STS 984/2012, 10 de Diciembre de 2012

El Juzgado de Instrucción número 2 de Soria instruyó Sumario con el número 1/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª que, con fecha 20 de abril de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el procesado, Benjamín , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a estos efectos, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, en una tarde no concreta del mes de noviembre de 2010, aprovechando que se encontraba a solas con su sobrina Maite , nacida el día NUM000 de 1997, con la cual convivía en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM001 de la ciudad de Soria, condujo a esta hasta su habitación, con el pretexto de prestarle su MP3; una vez allí el procesado dijo a su sobrina que se tumbara en la cama, lo que ella hizo pensando que era para ver la televisión, como en otras ocasiones, pues era la única televisión de la casa con aparato de DVD para ver películas, si bien Benjamín , acto seguido apagó la luz, y comenzó a desvestir a la menor, procediendo a bajarle los pantalones y las bragas hasta la altura de los tobillos, acción a la que la niña se opuso diciéndole que parara, que quería irse, al tiempo que intentaba zafarse de él, ante lo cual, el procesado la cogió fuertemente de las manos y se colocó encima de ella, evitando que se marchara y procediendo a penetrarla vaginalmente, siendo ésta la primera vez que ella mantenía relaciones sexuales.

SEGUNDO.- Posteriormente, en fecha que no consta pero en todo caso, otra tarde del mes de diciembre de 2010, antes de las Navidades, aprovechando nuevamente que se encontraba a solas con su sobrina Maite en el domicilio familiar, y con el mismo ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, atrajo a la menor nuevamente hasta su habitación, pese a la oposición de ella, y una vez allí, tras apagar la luz, el procesado se abalanzó sobre Maite , tirándola sobre la cama y echándose encima de ella, impidiendo, con su peso y agarrándola de los brazos, que pudiera irse como pretendía, procediendo acto seguido a quitarle la parte inferior de la ropa, penetrándola vaginalmente contra su voluntad.

Finalmente, durante las vacaciones de Navidad, se encontraba nuevamente sola la menor con su tío, y estando ella en el salón viendo la televisión, le vio acercarse, y ante el temor de que pudieran repetirse hechos como los antes descritos, corrió hacia el cuarto de baño, donde se encerró, sin que el procesado la siguiera.

La madre de la niña y hermana del procesado, Dª Ana María , preocupada por la falta de menstruación de la menor la llevó al médico el día 2 de febrero de 2011, donde confirmaron que Maite estaba embarazada, y tras conocer por su hija lo sucedido, interpuso denuncia ese mismo día. El día 4 de febrero de 2011, se le practicó una ecografía, de la que se estableció la existencia de una gestación de 7 + 2 semanas.

La interrupción del embarazo se llevó a cabo el día 9 de febrero de 2011. De los restos de tal intervención, se realizó un análisis de ADN por parte del Instituto Nacional de Toxicología, comparándolos con muestras tomadas a Maite y al procesado, concluyéndose que la probabilidad de paternidad de éste último era del 99,99999992%.

En el momento de su detención, se le ocupó al procesado un test de embarazo sin utilizar.

La legal representante legal de la menor, Ana María , reclama la correspondiente indemnización que le corresponda a favor de su hija menor Maite .

Benjamín fue detenido el día 2 de febrero de 2011, y permanece en situación de prisión provisional por esta causa en virtud de auto de fecha 3 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Soria ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a D. Benjamín como autor responsable de dos delitos de agresión sexual, antes descritos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de trece años de prisión, por cada uno de ellos, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Maite , a menos de 500 metros, así como a su domicilio, lugar donde estudie o cualquier otro que ella frecuente, y la prohibición de comunicar con la víctima por cualquier medio, o acercarse al lugar al que ésta reside, por plazo de 20 años, por cada uno de los delitos. Igualmente le condenamos al pago de dos tercios de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará, a Maite , en la cantidad de 90.000 €, más los intereses legales correspondientes.

Y debemos absolver y absolvemos a D. Benjamín del delito intentado de agresión sexual, por el que también venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas del procedimiento.

Abónese para el cumplimiento de la pena el tiempo que Benjamín ha estado privado de libertad con carácter preventivo, por esta causa.

Una vez firme esta resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Benjamín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la Constitución española .

Segundo.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 179 del Código Penal .

Tercero.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 180. 1. 4ª del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 26 de julio de 2012, solicitó la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de noviembre de 2012.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia como autor de sendos delitos de agresión sexual a las penas, por cada delito, de trece años de prisión, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, el Primero de ellos, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba ( art. 24.2 CE ), y que será por el que comencemos nuestro análisis.

