STS 878/2012, 12 de Noviembre de 2012

El primero de los motivos del recurso denuncia infracción del art. 16.2 del Código Penal -indebida inaplicación- y, por derivación, de los arts. 138 (incorrectamente aplicado) y 148 (que debería haberse aplicado en lugar de aquél) todos del Código Penal .

El encabezamiento del motivo sugiere que se está denunciando la inoperatividad del instituto del desistimiento voluntario concebido como excusa absolutoria excluyente de la punibilidad. Cuando la no producción del resultado buscado obedece a la decisión voluntaria, libre y consciente del autor, la tentativa ha de quedar impune "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados si éstos fueran constitutivos de otro delito o falta". En el supuesto analizado el recurrente, al no propinar nuevas cuchilladas a la víctima, estaría evidenciando el abandono de su primigenio propósito, lo que cancelaría su responsabilidad penal por el delito de homicidio, sin perjuicio de responder por las lesiones ocasionadas.

Basta remitirse a los hechos probados para desmontar esa tesis implícita en el motivo. Ni la huida y el consiguiente cesar en el apuñalamiento se debieron estrictamente a una acción voluntaria del acusado; ni la supervivencia de la víctima fué consecuencia exclusiva de la ausencia de otras cuchilladas. Las ya propinadas eran suficientes para haber provocado el resultado letal, si no llega a mediar la intervención quirúrgica a que se sometió al herido tras ser conducido a un centro hospitalario. Es patente la inaplicabilidad del desistimiento voluntario.

De cualquier forma, en su desarrollo, el motivo se desliza más bien hacia otra tesis: no existía propósito de matar. Concurriría tan solo ánimo de lesionar, lo que desplazaría la conducta a la tipicidad del art. 148 CP . El tema suscitado en esta vertiente del motivo es clásico en la jurisprudencia: discriminar entre los delitos consumados de lesiones y los delitos de homicidio en grado de tentativa. El criterio rector en esa tarea, como es bien sabido, es la intención del agente. Es conocida la relación de circunstancias externas que según la jurisprudencia ha de tomarse en consideración para valorar qué ánimo movía al agresor (por todas, STS 1353/1999, de 24 de septiembre ), si el puramente lesivo o el de poner fin a la vida del agredido. La sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 1999 con afán recopilador contiene una enumeración de distintos factores que pueden influir en esa decisión. Aquí el arma utilizada y las zonas corporales a las que se dirigió la agresión traslucen la presencia de ese animus necandi . Aunque pueda admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar); o que el dolo era meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese posible resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión); o que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu (surgido de forma súbita en un escenario de intento de agresión en el que se vio situado el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que orilla el delito de lesiones en favor del homicidio.

El recurrente quiere deducir que no habría intención de matar con dos datos: a) no se propinaron más puñaladas -tan solo dos-; b) retraso mental. Pero ni una ni otra circunstancia excluyen el dolo, correctamente afirmado por la sentencia. La no reiteración de golpes obedece no a una actuación voluntaria del autor, según describen el suceso los hechos probados, sino a la intervención de una tercera persona. Pero es que, aunque fuese de otra forma, esa realidad no sería incompatible con el animus necandi que, como se ha dicho, está presente también en los casos de dolo alternativo y/o eventual. El retraso mental permite suponer cierta dificultad para razonamientos de alguna complejidad; pero no para algo tan intuitivo y básico como es la percepción de que unas puñaladas en el abdomen y la parte baja del tórax pueden causar la muerte. Exigir en el autor conocimientos de anatomía o sobre la ubicación y nombre de los órganos afectados es un despropósito.

Manejando los criterios jurisprudenciales, el Tribunal a quo deduce que existía ánimo de matar, inferencia que levanta sobre elementos externos muy concluyentes: arma elegida -cuchillo con 21 cm de hoja-; lugar al que se dirigieron los golpes -abdomen y tórax inferior-, graves lesiones causadas -idóneas para causar el resultado letal que no se produjo precisamente por la intervención clínica-; y pluralidad de golpes -dos-. No podía ser otra la conclusión. La profundidad de las heridas abunda en esa estimación. La argumentación contenida en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia es asumible. No queda desvirtuada por las razones aducidas en el recurso.

De admitirse la tesis del recurrente se llegaría a la disparatada conclusión de que en la hipótesis de que hubiese advenido la muerte -lo que era perfectamente posible, como también destaca la sentencia- estaríamos ante un homicidio imprudente (¡!). Y es que el resultado producido es un elemento especialmente elocuente: la sentencia afirma paladinamente en la fundamentación jurídica siguiendo los dictados de los forenses informantes que las lesiones causadas eran idóneas para causar el fallecimiento, resultado que hubiese devenido inevitable si no hubiese sido atendida de forma hospitalaria la víctima.

