STS, 12 de Noviembre de 2012

En el recurso nº 338/2008, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, contra el Decreto del Gobierno de Canarias 49/08, de 18 de marzo, por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto 377/07, por el que se adjudica la concesión para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local, el 1 de octubre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la mercantil Explotaciones Arainme SLU contra la resolución del Gobierno de Canarias (Decreto 49/08, de 18 de marzo, por el que se resuelve recurso de reposición contra el Decreto 377/07, por el que se adjudica la concesión para la explotación de canales digitales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local), la cual declaramos no ajustada a derecho y anulamos, con retroacción de actuaciones para la subsanación de los defectos señalados en el citado acto administrativo. Ello sin imposición de costas".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2010, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 11 de mayo de 2011, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) dicte Sentencia por la que, declarando haber lugar al presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, y resuelva la desestimación, en todos sus términos, del recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos, y, por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2011, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de la mercantil EXPLOTACIONES ARAINME, S.L., se opuso al recurso por escrito registrado el 21 de octubre de 2011 en el que pidió a la Sala que,

"previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia, por la que, declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos (de) la Sentencia de instancia; acuerde imponer al recurrente las costas procesales".

Mediante providencia de 19 de julio de 2012 se señaló para la votación y fallo el día 7 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

El presente recurso de casación, interpuesto por el Gobierno de Canarias, se dirige contra la sentencia nº 510, de 1 de octubre de 2010, de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, que estimó en parte el recurso nº 338/2008 de Explotaciones Arainme, S.L.U. (ARAINME).

Esta sociedad impugnó el Decreto 377/2007, confirmado en reposición por el Decreto 49/2008, de 18 de marzo, ambos del Gobierno de Canarias. Aquél resolvió el concurso convocado para la adjudicación de la explotación de canales del servicio de televisión digital terrestre de ámbito local con cobertura municipal e insular en régimen de gestión indirecta. En particular, ARAINME combatía las adjudicaciones efectuadas en la demarcación de Arona.

Explica la sentencia que la recurrente en la instancia impugnó la motivación de Decreto 377/2007 porque sostenía que no permitía conocer las razones por las que las ofertas de las entidades que fueron adjudicatarias eran más ventajosas que las que fueron rechazadas y que el informe que seguía adolecía de diversas contradicciones. Asimismo, indica que la utilizada en este caso era "reproducción literal en muchos aspectos de la motivación que permitió la adjudicación mediante el Decreto 377/07 de la gestión indirecta de la TDT de ámbito autonómico y que motivó el recurso número 866/07 cuya resolución se produjo por sentencia de la Sala de fecha 5 de diciembre de 2.008 en sentido favorable a las pretensiones de la recurrente". También decía que la Administración demandada, además de oponerse a las pretensiones de ARAINME, alegó la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la actora al no haber aportado el acuerdo del órgano estatutariamente competente para tomar la decisión de interponer este recurso contencioso-administrativo.

Expuestos así los términos del pleito, rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por el Gobierno de Canarias. No concurre la circunstancia prevista en el artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción , dice la sentencia. Señala al respecto que, como puso de relieve la anterior sentencia de la misma Sala de 5 de diciembre de 2.008 al resolver idéntica cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.006 impedía acoger la excepción y que la recurrente aportó con anterioridad a la providencia que declaró el pleito concluso para sentencia el documento justificativo de la legitimación discutida.

