

.

La referida sentencia fundamenta la estimación del recurso y consiguiente anulación de la modificación del planeamiento impugnada exponiendo en su fundamento segundo, en lo que aquí interesa, las siguientes razones

SEGUNDO.-

[...]

El art. 124 de la LUCyL , en la redacción vigente cuando se aprobó la Modificación, establece que "1. Integrarán el Patrimonio Público de Suelo que proceda, según cuál sea su Administración titular, los siguientes terrenos: a) Los que teniendo ya naturaleza patrimonial sean clasificados por el planeamiento urbanístico como suelo urbano o suelo urbanizable".

En el presente caso, la Modificación de que se trata ha clasificado el terreno incluido en la finca "la Salud", propiedad del Ayuntamiento de Salamanca, como suelo urbanizable delimitado, por lo que, con arreglo al precepto citado, dicho terreno pasa a integrar el Patrimonio Público de Suelo de dicho Ayuntamiento.

Como determinación de ordenación general se establece en la Modificación impugnada que el uso predominante de ese terreno urbanizable delimitado será el terciario intensivo.

El art.125 de la LUCyL establece que "Los bienes de los patrimonios públicos de suelo deberán destinarse necesariamente a alguno de los siguientes fines de interés social previstos en el planeamiento urbanístico:

a) Conservación, gestión o ampliación de los propios patrimonios públicos de suelo.

b) Construcción de viviendas acogidas a algún régimen de protección pública.

c) Ejecución de dotaciones urbanísticas públicas, incluidos los sistemas generales.

d) Compensación a propietarios a los que corresponda un aprovechamiento superior al permitido por el planeamiento en la unidad de actuación en la que estén incluidos sus terrenos, así como a propietarios cuyos terrenos hayan sido objeto de ocupación directa.

e) Otros fines de interés social previstos en el planeamiento urbanístico o vinculados a su ejecución, de la forma que se determine reglamentariamente".

Por otro lado, el art. 280.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (TRLS/1992 ), que estaba vigente cuando se aprobó la Modificación impugnada, pues permaneció en vigor después de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo , y no fue derogado en la Disposición derogatoria única de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, dispone que los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico. Este precepto - como señaló la citada STC 61/1997 - responde al concepto de "norma básica" directamente vinculada a la planificación económica general ( art. 149.1.13ª CE ) en relación con la vivienda ( art. 47 CE ). Pues bien, en este caso no se contempla en la Modificación que se trata que se vaya a destinar el terreno a un uso residencial y que se vayan a construir viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otro uso de interés social, vulnerándose así el citado art. 280.1 de la Ley del Suelo de 1992 .

A este respecto, se juzga conveniente traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2001 en cuyo fundamento jurídico sexto se declara literalmente que "debe tenerse presente que este interés social no es equivalente a mero interés urbanístico, sino que es un concepto más restringido. El artículo 1-1 de la CE , que define nuestro Estado como un Estado social, en relación con el artículo 9-2 de la misma, puede darnos por analogía una idea de lo que sea el concepto más modesto de uso de interés social: aquél que tiende a que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas o a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud o a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social".

Por tanto, el uso terciario intensivo, que como uso predominante se establece para los terrenos comprendidos en el ámbito de la Modificación, no es susceptible de ser incluido, con arreglo a los preceptos legales estatal y autonómico citados, en ninguno de los destinos a los que necesariamente se deben dedicar los terrenos comprendidos dentro del Patrimonio Municipal de Suelo. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión (STSs. de 7 de noviembre de 2005, 7 de noviembre de 2002, 2 de noviembre de 1995, 14 de junio de 2000, 25 de octubre de 2001, 31 de octubre de 2001, 2 de noviembre de 2001, 29 de noviembre de 2001 y 27 de junio de 2002), señalando "la imposibilidad de que los Ayuntamientos conviertan el Patrimonio Municipal del Suelo en fuente de financiación de cualesquiera necesidades municipales". En esta línea es significativa la antes citada sentencia de 2 de noviembre de 1995 , que desestimó el recurso de apelación deducido frente a la sentencia dictada en instancia que anulaba la venta en pública subasta de parcelas integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo para destinar su importe a la construcción de un centro socio cultural y deportivo, la construcción del edificio del archivo municipal, adquisición de locales para centros de tercera edad, inversiones en centros de enseñanza, etc. En idéntico sentido la precitada sentencia de 31 de octubre de 2001 rechaza unas finalidades variadas plasmadas en un Convenio que van desde el pago de una deuda antigua hasta la adquisición de unas plantas bajas y sótanos cuyo uso no consta, pasando por un designio estrictamente urbanístico sin más, finalidades todas ellas lícitas y plausibles pero que exceden de las especificas que impone el art. 280.1. TRLS/1992.