Se reclama en un segundo motivo la conversión de la eximente incompleta de legítima defensa en completa.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Para enmarcar el debate resulta conveniente reflejar de nuevo la secuencia del factum en lo relevante para esta cuestión: Entre las 9,30 y las 10,00 horas, el padre de Zulima , Moises , después de escuchar el relato de su hija, cruzó la calle, muy enfadado por lo que ésta le contó y dispuesto, según él, a pedir explicaciones a su yerno, para lo cual se proveyó de una cachada o palo similar, grueso y contundente, y con dicho objeto en la mano entró en la casa de la madre de Agapito , y como quiera que ésta y la hermana de Agapito se interpusieron en su camino y pretendieron evitar que agrediera a aquél, Moises propinó una patada a Marta y un puñetazo a Rosaura , haciéndolas caer al suelo. En ese momento salió Agapito , portando en la mano un cuchillo de cocina de 21,50 centímetros de longitud de hoja, recibiendo Agapito un golpe en la cabeza, propinado con la cachaba o palo que portaba Zulima , que al mismo tiempo le lanzó una patada en el tobillo, respondiendo Agapito con dos cuchilladas en la parte baja del tórax y en el abdomen de Moises , dirigidas a repeler la agresión que sufría pero al mismo tiempo a acabar con la vida de Moises . En ese momento, una vecina que había entrado en la casa al oír las voces y gritos proferidos por todos, Eufrasia , logró interponerse entre ambos, sujetando incluso el cuchillo con la mano y llegando a cortarse, evitando que Agapito continuara pinchando a Moises . Moises cayó al suelo tras recibir las cuchilladas, y Agapito se dio a la fuga, mientras su madre y hermana y la vecina pedían auxilio a gritos. Logró ser evacuado al Hospital por unos vecinos.

El Tribunal a quo acepta y no podía ser de otra forma que existió una agresión ilegítima que además era actual. El ataque se estaba produciendo todavía cuando reacciona el recurrente. La agresión era ilegítima: era respuesta a una agresión que ya había cesado. Por tanto no era defensiva sino vindicativa. Frente a un ataque impulsado por el afán de venganza o en represalia cabe legítima defensa.

La sentencia de instancia niega el requisito de la falta de provocación suficiente por parte de quien ejercita la defensa. En este punto no se puede coincidir con el criterio, bien fundado, por otra parte, como toda la sentencia, pero no compartible como se dirá, que se vierte en el apartado B) de su fundamento de derecho tercero. Es verdad que Agapito había agredido a su esposa, a la vez hija de Moises . También que esa acción está en el origen de los golpes y ataque que sufrió. Pero no puede considerarse "suficiente" esa "provocación". El transcurso de un relevante lapso de tiempo entre el episodio violento con su mujer y la reacción de su suegro, no excluyendo la "provocación", sí desvanece la suficiencia exigida por el precepto, que añade algo. Para imposibilitar la legítima defensa completa no basta con que el autor haya provocado la agresión repelida, sino que esa provocación haya sido "suficiente", catalogación muy valorativa, pero que aquí puede ser descartada en virtud de esas razones.

Sí acierta la Sala de instancia al negar el requisito conocido como "proporcionalidad" que el texto legal describe como "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler" la agresión. Como es sabido, en la indagación sobre tal presupuesto de la causa de justificación, clásico en el debate tradicional sobre la legítima defensa, hay que manejar tanto criterios objetivos como subjetivos ( SSTS 1270/2009, de 16 de Diciembre ó 973/2007, de 19 de Noviembre ). No puede marginarse la perspectiva del sujeto activo, ni situar la escena en un laboratorio para diseccionar fríamente posibilidades, cálculos y comparaciones. Se impone un juicio ex ante ( SSTS 273/2000 , de 29 de Febrero, 332/2000, de 24 de Febrero ó 962/2005, de 22 de Julio ) , aunque sin prescindir de algunas pautas objetivas que evocan o remiten a la figura del "hombre medio", alguien a quien no se le exige ser ni un héroe, ni una persona fría, sin emociones o instintos, o con perfecta capacidad de autocontrol; pero sí que no reaccione de forma irracional o al margen de parámetros percibidos por la colectividad como "razonables". En esa forma de abordar esta cuestión concurren también fines de prevención general. Cuestión diferente es que en algunos casos los excesos puedan ser disculpados en un plano ulterior (ya en sede de culpabilidad) en virtud del miedo u otros elementos con una mayor carga subjetiva. Pero desde el derecho penal no puede lanzarse el mensaje generalizado de que una reacción desproporcionada desde todo punto de vista -ataque que podía haber ocasionado la muerte- es ajustada a derecho y carece de antijuricidad; que merece, en definitiva, el beneplácito del derecho.