Y, sobre el fondo del asunto, nuevamente se remite a la sentencia de 5 de diciembre de 2008 por entender, con la recurrente en la instancia, que el supuesto aquí planteado es el mismo resuelto entonces: la desnaturalización del cometido propio de la mesa de contratación por acoger acríticamente en sus propios términos un informe externo que ella no encargó y que introduce factores de valoración ajenos al pliego de condiciones. Invoca, igualmente, la sentencia de 28 de mayo de 2010 (recurso 831/2007) en la que la Sala de Las Palmas de Gran Canaria puso de manifiesto que, en realidad, la de 5 de diciembre de 2008 supuso por el motivo que acogió "la declaración de nulidad de pleno derecho del Decreto 377/2007", su abrogación de manera que solamente permanece como "una mera apariencia de legalidad en tanto no resultó formalmente anulado". Por eso, concluye, que

"no es dable pretender, una vez sobrevenida dicha declaración, un nuevo pronunciamiento anulatorio. Además, a las sentencias estimatorias de pretensiones anulatorias resulta aplicable el artículo 72.2 LJCA , de manera que producen efectos no sólo para las partes, sino también para todas las personas afectadas. Y nuestra doctrina jurisprudencial no presenta, en este punto, fisura alguna: la sentencia estimatoria del recurso, en cuanto anula el acto impugnado, tiene eficacia erga omnes.

Es también doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la eliminación del acto impugnado en vía jurisdiccional da lugar a la desaparición del presupuesto necesario para la formulación de pretensiones que pudieran ser objeto de ulteriores recursos, de suerte que no resulta viable hacer pronunciamientos sobre aspectos del contenido de un acto que ha desaparecido del mundo jurídico por virtud de la sentencia anulatoria ( STS de 25 de abril de 1992 )."

En consecuencia, concluye que

"el acto administrativo impugnado incurre en las deficiencias apuntadas por la demanda y que ya fueron estimadas por esta Sala en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.008 en caso análogo al presente, siendo por tanto aplicable el principio de unidad de doctrina, por lo que debe reputarse no ajustada a derecho la resolución impugnada, con estimación del presente recurso contencioso administrativo, si bien debe indicarse expresamente no haber lugar a la pretensión de la recurrente de ser declarada directamente adjudicataria por falta de los presupuestos necesarios para ello".

Los nueve motivos de casación que el Gobierno de Canarias dirige contra esta sentencia, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los restantes al de su apartado d), consisten, en síntesis, en cuanto sigue.

(1º) Falta de motivación de la sentencia con infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No considera válida el recurrente la remisión a la de 5 de diciembre de 2008 porque, dice, aún coincidiendo su objeto, las pretensiones de la recurrente en la instancia, ARAINME, ahora recurrida, eran distintas a las que se dirimieron en el proceso anterior: entonces se discutía sobre la adjudicación de los lotes correspondientes a Santa Cruz de Tenerife y del insular, mientras que ahora son los de Arona los que han originado el litigio. Insiste el Gobierno de Canarias que esa remisión le impide conocer con precisión las razones en las que se apoya el fallo que combate y articular así debidamente los motivos de casación.

(2º) Infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa consagrados en el artículo 238 de la Ley de Enjuiciamiento Civil causando efectiva indefensión a la Administración canaria y vulnerando el artículo 24 de la Constitución . El motivo descansa en el desconocimiento que imputa a la sentencia de la posibilidad legal de acudir a la contratación externa para prestar asistencia técnica a la mesa de contratación, extremo sobre el que el Gobierno de Canarias insistió en la instancia. También parece sugerir que se debió aplicar el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción . Además. sostiene que el fallo se apoya en unos hechos que no fueron objeto de actividad probatoria mientras que se denegaron los propuestos por el ahora recurrente para demostrar la legalidad de su actuación.

(3º) Infracción por aplicación indebida del artículo 9.3 de la Constitución pues no hubo arbitrariedad en la adjudicación de las concesiones. Recuerda el Gobierno de Canarias que advertida la necesidad de contar con asesoramiento especializado decidió tramitar, con publicidad y transparencia un procedimiento de contratación en el que seleccionó a la empresa que consideró más idónea para ese cometido. Insiste en que se utilizó el procedimiento negociado y en que concurrieron tres empresas, siendo DOXA CONSULTING la adjudicataria porque presentó el estudio más pormenorizado de los objetivos a cumplir. Por otro lado, dice que no entra en las facultades de la mesa de contratación decidir quién debe prestarle el asesoramiento técnico.