En el mismo sentido ya se ha pronunciado esta Sala en relación, precisamente, con actos del Ayuntamiento codemandado, en las sentencias de 28 de enero de 2004, 17 de julio de 2006 y 26 de septiembre de 2006.

Lo expuesto basta para estimar el presente recurso ya que las Órdenes impugnadas, haya existido o no convenio urbanístico, son nulas de pleno derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , al infringir lo establecido en el art. 280.1 TRLS/1992 y en el art. 125 de la Lucia , en cuanto se establece en la Modificación recurrida una determinación de ordenación general -el uso predominante terciario intensivo- incompatible con el destino de los terrenos que se integrarían en el Patrimonio Municipal del Suelo al ser clasificados como urbanizables y ser propiedad del Ayuntamiento.

No obstante, procede poner de relieve, también, dada la importancia de la Modificación aquí impugnada y de la entidad del Ayuntamiento de que se trata, que se ha vulnerado, como señala la parte recurrente, el art 54 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, que establece con carácter obligatorio el informe previo del Secretario en el que señale la legislación aplicable y la adecuación a la misma de los acuerdos en proyecto, siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial, como sucede en este caso, con arreglo al art. 47.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , reguladora de las Bases de Régimen Local , en la redacción dada por la Ley 11/1999, de 21 de abril , sin que pueda justificar esta omisión el que haya emitido el informe el Jefe del Servicio de Coordinación Administrativa y Asesoría Jurídica del Área de Ordenación Local del Ayuntamiento de Salamanca, pues es función y, en consecuencia, obligación del Secretario de la Corporación informar en estos casos

.

Notificada la sentencia a las partes, la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 28 de junio de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia relativa al carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa.

En el desarrollo del motivo se alega, dicho ahora resumidamente, que en la demanda se suscitaban cuestiones que no habían sido planteadas en el recurso de reposición; y la sentencia basa la estimación del recurso precisamente en la vulneración de el artículo 94 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León en relación con los artículos 124 y 125 del mismo texto legal , cuando sobre tal cuestión no ha tenido oportunidad de pronunciarse la Administración al resolver el recurso de reposición.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que estime el recurso de casación.

También preparó recurso de casación contra la sentencia el Ayuntamiento de Salamanca, que formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 27 de abril de 2010 en el que aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. ) Infracción del artículo 280.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, en relación con el artículo 31 y concordantes del Texto Refundido sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, así como de los artículos 25.1.g ) y 26.b de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local . Según el Ayuntamiento recurrente la infracción de tales preceptos se ha producido por dos razones: la primera, porque el control del destino concreto de los bienes integrantes del Patrimonio municipal del suelo no puede realizarse en la fase de aprobación del planeamiento, sino en la de ejecución; y, en segundo lugar, porque la modificación el planeamiento general anulada no viene referida a una inversión municipal cualquiera sino que está dirigida a cumplir uno de los fines previstos legalmente para esta clase de bienes, como es el interés social municipal perseguido con la prestación de un servicio público local, así calificado legalmente.

2. ) Infracción del artículo 54.b/ del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y de la jurisprudencia aplicable al caso. Se sostiene en este motivo que la falta de informe del Secretario municipal en procedimientos de aprobación de instrumentos de planeamiento, aun siendo preceptivo, nunca es causa de nulidad sino de anulabilidad y, aun en este supuesto, únicamente cuando tal omisión haya privado al acto final de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, haya causado indefensión, o su omisión haya podido variar el voto de los concejales, ninguno de cuyos supuestos concurría en el caso examinado.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declaren ajustadas a derecho las disposiciones anuladas.