En este caso la racionalidad y proporcionalidad del medio empleado para repeler la agresión decaen ante la evidencia de que existían otras alternativas menos lesivas y de las que cabía pronosticar igual éxito en la defensa ( SSTS 1270/2009, de 16 de Diciembre , 614/2004, de 12 de Mayo ó 273/2000, de 29 de Febrero ). El autor se encuentra alertado y esperando un posible ataque. Ha tenido ocasión de reflexionar algo y de prepararse. Lo dicen los hechos probados: temía una agresión vindicativa por parte de su suegro. Por eso se refugia en casa de su madre. Advierte la entrada en la casa del agresor. Cuando aquél consigue vencer la oposición de Marta y Rosaura , el acusado le sale al paso provisto de un cuchillo de cocina. Es verdad que en ese momento Moises le propina un golpe en la cabeza con el palo que portaba. Pero también lo es que en esa situación saberse armado con un cuchillo y estando prevenido, lo justificable hubiese sido o bien blandir intimidatoriamente el cuchillo; o bien dirigir los golpes a zonas menos vitales; o, al menos, limitarse a un único golpe. Se detecta un exceso en la defensa que no puede modularse tampoco -hay que insistir en que se trata de valoraciones muy elementales- por el retraso mental del acusado.

Falta pues ese requisito que impide la exención total.

Se quiere transmutar la circunstancia atenuante derivada del retraso mental del recurrente en una eximente incompleta.

También en esta temática hay que convenir con la sentencia en la improcedencia de esa pretensión.

La sentencia citada por el Tribunal de instancia es un buen botón de muestra de una larga línea jurisprudencial que ubica la oligofrenia ligera, también catalogada como retraso o debilidad mental en el ámbito de la atenuante analógica, correctamente aplicada. No existe ninguna patología psíquica concomitante o asociada que permita otra conclusión ( SSTS 101/2004 de 2 de Febrero , 1309/2003, de 3 de Octubre , 444/2002 de 8 de Marzo , 840/2006, de 20 de Julio ó 101/2004 de 2 de Febrero ). La naturaleza del delito es igualmente un elemento que robustece esa reducida relevancia penal de la oligofrenia de ese nivel.

Hay que rechazar el motivo.

Como el anterior, el recurrente canaliza el cuarto motivo a través del art. 849.1º: considera que la atenuante de confesión debería de haber sido dotada de una intensidad superior, anudándole eficacia cualificada.

Con independencia de que al haberse apreciado dos atenuantes, la cuestión puede ser irrelevante penológicamente ( art. 66.1.2 del CP . que otorga igual tratamiento a la concurrencia de dos atenuantes habitual que a una ordinaria y otra cualificada), no hay ningún plus respecto de la base ordinaria de la atenuante del art. 21.4. El recurrente se entregó voluntariamente a las autoridades. Pero en el contexto en que se produjeron los hechos cualquier otra alternativa hubiese sido muy poco razonable. Todo invitaba a esa actitud. Intentar ocultar los hechos era imposible. Negar la autoría, un insulto al sentido común. Concurre la atenuante pues la confesión se ha producido antes de iniciarse el proceso penal. Pero es claro que la exigencia de responsabilidad penal debía percibirse necesariamente por el recurrente como algo inevitable.

El motivo ha de claudicar ante estas razones.

En el quinto de los motivos se protesta por la infracción del art. 66 del Código Penal : el recurrente muestra su radical disconformidad con el quantum penológco elegido para el delito de homicidio.

La sentencia condena por un delito de homicidio en grado de tentativa lo que permite rebajar la pena uno o dos grados en atención a los criterios plasmados en el art. 62 CP . Opta por descender solo un nivel con lo que el marco penológico quedaría comprendido entre cinco y diez años (menos un día).

A continuación toma en consideración la eximente incompleta de legítima defensa, lo que a tenor del art. 68 impone una rebaja similar: uno o dos grados. Sin dar explicaciones (fundamento de derecho cuarto), el Tribunal a quo opta por la alternativa menos beneficiosa: disminuir un solo grado. Nos situamos así en un tramo que va de dos años y seis meses a cinco años (menos un día).

Como el art. 68 deja a salvo expresamente la capacidad operativa del art. 66 y la Audiencia apreció también dos circunstancias de atenuación de la responsabilidad penal -confesión y analógica por la capacidad mental- se hace procedente otra nueva rebaja: uno o dos grados (art. 66.1. 2ª). Por tercera vez la Audiencia se inclina por la decisión menos favorable al penado: una única degradación que conduce a una pena de prisión con un mínimo de un año y tres meses y un máximo de dos años, cinco meses y veintinueve días. Ésta última -el máximo posible- es la duración elegida, lo que está autorizado por la Ley. "La gravedad del hecho enjuiciado" es la justificación ofrecida por la Audiencia para escoger esa elección.

El recurrente explica que legalmente la pena podría haberse rebajado hasta en cinco grados. Hay que corregirle: hasta un descenso de seis grados permitía la disciplina dosimétrica del CP. Se podrá así llegar a una pena de prisión de hasta dos meses y siete días, sin perjuicio de la obligatoria sustitución de conformidad con lo establecido en los arts. 71 y 88 del Código Penal .