Iniciando, por consiguiente, con dicho primer motivo el examen del Recurso, hemos de recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar esencialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo", siempre que no incurra en ninguno de los defectos antes señalados.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por la declaración de la propia víctima del delito, verosímil, firme, persistente y plenamente creíble, al no existir motivo espurio conocido de clase alguna, las manifestaciones de su madre que, al advertir que la muchacha no tenía menstruación y descubrir que se encontraba embarazada, escuchó por primera vez de ésta el relato de lo acontecido, e, incluso, el contenido de las manifestaciones del mismo recurrente.

Todo ello corroborado con suficiencia absoluta por el análisis del ADN del feto producido como consecuencia de la interrupción, voluntaria y legal, del referido embarazo que, realizado con estricto cumplimiento de lo preceptuado acerca de la conservación y cadena de custodia de la prueba, arrojó un resultado positivo en relación con el recurrente, con un margen de error inferior a 8 cienmillonésimas.

A la vista de lo anterior, valorado con toda racionalidad por la Audiencia en los tres primeros Fundamentos Jurídicos de su Resolución, y puesto que, según lo ya dicho, el análisis del testimonio de la víctima, a propósito de su plena credibilidad, ha de reputarse en todo correcto y que, por lo tanto, existió en el enjuiciamiento en la instancia prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el referido primer motivo no merece otro destino que el de su desestimación.

A su vez, los dos motivos restantes se sustentan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aludiendo a la indebida aplicación de los artículos 179 y 180.1 4º del Código Penal , que describen el delito de agresión sexual con penetración y concurrencia de la agravante específica de prevalimiento por el parentesco existente entre el autor y la víctima.

Y de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, la vía casacional utilizada ( art. 849.1º LECr ) supone obligadamente la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que, como ya dijimos, le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo Segundo, relativo a lo indebido de la aplicación del artículo 179 del Código Penal , pues concurren, en los dos hechos enjuiciados, los elementos integrantes de dicho tipo delictivo, tales como el de la agresión violenta, de carácter y ánimo sexual, y la penetración que explícitamente se describen en el " factum " de la recurrida.

Del mismo modo que también resulta del todo correcta la aplicación del artículo 180.1 4º del mismo Texto legal , es decir, la de la agravante específica de prevalimiento, toda vez que el acusado, como con tanto acierto expone la Resolución de instancia en su Fundamento Jurídico Cuarto (parr. 2º), se valió, para la comisión de sus actos ilícitos, del favorecimiento que para ello le producía no sólo el ser el hermano de la madre de la víctima sino también el hecho de la convivencia con ésta.

No obstante, y al amparo de la indudable " voluntad impugnativa " que rige la actitud del recurrente al impugnar la condena de que ha sido objeto, a pesar de no plantearse en el Recurso esta cuestión de manera expresa, hemos de pasar a considerar la posibilidad de aplicación al presente supuesto de la continuidad delictiva contemplada en el artículo 74 del Código Penal , dadas las características, personales, temporales y de materialidad comisiva concurrentes en él.

En efecto, aunque dicho precepto es tenido en cuenta de forma muy excepcional cuando de agresiones a la libertad sexual de carácter violento se trata, no debe olvidarse la existencia de precedentes en este sentido dentro de la doctrina jurisprudencial.

De hecho, si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una " excepción a la excepción ", como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de " infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales ", a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a " bienes eminentemente personales " y de igual modo una serie de Resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorias ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

En concreto las SsTS de 17 de Julio y 18 de Diciembre de 1991 , 22 de Octubre de 1992 , 2 de Febrero de 1998 , 23 de Diciembre de 1999 , 23 de Febrero de 2002 o, la mucho más reciente, de 18 de Junio de 2012 , de una u otra forma constituyen claro ejemplo de ello.

Si indagamos en todas esas Resoluciones, de ambos sentidos, el por qué de semejante discriminación entre las agresiones sexuales y los abusos de cara a la posible aplicación del delito continuado, cuando la literalidad del artículo 74, en su referencia genérica a las infracciones contra la libertad e indemnidad sexuales no establece diferencia de trato alguna entre ellas, llegamos a la conclusión de que semejante criterio no se apoya, en realidad, en una base ontológica propia de la esencia de cada forma de ataque al bien jurídico protegido, la libertad e indemnidad sexuales, igual en ambos supuestos, sino más bien a consecuencias de orden probatorio y de fijación de los hechos que se relacionan con la mayor facilidad de individualización de las agresiones, con su concreto y específico contenido intimidatorio o violento, frente a la más difusa para una secuencia de abusos sexuales a lo largo del tiempo, lo que lleva a esta Sala a concluir razonando lo impropio que resulta castigar individualmente una serie indeterminada de actos delictivos sucedidos a lo largo del tiempo como dos, tres o más delitos insuficientemente concretados, obligando la lógica " pro reo ", en estas ocasiones, a concluir en la existencia de un único delito continuado de abuso sexual.