Suscitada por la representación procesal de la compañía Elite La Dehesa, S.L. -personada como parte recurrida- la inadmisibilidad del recurso de casación por su defectuosa preparación, por no haberse justificado debidamente en qué medida la infracción de las normas alegadas han sido relevantes para el fallo, y por la utilización instrumental de las normas alegadas en el recurso interpuesto por la Comunidad Autónoma, la Sección Primera de esta Sala, después de oír a las administraciones recurrentes, mediante auto de fecha 10 de mayo de 2011 acordó la admisión de ambos recursos, así como la remisión de la actuaciones a la Sección Quinta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 16 de mayo de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la representación de la compañía Elite La Dehesa, S.L. mediante escrito presentado el 6 de julio de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso interpuesto por la Junta de Castilla y León y no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Salamanca.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 18 de diciembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones -casación nº 2379/2010- se examinan conjuntamente sendos recursos de casación interpuestos por la Comunidad Autónoma de Castilla y León y por el Ayuntamiento de Salamanca contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de 9 de diciembre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 435/2004 ).

La sentencia de instancia, estimando el recurso contencioso-administrativo, interpuesto inicialmente por un conjunto de mayoristas del Mercado de Mayoristas de la Unidad Alimentaria de Salamanca -que salvo la entidad Elite La Dehesa, S.L. más tarde desistieron- declara la nulidad de la Orden de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León de 21 de mayo de 2003 por la que se aprueba definitivamente la Modificación nº 13 del Plan General de Ordenación Urbana de Salamanca en la que se establece la ordenación general y detallada de los terrenos conocidos como finca "La Salud". El recurso contencioso- administrativo se dirigía contra la Orden de la misma Consejería de 2 de marzo de 2004 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo. Procede que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por las dos administraciones recurrentes, cuyos enunciados y contenido hemos resumido en los antecedentes tercero y cuarto. Pero antes habremos de referirnos a las causas de inadmisión planteadas por la parte recurrida.

La representación de Elite La Dehesa, S.L. interesa, al amparo del artículo 94.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León por carecer manifiestamente de fundamento, ya que la alegación que se hace relativa a la vulneración de normas procesales ( artículo 31.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) es meramente instrumental, para evitar la aplicación del derecho autonómico, concretamente de los artículos 94 y 125 de la Ley 5/1995, de Urbanismo de Castilla y León .

La causa de inadmisibilidad debe ser rechazada, sin perjuicio del examen de fondo que corresponda.

No es cierto que la Administración autonómica recurrente en casación pretenda que se entre en el examen del derecho autonómico valiéndose de la cita artificiosa de normas estatales. Por el contrario, el planteamiento del motivo de casación es bien preciso y consiste en negar la posibilidad de que por sentencia se estime un motivo de impugnación respecto del que la Administración no ha tenido ocasión de pronunciarse previamente; aludiendo con ello a que en el recurso de reposición no se había aducido la vulneración de las normas que regulan el destino de los bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo. Por tanto, determinar si la sentencia de instancia podía o no abordar esa cuestión es algo que claramente concierne al derecho estatal. Distinto es que esa concreta cuestión no suscitada previamente ante la Administración en el recurso de reposición requiera la aplicación o interpretación del derecho autonómico.

Despejado así el camino, para abordar el examen del único motivo aducido por la Comunidad Autónoma de Castilla y León creemos necesario precisar, ante todo, que contra las disposiciones generales -naturaleza que corresponde a los instrumentos de planeamiento- no caben recursos administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 107.3 de la 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sobre dicha cuestión nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones. Sirva de muestra la sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 2005 (casación 5117/2002 ) en la que se casa y anula la sentencia de instancia allí recurrida, que había inadmitido un recurso contencioso-administrativo dirigido contra un Plan General por falta de agotamiento de la vía administrativa. La doctrina contenida en esa sentencia la hemos recordado luego en sentencia de 16 de febrero del 2012 (casación 4524/2009 ), en la que hemos precisado el alcance de los matices introducidos en las sentencias de este Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2007 (casación 4508/2005 ) y de 19 de marzo de 2008 (casación 3187/2006 ) para los supuestos en los que la legislación autonómica prevea expresamente la interposición de recursos administrativos para impugnar los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de ordenación.

Esa jurisprudencia invalida cualquier planteamiento según el cual para impugnar ante la jurisdicción las determinaciones de planeamiento haya que dar con carácter previo a la Administración la oportunidad de pronunciarse a través de un recurso administrativo.