El recurrente estima que no es ajustada la forma de proceder y que la pena elegida, la máxima de las legalmente posibles, no resulta proporcionada. Sostiene que la razón justificativa en la que descansa la sentencia es no solo insuficiente, sino improcedente. Vendría a incurrir no ya en un bis in idem, sino en un quinque in idem. La gravedad del hecho habría servido, a) para descartar la tipicidad como lesiones; b) para rebajar un solo grado la tentativa, c) para negar igualmente la doble rebaja en atención a la eximente incompleta, d) para operar otra vez una mera degradación simple por virtud de las dos atenuantes ordinarias y e) para elegir finalmente el máximo posible del marco penológico resultante.

Aunque un tanto hiperbolizada, es convincente la argumentación. No es verdad que la gravedad del hecho haya sido manejada en cada uno de esos pasos. La discriminación entre los delitos de lesiones consumadas y el homicidio intentado no se hace atendiendo a la gravedad del resultado. La mayor gravedad es la consecuencia de la diferenciación y no el criterio para efectuar ésta (que gira en torno al ánimo). Por otra parte, el Tribunal a quo solo menciona la gravedad en el último peldaño de las tareas de individualización. Con anterioridad se limita a exponer, pero no a justificar, las sucesivas decisiones adoptadas en cada paso. Eso supone, en línea sustancialmente coincidente con lo apuntado por el recurrente, que la Audiencia no ha motivado varias de las decisiones individualizadoras de un lado; y, por otra parte, que cuando finalmente ofrece una razón para fundamentar la elección concreta del máximo, ésta no es asumible. Veamos por qué.

Para optar por la rebaja en uno o dos grados los criterios ofrecidos por el legislador son:

1. En la tentativa, el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado (art. 62).

2. En la eximente incompleta, el número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales de su autor (art. 68).

3. Cuando concurren dos atenuantes, el número y entidad de las circunstancias concurrentes (art. 66.1.2ª).

Finalmente el art. 66.1.8ª libera al juzgador de atenerse a reglas estrictas dentro del marco final resultante cuando se ha rebajado la pena más de un grado, lo que no significa que sea operación exenta de justificación.

Ninguno de esos parámetros de referencia es mencionado en la sentencia, lo que impide conocer si efectivamente han sido tomados en consideración. Tan solo la genérica referencia a la gravedad del hecho, que tampoco se sabe en qué circunstancias se apoya, pretende servir de sustento a la individualización. Ese sostén argumentativo no solo es insuficiente, sino que además en una primera aproximación no parece armonizable con los criterios legales. La referencia estereotipada a la "gravedad del hecho" es pobre. Si lo que se quiere es aludir a la gravedad de todo homicidio, por afectar a un bien jurídico de primerísimo orden, no es justificación de la individualización. La gravedad genérica de un delito es la tomada en consideración por el legislador para fijar la pena anudada a la infracción. Cuando el art. 66 alude a la mayor o menor gravedad del hecho, está introduciendo un factor de comparación que va más allá, reflejándose que dentro de la gravedad genérica de cada delito, pueden concurrir aditamentos, o circunstancias que permiten distinguir unos hechos de otros. Por eso, a estos efectos, la utilización de ese referente exige bien especificar cuáles son esas circunstancias no presentes en todo homicidio que permiten hablar de mayor gravedad, bien que las mismas surjan con evidencia del propio relato (un cuasi-ensañamiento; una perversidad especial...). Pero de la sentencia no se deriva nada diferente de lo que es la gravedad intrínseca a todo homicidio que justifique el uso de ese criterio para elegir la máxima duración de pena. Tiene razón el recurrente cuando explica que se duplica la valoración del criterio: una, por el legislador al establecer la pena; otra, por la sentencia al poner el máximo viniendo a decir (no otra cosa puede extraerse del razonamiento) que los atentados contra la vida son delitos que revisten especial gravedad. Es posible que la Sala tuviese en la mente otros datos o elementos, pero lo cierto es que ni se derivan inmediatamente del factum de forma que sean evidentes; ni están razonados como era exigible, lo que supondría un déficit de motivación.

Orfandad argumentativa es también lo que se observa al comprobar que las previas decisiones penológicas (por tres veces se tiene que optar por bajar uno o dos grados) no van acompañadas de ninguna justificación, ni referencia a los criterios, genéricos y muy valorativos, pero criterios al fin y al cabo, que la ley establece como pautas a las que ha de atenerse el tribunal.

El actual art. 72 del Código Penal obliga a una motivación de la individualización judicial de las penas, que sería también exigible en virtud de principios constitucionales aunque careciésemos de un precepto legal tan explícito. Esa motivación, no estando totalmente ausente en la sentencia, es insuficiente por incompleta (no se justifican relevantes alternativas que ofrece el CP), e improcedente (por apartarse de los criterios legales). Es verdad que en la concreción última del quantum penológico no es exigible una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida. Pero no siendo posible eso, sí que han de exteriorizarse esos criterios, los porqués de cada decisión. De una parte, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición o voluntarismo o decisionismo. Eso proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso. Pero también, de otra parte, porque como en otros terrenos la necesidad de motivar funciona como mecanismo que disciplina el proceso mental de decisión, corrigiendo desviaciones o debilidades que, de otra forma, a veces no se captarían. Al motivar el juzgador puede descubrir la irracionalidad o la ausencia de fundamento bastante de una eventual decisión.