En tanto que aquella mayor facilidad para la individualización de las agresiones permite identificar el número de ilícitos y proceder a su castigo como tales entidades delictivas independientes.

Pero, como se dice en la STS de 18 de Junio de 2007 , referida a un caso de abusos pero utilizando argumentos perfectamente extrapolables al que aquí nos ocupa, tal solución puede conducir a situaciones de grave injusticia comparativa pues "... si la interpretación de las normas debe estar presidida por la racionalidad y recto criterio, que excluya la sinrazón y el absurdo, se incurriría en esos errores al agrupar en un único delito continuado los supuestos en los que durante casi dos años y medio se mantuvieran de forma muy reiterada relaciones sexuales ilegítimas y negarlo cuando se ha hecho esporádicamente en dos ocasiones, lo que significaría tanto como decirle en este caso al penado que se le condena por dos delitos, con mayor pena, porque han sido sólo dos las acciones delictivas y que para conseguir una condena por un único delito continuado tendría que haber repetido la conducta criminal muchas más veces con suficiente cercanía temporal entre ellas ."

De modo que podemos afirmar que resulta erróneo entender que exista un criterio absoluto, no previsto además en la norma, que excluya en todas las ocasiones la posibilidad de construir una continuidad delictiva cuando de agresiones sexuales se trata, al igual que esa construcción no puede tampoco depender del grado de individualización o no de tales conductas de modo exclusivo, por las erróneas e injustas consecuencias que hemos visto que pueden producirse.

Por tanto, si el tipo de delito sexual de que se trate, agresión o abuso, no ha de ser determinante por sí sólo y de manera absoluta para la presencia o no del delito continuado, máxime cuando las penas respectivas de tales ilícitos ya marcan suficientemente, a la hora de aplicar la regla de determinación de la pena del artículo 74, la diferente gravedad de cada injusto, y tampoco lo será, con carácter determinante, la mayor o menor concreción de los hechos, se hace preciso establecer cuáles serían requisitos válidos para la aplicación de dicha continuidad delictiva.

Y así, hay que recordar que la propia literalidad del precepto de referencia alude a la hipótesis de la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que "... infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza ..." y que se lleven a cabo "... en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ...", lo que en el terreno de la delincuencia sexual se interpreta como "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes " ( STS de 18 de Junio de 2007 ).

De modo que puede sostenerse que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado, en los delitos contra la libertad sexual como los que aquí nos ocupan, a saber:

1. uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la " excepción a la excepción " que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º "in fine", del artículo 74 que la " ofensa " afecte "... al mismo sujeto pasivo ", tras la reforma operada por la LO 1572003, vigente al tiempo de los hechos que aquí se enjuician.

2. otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

3. y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

Dicho todo lo cual, en el presente supuesto comprobamos cómo se cumplen tales requisitos, habida cuenta de que la víctima de los dos delitos es la misma persona, éstos se cometieron con una diferencia temporal de un mes aproximadamente entre ambos (fecha no concretada de Noviembre de 2010 y otra de Diciembre de ese mismo año antes de Navidades) y sus circunstancias, lugar, ocasión, mecánica comisiva, etc. fueron de todo punto semejantes, como se desprende claramente del " factum " de la recurrida.

Por lo que resulta de plena aplicación el artículo 74 del Código Penal , conformando los dos delitos cometidos por el recurrente un delito continuado y no dos infracciones independientes como entendió la Sala de instancia en su día.

Razones de las que se deriva la procedencia de dictar la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se acojan las consecuencias sancionadoras correspondientes a la conclusión expuesta en orden a la correcta calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

A la vista de la conclusión del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Benjamín contra la Sentencia dictada contra él por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria, el 20 de Abril de 2012 , por sendos delitos de Agresión sexual, debiéndose dictar, seguidamente, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que a continuación se dicte, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil doce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Soria con el número 1/2011 y seguida ante la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª, por delitos de agresión sexual , contra Benjamín con NIE número NUM002 , nacido el NUM003 de 1988, en Belén Aroma (Bolivia), hijo de Francisco y de Flora, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de abril de 2012 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Segundo de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación a los hechos declarados como probados por la Audiencia el artículo 74 del Código Penal , con la modificación consiguiente de la pena a imponer al acusado que, según dicho precepto habrá de ser una sola, en la mitad superior de la correspondiente a la pena más grave de las correspondientes a la infracciones que dan lugar a la continuidad delictiva que, en este caso, siendo semejantes, será la de doce años y seis meses a quince años de prisión, optando este Tribunal en la presente ocasión por la imposición del límite superior de dicha previsión punitiva, dadas las circunstancias de gravedad de los hechos, atendiendo a las características del agresor y su víctima y las consecuencias de los actos ilícitos realizados, incluyendo el embarazo de la niña de trece años de edad y la posterior interrupción del mismo a que hubo de ser sometida.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,