En cualquier caso, aunque la antigua jurisprudencia entendía que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impedía que pudiesen plantearse ante ella cuestiones nuevas, la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 supuso una superación de viejas concepciones según las cuales no se podía atacar un acto administrativo sino en virtud de argumentos que ya hubieran sido articulados en vía administrativa. De esta forma, para apoyar la petición es posible alegar en vía jurisdiccional motivos distintos a los aducidos en vía administrativa. Por ello, el artículo 56.1 la Ley reguladora de esta Jurisdicción establece que " en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de los cuales pueden alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración ". De donde se concluye la posibilidad de incorporar a la demanda nuevas alegaciones, argumentos o motivos en defensa del Derecho postulado, siempre que no quede alterada la pretensión.

Esta conclusión que acabamos de exponer es armónica con la doctrina del Tribunal Constitucional, que de forma reiterada ha declarado que «...desde la óptica constitucional (...) la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes ( art. 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 y art. 33 LJCA 1998 ), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración ( art. 69.1 LJCA de 1956 y art. 56.1 LJCA de 1998 )» . Sobre el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, se ha pronunciando el Tribunal Constitucional entre otras, en las STS 160/2001 , 180/2005 y 155/2012 .

Así pues, el motivo de casación de la Comunidad Autónoma no puede ser acogido.

Con un planteamiento muy distinto, el Ayuntamiento de Salamanca formula dos motivos de casación. En el motivo primero alega la infracción del artículo 280.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, en relación con el artículo 31 y concordantes del Texto Refundido sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, así como de los artículos 25.1.g ) y 26.b de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local . Y en el motivo segundo alega la infracción del artículo 54.b/ del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y de la jurisprudencia aplicable al caso, señalando el Ayuntamiento recurrente que la falta de informe del Secretario no determina la nulidad del instrumento aprobado.

Ante todo debemos señalar que para dar respuesta a estos motivos carece de relevancia la circunstancia -alegada por la recurrida- de que la Sala de instancia haya anulado los posteriores acuerdos del Ayuntamiento de Salamanca de aprobación definitiva de los Planes Parciales para las Modificaciones Puntuales nº 1 y 2 de la Ordenación Detallada del Polígono Agroalimentario, Finca La Salud ( sentencias la Sala de instancia con fechas 3 de mayo de 2010 y 22 de febrero de 2011 , dictadas en los recursos contencioso-administrativos 618/2008 y 3040/2008 , respectivamente).

En fin, para la resolución del presente recurso de casación carece asimismo de relevancia el que por ulterior sentencia de la Sala de instancia de 4 de mayo de 2010 (recurso contencioso-administrativo 1816/2004 ) -que devino firme, al no ser impugnada- se anulase la Orden por la que se aprobó definitivamente la Modificación nº 13 del Plan General de Salamanca; pues aunque la propia sentencia recurrida señala, en su fundamento segundo, que esa Modificación nº 13 guarda relación con la Modificación nº 12 aquí controvertida -aquélla serviría para financiar ésta-, en el plano jurídico no existe entre ambas modificaciones una concatenación o dependencia que determine que la invalidez de una arrastre o conlleve la de la otra.

Centrándonos entonces en el primero de los motivos de casación del Ayuntamiento de Salamanca, ya hemos visto - antecedente segundo- que la sentencia recurrida se sustenta en la consideración de que la modificación del planeamiento general impugnada establece una determinación de ordenación general -el uso predominante terciario- que es incompatible con el destino de los terrenos que se integrarían en el Patrimonio Municipal del Suelo, al ser clasificados como urbanizables y ser titularidad del Ayuntamiento (fundamento segundo de la sentencia recurrida), lo que a juicio de la Sala sentenciadora supone el incumplimiento del artículo 280.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 , aplicable por razones temporales al momento de la aprobación definitiva de la modificación. Este precepto, con el carácter de legislación básica (disposición final primera del propio Texto Refundido de 1992), se ocupa del destino de los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo estableciendo que "...una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico ".