Hay que estimar el motivo dando la razón al recurrente.

En este punto las consecuencias a derivar de la estimación pueden ser diversas. Esta Sala ha declarado que el defecto de motivación puede ser subsanado en casación en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal o la que resulta adecuada. La alternativa aboca a la devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero o 169/1997, de 14 de febrero ). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de Instancia ( STS 383/1997 ); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías. Pudiera entenderse que de esa forma se desvirtúa algo la naturaleza revisora de la casación, e incluso que se priva a los afectados de la posibilidad de un nuevo recurso por el fondo. Pero el derecho a un proceso en un plazo razonable hace muy conveniente en ocasiones -y ésta es una de ella- que sea la propia Sala de Casación la que realice una nueva individualización subsanando los defectos de motivación. Es verdad que el ejercicio de esa discrecionalidad esta radicado por la legislación prima facie en el órgano a quo. Pero cuando se fiscaliza en casación la decisión y se comprueba, no una mera discrepancia, que quedaría al margen del control casacional, sino el manejo de criterios que no son los ofrecidos por las leyes, o defectos o ausencia de motivación, no es propuesta extravagante la de casar la sentencia en ese particular, y al recuperar la instancia, asumir esta Sala en su segunda sentencia las labores de cuantificación punitiva.

En ocasiones la jurisprudencia se ha inclinado por establecer el mínimo legal como forma de remediar esas situaciones sin provocar retrasos ( SSTS 54/2000, de 18 de enero y 564/2000, de 24 de marzo ). Pero la imposición del mínimo resulta un tanto distorsionante. De facto vendría a erigir la falta de motivación en una suerte de atenuante innominada con una eficacia superior a las ordinarias: la ausencia de motivación de la individualización, sería una circunstancia procesal que daría un salto a lo sustantivo convirtiéndose en una extraña causa de atenuación que obligaría al Tribunal ad quem a imponer no la mitad inferior, sino el mínimo.

Por eso resulta más plausible la subsanación en casación del defecto siempre que sea posible ( STS 1112/2000, de 16 de junio ), sin desechar en los casos más extremos la alternativa de la nulidad.

En el presente supuesto existiendo tanto ausencia de motivación en algunos puntos como una motivación no acorde con los criterios legales en otro, se impone casar la sentencia y, sin necesidad de devolver para una nueva fijación penológica, realizar en la segunda sentencia esa concreción del quantum penológico.

Se denuncia en el ordinal sexto como incongruencia omisiva la ausencia de tratamiento en la sentencia de instancia sobre la eventual concurrencia del art. 16.2 (desistimiento como causa de exclusión de la punibilidad). El tema ha sido abordado al dar contestación al primero de los motivos: de lo allí razonado se infiere que no estaba correctamente planteada la cuestión. La argumentación solo de manera muy tangencial se elaboraba sobre el desistimiento.

La sentencia de instancia da contestación a esa alegación con la mera redacción de los hechos probados que es incompatible con esa figura, que por otra parte no fue formalmente esgrimida en el escrito de conclusiones.

El motivo ha de decaer por tres órdenes de razones:

1. Hay una respuesta en la sentencia, implícita pero clara. Los hechos probados niegan la voluntariedad del desistimiento.

2. Al concurrir un motivo de fondo equivalente, según reiterada doctrina de esta Sala, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas permite soslayar el motivo por incongruencia omisiva. Al resolverse el de fondo se da adecuada contestación a la queja.

3. Por fin es preciso destacar que en la jurisprudencia más reciente se concibe el expediente de integración de la sentencia contemplado en el art. 161.5 LECrim . como un presupuesto previo insoslayable del motivo por incongruencia omisiva del art. 851.3º. El impugnante tendría que haber denunciado esa supuesta incongruencia a través del instrumento previsto en el art. 161.5 LECrim reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ . Tras esa reforma se han ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Cabe integrar y complementar la sentencia en cuanto haya omitido pronunciamientos exigidos por las pretensiones de las partes. Se ha puesto en manos de los litigantes un instrumento a utilizar en el plazo de cinco días para obtener tal resultado. Con tan atinada norma se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones para obtener el pronunciamiento omitido e iniciarse de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores). Desde esa perspectiva ha merecido la consideración de presupuesto necesario para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre o 686/2012, de 18 de septiembre ). No habiéndose actuado por el recurrente conforme a esa pauta encontramos otra razón para la desestimación del motivo.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso procede declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Agapito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Tercera, que le condenó por delitos de homicidio en grado de tentativa, violencia de género y faltas de lesiones, por estimación del motivo quinto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Antonio del Moral Garcia Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil doce.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Violencia sosbre la mujer nº Uno de Santander, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander, y que fue seguida por un delito de homicidio intentado, violencia de género (malos tratos, amenazas y violencia habitual) y faltas de lesiones, contra Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM001 de 1957 en Piloña (Asturias) y vecino de Maliaño (Cantabria) hijo de Mensa y de Marta , cuya solvencia o insolvencia no consta, con DNI nº NUM002 , y en situación de libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

