ATS 1833/2012, 5 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1833/2012 |
| Fecha | 05 Diciembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 82/2011 dimanante de las Diligencias Previas 119/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 21 de febrero de 2012 , en la que se condenó a Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de escasa entidad, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años y un día de prisión y multa de 10 euros.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Aureliano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina De Prada Antón, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Luciano Varela Castro
En el motivo primero de recurso, que se formaliza al amparo del art. 849.1º LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca conjuntamente infracción de ley por indebida aplicación del art. 89 CP y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE .
-
Alega que no se celebró la preceptiva comparecencia para que el acusado fuese oído en orden a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión, y que esa petición fue formulada ex novo por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas. Añade que la medida de expulsión acordada carece de motivación y que se ha aplicado indebidamente.
-
El primer párrafo del art. 89. CP , que se refiere a la sustitución íntegra de las penas privativas de libertad inferiores a seis años de prisión, ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial con el fin de adecuar su interpretación a los tratados internacionales suscritos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, en las SSTS 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C.P , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera este Tribunal en esas dos resoluciones que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión.
-
En el casdo, la petición de expulsión no fue formalizada por el Fiscal en conclusiones definitivas, sino que se formuló en tiempo y forma, y expresamente, en las conclusiones provisionales o escrito de acusación (folios 68 y siguientes); y posteriormente se mantuvo al elevar las provisionales a definitivas, después de la oportuna contradicción en el juicio. La petición fue, por tanto, oportunamente deducida, y el acusado a través de su defensa tuvo pleno conocimiento de la misma y fue sometida a contradicción. En consecuencia se le dió audiencia al respecto.
Por lo demás, su aplicación se justificada holgadamente al señalar (fundamento quinto) que procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, al carecer el acusado de arraigo domiciliario, familiar y laboral en España, conforme resulta "de lo actuado y del acto de la vista en el juicio oral".
Por todo lo anterior, no le asiste la razón al recurrente en su queja de que el Tribunal de instancia no motivó la denegación de la expulsión del acusado del territorio nacional. La referencia a los datos individualizadores de la situación personal, familiar y social del acusado permite concluir que la denegación de la expulsión resulta acorde a derecho.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP en relación con el art. 28 CP .
-
Considera que la cantidad de droga vendida es insignificante y que no pone en peligro la salud, por lo que la conducta es atípica.
-
Sobre esta materia hay que recordar que nuestra doctrina jurisprudencial, tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, que acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con el fin de armonizar la doctrina de la Sala, siendo la respuesta del Instituto Nacional de Toxicología -INT- que en relación a la heroína, dicho principio activo opera a partir de 0,66 miligramos (0,00066 gramos), criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 5 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "....continuar manteniendo el criterio del INT relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o no adopte otro criterio o alternativa....". ( STS 374/2011, de 10 de mayo ).
-
El acusado vendió, conforme al hecho probado que no se discute, una papelina de heroína con un peso neto de 0,302 gramos y una pureza del 18,6 %, lo que equivale a 0,056 gramos de heroína pura. Cantidad que supera holgadamente la dosis mínima psicoactiva fijada en 0,00066 gramos.
El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
LA SALA ACUERDA:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Asi lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
-
STS 479/2014, 3 de Junio de 2014
...prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular ( STS 710/2005, de 7 de junio ). Así el ATS 1833/2012, de 5 de diciembre : la petición de expulsión no fue formalizada por el Fiscal en conclusiones definitivas, sino que se formuló en tiempo y forma, y expr......
-
STS 645/2022, 27 de Junio de 2022
...prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular ( STS 710/2005, de 7 de junio ). Así el ATS 1833/2012, de 5 de diciembre: la petición de expulsión no fue formalizada por el Fiscal en conclusiones definitivas, sino que se formuló en tiempo y forma, y expre......
-
STS 617/2022, 22 de Junio de 2022
...prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular ( STS 710/2005, de 7 de junio ). Así el ATS 1833/2012, de 5 de diciembre : la petición de expulsión no fue formalizada por el Fiscal en conclusiones definitivas, sino que se formuló en tiempo y forma, y expr......