En el desarrollo del motivo de casación el Ayuntamiento de Salamanca aduce, en primer lugar, que el control del destino de los bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo no debe ser llevado a cabo en la fase de aprobación del planeamiento general sino posteriormente, en la fase de ejecución y gestión urbanísticas, con lo que el control efectuado ahora por la sentencia recurrida es extemporáneo, por indebidamente anticipado, y vulnera la potestad municipal de planeamiento urbanístico de acuerdo a lo previsto en el artículo 31 y concordantes del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1976 y en la legislación urbanística aplicable ( artículos 3 , 33.2 , 34 , 58 y concordantes de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León ), todo ello, con relación al ejercicio de las competencias municipales señaladas en el artículo 25 y 26 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local . En apoyo de ese planteamiento se citan sentencias de este Tribunal Supremo de 12 , 14 y 28 de noviembre de 2002 en las que se declara que no es preciso, al constituir reservas de suelo para el patrimonio municipal, expresar los fines concretos de la reserva. Por otra parte, la representación del Ayuntamiento aduce que con la modificación operada se persigue posibilitar la ubicación en una finca municipal de, entre otros complejos, las instalaciones correspondientes a Mercasalamanca, S.A.; y, por tanto, se trataría de cumplir con un servicio público, en cumplimiento de las competencias atribuidas a las corporaciones locales por el artículo 25.1.g ) y 26.1, letras b / y d/ de la de las Bases de Régimen Local, con lo que se ajustaría al destino concreto de un interés social, en los términos definidos en el propio artículo 280.1 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 .

En relación con lo alegado en la primera parte del motivo de casación debemos señalar que el hecho de que artículo 280.1 del Texto Refundido de 1992 relacione el destino preceptivo de los bienes Patrimonio Municipal del Suelo con la incorporación al proceso de urbanización y edificación no significa que hasta ese momento no pueda controlarse el cumplimiento de la finalidad prevista. Antes bien, la calificación de los terrenos, que corresponde realizar en la fase de ordenación y no en la de ejecución, vincula el suelo al destino urbanístico desde el momento de la aprobación del planeamiento. Lógicamente, cuando los terrenos llamados a integrar el patrimonio municipal del suelo eran privados y pasan al patrimonio público en cumplimiento de obligaciones de cesión, la incorporación al patrimonio municipal del suelo se produce en la fase de ejecución, en la que se materializan las cesiones. Pero si, como aquí ocurre, los terrenos pertenecen al Ayuntamiento, al establecer el Plan su calificación queda ya comprometido su destino, que no podrá ser alterado cuando se pase a la ejecución.

En fin, el criterio contenido en las sentencias de 12 , 14 y 28 de noviembre de 2002 , citadas por el Ayuntamiento de Salamanca, fue expresamente corregido en sentencia de esta Sala de 21 de mayo de 2003 (casación 1063/1999 ); y, en todo caso, aunque guarden cierta relación con el caso que examinamos, la cita no es decisiva porque vienen referidas a la necesidad de expresar los fines concretos en las decisiones de constitución de reservas de patrimonio público del suelo.

Por tanto, debemos desestimar la primera parte de este motivo de casación del Ayuntamiento en el que se aduce que el control del destino de los terrenos pertenece a la fase de ejecución, criterio que no compartimos.

Pasamos entonces a analizar la otra vertiente del motivo primero del Ayuntamiento de Salamanca, que, desde ahora lo anticipamos, habrá de ser acogida.

Aduce el Ayuntamiento que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que el servicio de mercados de mayoristas es un servicio público local en el municipio de Salamanca, prestado en régimen de municipalización a través de la entidad Mercasalamanca, S.A., con capital público -participado por la empresa estatal Mercasa y el Ayuntamiento de Salamanca en más del 51%- para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 25.2.g / y 26.1.a / y b/ de la Ley de Bases del Régimen Local . De ello resulta que la modificación del Plan respeta el artículo 280.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo 1992 , porque el destino previsto es de interés social.

Que el mercado mayorista de la ciudad de Salamanca estaba municipalizado es un dato admitido en la propia demanda (folio 24) formulada por un conjunto de mayoristas del Mercado de Mayoristas de la Unidad Alimentaria de Salamanca; y de lo que se quejaban era, entre otros extremos, del traslado de su emplazamiento a la finca de La Salud. Y también está admitido que en Mercasalamanca, S.A., que es una sociedad mixta municipal, participa Mercasa (en un 47%, según la demanda), siendo esta última una empresa pública de la Administración del Estado participada por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y por el Ministerio de Agricultura, a través del FEGA.