El Tribunal de instancia, al tratar la cuestión de la legítima defensa, examina detalladamente las circunstancias fácticas que rodearon los hechos y concluye que la conducta de Moises configura el primer elemento o requisito legal de la legítima defensa, esto es, una agresión ilegítima que justifica una reacción defensiva, señalando que en el presente caso "no le cabe ninguna duda a la Sala que existió una evidente situación de agresión ilegítima por parte de Moises a Agapito -y a la madre y hermana de éste-".

Sin embargo, el Tribunal a quo estima no concurren los otros dos requisitos exigidos por la norma legal. Así, respecto de la falta de provocación suficiente por parte del defensor , considera que la agresión sufrida por la hija de Moises a manos de su marido -el acusado- la noche anterior, de la que Moises se enteró al día siguiente por boca de su hija, "fue interpretada por Moises como una provocación por parte de Agapito , y así lo interpretó éste también".

Ya decía la antigua jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo que " no es lo mismo provocar que dar motivo u ocasión " puesto que el motivo u ocasión tiene un rango causatorio inferior a la provocación, rechazándose la tesis de que la provocación es suficiente puesto que sin ella "nada habría ocurrido" y estableciendo que la provocación suficiente es aquélla que resulte adecuada, bastante y proporcionada a la agresión que desencadena . De modo que la provocación será suficiente cuando produzca, excite o determine una agresión que, si bien ilegítima, carezca de una mínima cobertura culpabilística -con el telón de fondo de la no exigibilidad de una conducta distinta- y, consecuentemente, la reacción defensiva pierda lo que se ha denominado la "legitimidad en la causa" (véanse SSTS de 14 de diciembre de 1912 , 31 de enero de 1922 , 17 de octubre de 1949 ). De manera que la inclusión del adjetivo "suficiente" de la provocación debe interpretarse conforme a la teoría de la causalidad adecuada , y, así, la falta de proporción entre la provocación inicial y la respuesta agresora, impiden apreciar en aquélla la suficiencia requerida, de modo que -como se expone en las SSTS de 26 de junio y 4 de diciembre de 1978 y 2 de octubre de 1979 , en combinación con el mencionado criterio de la causalidad adecuada -en tal supuesto el provocador se halla en condiciones de contestar dentro del marco de la legítima defensa .

Aplicando estos criterios al caso actual en estudio, estima esta Sala que la provocación por parte del acusado no tiene la entidad suficiente para excluir la legítima defensa. Hubo una riña conyugal la noche anterior con la hija de Moises , en el curso de la cual el acusado propinó dos golpes a su esposa, pero no conocemos las circunstancias, ni las causas ni el desarrollo de la discusión y, por otro lado, los dos golpes que refiere el "factum" son de escasa relevancia pues ocasionaron un eritema de dos centímetros en la espalda y una pequeña erosión con hematoma también de 2 cmts. en la región maleolar izquierda, que sanaron en tres días.

Se comprende la irritación que la noticia debió producir en Moises y que se sintiera impulsado a tomar medidas contra su yerno, pero entiendo también que el acto provocativo no era en modo alguno suficiente para la reacción de venganza decidida por Moises , saliendo en busca del acusado provisto de una garrota, cachaba o palo "grueso y contundente ... de considerables proporciones", como lo define la sentencia, con el que se presentó en la casa donde vivían la madre y hermana de Agapito en la que éste se había refugiado, con inequívoco ánimo de agredir, y que de no ser por la defensa opuesta por el acusado cabe considerar de todo punto lógico y racional, que hubiera producido graves -o, incluso, letales- consecuencias en la integridad física del acusado.

En conclusión, la entidad de la provocación no se compadece con la gravedad de la conducta agresiva por lo que habrá que calificar aquélla de insuficiente y, por ende, no apta para excluir la legítima defensa.

Esta exclusión la basa también el Tribunal sentenciador en la inexistencia del requisito de " la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ", afirmando que estamos ante un caso de "exceso intensivo o propio" porque falta la proporcionalidad de los medios y, en el uso que de los mismos hizo el acusado, resultando de ello, a criterio del Tribunal a quo, una reacción defensiva "desproporcionada a todas luces", razón por la cual aprecia la legítima defensa pero como eximente incompleta.

La doctrina de esta Sala, plasmada en numerosos precedentes jurisprudenciales, ha establecido que el requisito segundo del art. 21.4º C.P . no requiere de forma expresa "la proporcionalidad de la defensa y el medio empleado" para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad. Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). Es claro que hoy no sería posible admitir como legítima defensa de los bienes el famoso caso del paralítico, que para defender las manzanas que un niño está cogiendo de un árbol de su propiedad, recurre al rifle que tiene a mano y le produce graves lesiones al niño.

Pero, evidentemente en el presente caso no se trata de la situación excepcional que acabamos de señalar. La acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex-ante . Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión (véase, entre otras muchas, STS de 17 de septiembre de 1999 ).

Dicho de otro modo, es preciso diferenciar la falta de necesidad de la defensa y la falta de racionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión. La primera es esencial para configurar la legítima defensa, tanto completa como incompleta. La falta de necesidad de la defensa, nos sitúa ante un llamado exceso extensivo o impropio, en el que se anticipa la reacción al ataque previsto o previsible que aún no se ha producido o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión. En estos supuestos no puede hablarse de legítima defensa. En el segundo supuesto, si falta la racionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio.

Encontrar el exacto punto de inflexión, para determinar a partir de qué situación la defensa es racional en atención a los medios empleados y al uso que de los mismos se haga para impedir o repeler la agresión ilegítima, exige la elaboración de un juicio de valor que tiene necesariamente que adaptarse a la numerosa variabilidad de las situaciones examinadas. Es necesario hacer un minucioso y exhaustivo examen de las circunstancias del caso, sin establecer apriorismos que pretendan solucionar a la vez todos los supuestos planteables. En situaciones de legítima defensa claramente determinadas, no es exigible que la reacción defensiva, en la forma y en los medios, sea absolutamente proporcionada o igualitaria ya que serán las circunstancias de cada caso, las que nos permitirán valorar la necesidad racional de la defensa empleada.

Es necesario partir de la efectiva situación en que se encuentran, en el momento de la agresión, el agresor y el agredido. Al mismo tiempo, se debe tener en cuenta la situación anímica del agredido y la perturbación que en su ánimo haya podido causar el comportamiento agresivo de la persona o personas que le acometen. Para establecer la necesidad racional del medio empleado en la defensa no sólo cuenta la naturaleza y características del instrumento defensivo sino también la posibilidad de acudir a otras alternativas defensivas que aminoren o eviten el mal que se pueda causar con el ejercicio legitimo de la actitud defensiva ("ad exemplum" STS de 24 de febrero de 2.000 ).

En ese ámbito de la racionalidad de la reacción defensiva, es necesario partir de la base de que la agresión ilegítima no requiere que ésta se materialice con un acto de acometimiento efectivo contra una persona, siendo suficiente para ejercer la legítima defensa cualquier actitud de la que pueda racionalmente deducirse que puede crear un riesgo inminente, serio y grave para los bienes jurídicos defendibles , y que haga precisa una reacción adecuada ("racional") que mantenga la integridad de dichos bienes, pues la legítima defensa no exige que en casos de ataque inminente, haya de esperarse a su inicio efectivo, lo que en ocasiones haría ilusoria la posibilidad de mantener la integridad del bien jurídico amenazado (véanse SSTS de 27 de abril de 1998 , 16 de noviembre de 2.000 , 18 de diciembre de 2003 y 12 de julio de 2004 ). Esta es, justamente, la situación en la que se encontraba el acusado en el caso presente como luego veremos.

Pues bien, como ya apuntábamos más arriba, para evaluar la racionalidad de los medios empleados para ejercer el derecho a la legítima defensa, es menester subrayar que más que la semejanza material de los instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión. Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva "ex ante". Es decir, que junto al uso que se haga de los instrumentos de defensa, y evaluando el estado mental de discernimiento del agredido, hay que ponderar si para éste la reacción defensiva puede entenderse racionalmente adecuada, pues, como señalaba la STS de 12 de mayo de 2004 cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional "ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas, por lo que no se puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa" ( SS. 24 febrero 2000 , 16 noviembre 2000 y 17 octubre 2001 ). Dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de racionamientos y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión.

Por eso, junto al estado psíquico del agredido en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar. etc.

La sentencia que se impugna declara probado que Agapito tenía levemente afectadas sus capacidades volitivas, a causa de un retraso mental medio-moderado, con coeficiente intelectual de 54 , determinando actuaciones impulsivas ante factores estresantes externos. Por otro lado, Agapito , como consecuencia de los golpes y patadas que le propinó Moises , presentaba heridas inciso-contusas, una de 1,5 centímetros en la región parietal izquierda y otra de 1 centímetro en la cara interna del tobillo derecho. Por su parte, Rosaura , como consecuencia del puñetazo que le pegó Moises cuando trató de evitar que agrediera a su hermano Agapito , sufrió fractura de la décima costilla derecha. También Marta sufrió lesiones, como consecuencia de la patada que le propinó Moises , y posterior caída al suelo, consistentes en contusión en pared abdominal.

También son de desatacar algunas observaciones que se contienen en la sentencia:

- Que el acusado " sabía que Moises no se iba a quedar quieto y que iba a ir a por él ".