Como hemos visto en los antecedentes, la sentencia recurrida niega que los usos previstos puedan ser incluidos entre los previstos para los patrimonios públicos del suelo, al ser el uso predominante del sector el terciario intensivo, destino que, según señala la sentencia, no puede ser considerado de interés social; y recuerda la Sala de instancia que en sentencia de este Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2001 (casación 4723/1996 ) se declara que «...este interés social no es equivalente a mero interés urbanístico, sino que es un concepto más restringido».

Así las cosas, el problema consiste en decidir qué debe entenderse por interés social a los efectos que nos ocupan, esto es, en relación con el destino del patrimonio municipal del suelo. Recordemos que el artículo 280.1 del Texto Refundido del a Ley del Suelo de 1992 , vigente cuando se aprobó la Modificación del Plan controvertida, dispone que « los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico ».

En una primera aproximación, no es ocioso recordar que esta noción del "interés social", aunque formulada sobre todo en materia de expropiación forzosa, también ha sido aplicada con frecuencia en el campo del urbanismo; en particular, a la hora de autorizar edificaciones e instalaciones de utilidad pública o interés social que deban emplazarse en el suelo no urbanizable.

Nuestra sentencia de 31 de octubre del 2001 (casación 4723/1996 ), citada en la sentencia aquí recurrida y dictada precisamente en materia de cumplimiento del destino de los bienes pertenecientes al patrimonio público del suelo, proporciona una aproximación al concepto cuando señala: « (...) El artículo 1.1 de la C.E ., que define nuestro Estado como un Estado social, en relación con el artículo 9.2 de la misma, puede darnos por analogía una idea de lo que sea el concepto más modesto de uso de interés social: aquél que tiende a que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas o a remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud o a facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social ».

En el campo de la expropiación, como es sabido, para configurar la causa expropiandi se opera con dos nociones, la de "utilidad pública" y la de "interés social". En la primera encajarían los supuestos derivados del funcionamiento de las administraciones (de sus obras y servicios) o de sus concesionarios, mientras que en la del interés social se incluirían aquéllos supuestos en que se da un interés prevalente al individual del propietario, distinto del supuesto de utilidad pública, referido a operaciones de conformación o transformación social, que puede implicar también que el beneficiario sea eventualmente un ente público aunque ya por razón diversa de su funcionamiento objetivo, y que incluye con normalidad la hipótesis de beneficiarios privados que no estén en posición de concesionarios de la Administración.

En el ámbito del urbanismo, y a efectos de la aplicación de la noción "interés social" para la autorización de obras e instalaciones en el suelo no urbanizable, es aconsejable recordar el criterio flexible y abierto sentado por la jurisprudencia. Así, la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 1984 señala que « ...La declaración de interés social o utilidad pública de la obra o instalación no exige una previa habilitación legal distinta de la contenida en el artículo 85.2 LS, en relación con el artículo 44.22.4, Reglamento de Gestión Urbanística , derecho que la propia norma atribuye la competencia para resolver estos expedientes a la autoridad urbanística (...) la existencia del interés social no se limita, por norma alguna, al supuesto de que el titular de la explotación sea un ente público (...) el interés social no se constriñe por el artículo 85.2 LS a actividades o sectores determinados, sino que ampara potencialmente a todo tipo de instalaciones, sin especificar el fin concreto a que pueden ser dedicados» .

Admitiendo que en determinados supuestos puede ser complejo determinar si se está en presencia de una finalidad de interés social, por el riesgo que ello comporta de desligar los bienes del destino previsto legalmente, en el caso que nos ocupa resulta relevante el dato de que el Servicio de Mercados constituye un servicio público incluido entre los que obligatoriamente han de prestar los ayuntamientos de los municipios con población superior a 5.000 habitantes ( artículo 26.1.b/ de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local ). Por su parte, artículo 86 de la misma Ley declara la reserva a favor de las entidades locales de, entre otros, los servicios esenciales de mercados y lonjas centrales. En fin, la Ley de Contratos del Sector Público, al regular la gestión indirecta del servicio, contempla específicamente el servicio de mercados y lonjas mayoristas al establecer la duración del contrato de gestión de servicios públicos, y para el caso de que se trate de un mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal permite una duración de hasta 60 años ( artículo 278.b/ de la Ley de Contratos de Sector Público ).

Entre las formas de prestación indirecta de los servicios por las entidades locales se incluía tradicionalmente la de las sociedades mercantiles cuyo capital solo perteneciera parcialmente a la entidad local ( artículo 85.4 de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local en su versión originaria; en la actualidad, ese artículo, en su apartado 2.b/ remite para la gestión indirecta de los servicios públicos a la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo artículo 277.d / incluye entre las modalidades de la contratación las sociedades de economía mixta).

Tales previsiones contenidas en la legislación de régimen local y en la de contratación administrativa ponen de manifiesto que la sentencia de instancia no acierta cuando señala que el destino previsto para implantación del futuro Mercasalamanca no puede considerarse de interés social. Las centrales mayoristas de artículos alimenticios constituyen servicios públicos básicos, del nivel local e incluso supramunicipal, esenciales para el funcionamiento de los canales de distribución y que aseguran el abastecimiento a la población a través de los minoristas; y está muy extendida su gestión en las ciudades, como aquí ocurría, por una sociedad de economía mixta municipal (y en la que participa una sociedad estatal), como lo demuestra su específico tratamiento en la Ley de Contratos del Sector Público.

Tal conclusión no queda desvirtuada porque la previsión del planeamiento aluda al uso el terciario intensivo, pues la propia Memoria del Plan indica que es en esta calificación en la "que puede considerarse englobado el comercio mayorista propio de Mercasalamanca".

Por último, también debemos acoger el segundo motivo de casación del Ayuntamiento de Salamanca, en el que, como vimos, se alega la infracción del artículo 54.b/ del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y de la jurisprudencia aplicable al caso, señalando el Ayuntamiento recurrente que la falta de informe del Secretario no determina la nulidad del instrumento aprobado.

El informe del Secretario de la Corporación viene contemplado en el artículo 54 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local y también en el artículo 173 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales; y lo establecen con carácter "necesario" siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una mayoría especial, como sucede en este caso, con arreglo al artículo 47.2, letra ll/ de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local , que exige la mayoría absoluta para los acuerdos que corresponda adoptar a la Corporación en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística. Ahora bien, en el caso que nos ocupa la omisión de este informe no determina la nulidad del acuerdo aprobatorio de la modificación del planeamiento.

Ello es así debido a que el informe a emitir por el Secretario es de estricta legalidad; el acuerdo del Ayuntamiento -de aprobación provisional- se adoptó previos los informes técnicos y jurídicos de los servicios del Área de Urbanismo; el citado acuerdo municipal no ponía fin al procedimiento, ya que la aprobación definitiva corresponde a la Comunidad Autónoma. Tales razones nos llevan a considerar que la omisión del informe no privaba a la aprobación provisional de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, ni provocó, desde luego, indefensión, de manera que el defecto apreciado no proyecta consecuencias invalidantes en el ulterior acuerdo de aprobación definitiva que fue objeto del recurso contencioso-administrativo.

Nos encontramos por tanto, en uno de esos supuestos en los que la jurisprudencia ha señalado que la omisión del informe del Secretario de las corporaciones locales en la aprobación de los planes de urbanismo carece de relevancia invalidante (vid. por todas SsTS de 25 de junio de 1987 y 5 de noviembre de 1988 ).

Establecido así que la sentencia de instancia debe ser casada, por acogimiento de los dos motivos de casación del Ayuntamiento de Salamanca, procede que entremos a resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pues bien, deben ser rechazadas -tal y como hemos argumentado al examinar los motivos de casación-, las razones por las que la Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo. Y como quiera que la sentencia recurrida desestimó los demás argumentos de impugnación esgrimidos en la demanda -en particular el relativo a la previa existencia de un convenio urbanístico-, habiéndose aquietado la parte demandante ante los razonamientos de la Sala de instancia en ese punto, que, por lo demás, suponen la interpretación y aplicación de preceptos de procedencia autonómica, nos remitiremos a lo resuelto al respecto en la sentencia, cuyos argumentos hacemos nuestros, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Procede la imposición a la Comunidad de Castilla y León de las costas derivadas de su recurso, aunque tal y como autoriza el apartado 3 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de mil quinientos euros (1.500 €) por el concepto de honorarios de defensa de la compañía Elite La Dehesa, S.L. De otro lado, al ser acogidos los motivos de casación aducidos por Ayuntamiento de Salamanca, no procede imponer las costas derivadas de su recurso de casación a ninguna de las partes personadas (artículos art. 95.3 y 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,