- Que Moises , cuando salió en busca de Agapito " se proveyó de una cachaba o palo similar grueso y contundente ".

- Que cuando se entera Moises por su hija de la agresión de que ésta había sido objeto la noche anterior por el acusado, " éste reacciona y lo hace de modo agresivo buscando venganza ".

- Que Moises , " decidido a vengarse .... entró en su casa [de Marta y de Rosaura , madre y hermana de Moises , respectivamente] muy enfadado, muy agresivo y portando en la mano una cachaba o palo grueso con evidentes intenciones de ser usado sobre el cuerpo de Agapito . De hecho, Moises apartó a patadas y puñetazos a las mujeres, y estrelló el palo en la cabeza de Agapito , causándole una herida contusa en la misma. Corroborada por el parte hospitalario y cohonestada por los Forenses. Concurre, pues, de forma palmaria el primero de los requisitos que para la legítima defensa exige el art. 20.4º del Código Penal ".

Aplicando los criterios jurisprudenciales arriba consignados al caso concreto, y valorando con racionalidad el escenario fáctico que la propia sentencia nos ofrece, hay que convenir que el acusado temía fundadamente una agresión por parte de Moises con el palo o garrota de la que se había provisto; una agresión inminente, directa con grave, real y objetivo riesgo para la integridad física cuando no para la misma vida.

Es cierto que el acusado se hizo con un cuchillo de notables dimensiones como instrumento de defensa del ataque que se cernía sobre él, y que lo usó en la forma descrita en la sentencia. Pero no es menos cierto que, como ya se ha dicho y el mismo Tribunal de instancia destaca, " dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, tampoco puede exigirse al acometido reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinio y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión. Máxime cuando la persona que se defiende se encuentra no solo en una situación de grave riesgo que le limita por sí sola la serenidad de su raciocinio para ejercer la defensa con mesura, sino que, además, en este caso, el que se defiende padecía ya una limitación de su capacidad intelectiva por retraso mental ".

En estas circunstancias no cabe reprochar al recurrente que no se hubiera detenido a analizar serenamente la situación y encontrar un medio de defensa contra la agresión que, a la vez de eficaz para repeler el ataque, fuera también el menos lesivo de los que tuviera a su disposición , los cuales se desconocen.

Justifica la Audiencia Provincial la exclusión de la legítima defensa como eximente completa, aduciendo que también hubo exceso intensivo por el uso que el acusado hizo del cuchillo, por cuanto no se limitó a pinchar a Moises en una zona no vital, como un brazo, o a producirle algún corte, sino que utilizó aquél clavándolo en el abdomen y el tórax, con ánimo e intención de matar.

El argumento no es convincente. En primer lugar, porque el dolo directo de causar la muerte al agresor no está reñido ni es incompatible con la legítima defensa, según reiterada doctrina de esta Sala, "porque ni siquiera el "animus necandi", o intención deliberada de quitar la vida al ilegítimo agresor, excluye necesariamente la "necesitas defensionis" que fundamenta la eximente" (véase STS de 3 de junio de 2003 ).

Precisando la STS de 29 de febrero de 2.000 , que la posibilidad de dirigir la acción a una zona corporal menos vulnerable, no se debe considerar la posibilidad en abstracto, que por regla siempre existirá, sino la urgencia de la reacción impuesta por la situación creada por el agresor, de manera que a mayor urgencia disminuye la exigencia de un cálculo más preciso en la dirección del ataque defensivo.

A lo que cabe añadir, primero, que reiterando lo ya expuesto, no se encontraba quien se defendía en un estado anímico de frialdad de discernimiento para reflexionar sobre el modo de emplear el arma; y, segundo, que consideramos que es racionalmente harto improbable que un simple pinchazo o corte en un brazo o una pierna del agresor hubiera sido suficiente para poner fin a la agresión, sino que el atacante hubiera, por el contrario, redoblado su ímpetu violento contra el agredido.

Por último, se basa la sentencia en que Agapito hubiera podido evitar el riesgo grave e inminente que sobre él se cernía, señalando que "la decisión más prudente habría sido alejarse de la zona durante cierto tiempo". A lo que cabe objetar que lo que aquí se está examinando es si concurren los requisitos de la legítima defensa, y la doctrina de esta Sala ha expresado sobre la racionalidad del medio empleado, en primer lugar la necesidad de dicho medio, de manera que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, subrayando que "la fuga no es exigible" ( STS de 9 de diciembre de 1999 ). Y más recientemente, la STS de 22 de enero de 2009 la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto en donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuente. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche o de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del C. Penal ("sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como defensa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo.

Por cuanto ha quedado expuesto, ha de concluirse que el acusado ejecutó la acción en situación de legítima defensa, al concurrir todos y cada uno de los requisitos establecidos en el art. 20.4º C.P ., que regula esta causa de justificación y eximir de responsabilidad penal al acusado.

Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.