(4º) Infracción del artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 18 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, porque la sentencia atribuye un significado equivocado a los informes en él previstos.

(5º) Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y de la jurisprudencia por negar que la adjudicación de las concesiones estuviera debidamente motivada y afirmar que no basta con que la mesa de contratación haga suya la valoración de las ofertas realizada en el informe de DOXA CONSULTING GROUP, que contiene un trabajo completo y minucioso y permite conocer el camino seguido para llegar a las adjudicaciones.

(6º) Errónea calificación jurídica de la valoración probatoria efectuada por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria. Explica el motivo que esa calificación de los hechos es equivocada porque no descansa en una actividad probatoria bastante. En particular, destaca que la sentencia interpreta erróneamente el procedimiento seguido para elegir a la empresa llamada a elaborar el informe técnico pues obvia que DOXA fue seleccionada en virtud de un procedimiento que tenía que tramitar el órgano de contratación y no la mesa. Además, al acoger los razonamientos de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , incurre en otra equivocación ya que afirma la solvencia profesional de esa empresa y seguidamente cuestiona su independencia.

(7º) Infracción de la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica de la Administración en la adjudicación de los contratos administrativos, pues la realizada se fundamentó en el informe técnico de la empresa contratada al efecto, el cual se ajustó en todo momento a los criterios establecidos en el pliego.

(8º) Infracción de los artículos 49 y 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y de la jurisprudencia sobre la consideración de los pliegos como ley del contrato.

(9º) Infracción del artículo 9.3 de la Constitución que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos porque la sentencia incurre en ella cuando fundamenta su fallo en la imputación al Gobierno de Canarias de una actuación arbitraria.

ARAINME se ha opuesto al recurso de casación. Objeta a cada motivo cuanto sigue.

(1º) No cabía otro pronunciamiento de la Sala de instancia que el dictado ya que el Decreto 377/2007 había sido abrogado. Además, la motivación por remisión es plenamente válida y se da la circunstancia de que lo debatido en este pleito es idéntico al que resolvió la sentencia de 5 de diciembre de 2008 .

(2º) La sentencia recurrida no lesionó el derecho a la asistencia y defensa de las partes. Simplemente, dice ARAINME, la Sala de instancia denegó las pruebas que no eran pertinentes. Y, en realidad, no había nada que probar pues ya se había declarado nula la actuación del Gobierno de Canarias.

(3º) Rechaza que se produjera la infracción denunciada y llama la atención sobre la circunstancia de que la propia recurrente reconozca que no constaba en las actas de las reuniones de la mesa de contratación la necesidad del asesoramiento externo con anterioridad a que se procediera a la contratación de DOXA.

(4º) La aceptación por la mesa de contratación del informe de la empresa seleccionada al efecto supuso una desnaturalización de su cometido.

(5º) La discrecionalidad administrativa no es absoluta y debe ir acompañada de la motivación.

(6º) Habiendo sido declarado nulo con anterioridad el Decreto 377/2007 poca actividad probatoria hace falta. En todo caso, recuerda ARAINME que la mesa de contratación de ninguna manera puede hacer dejación total de sus funciones remitiéndose sin más al contenido del informe elaborado externamente.

(7º) La discrecionalidad de la Administración no le permite la inobservancia de la Ley.

(8º) Quedó acreditado en la instancia que se aplicaron erróneamente los criterios de valoración por una entidad que no tenía apoderamiento alguno para tomar una decisión de tal trascendencia.

(9º) Es un motivo reiterativo. En todo caso, vuelve a recordar ARAINME que la mesa de contratación no puede hacer dejación de sus facultades.

Sobre las cuestiones suscitadas por el Gobierno de Canarias ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en las sentencias dictadas en los recursos de casación 717/2009 , 1850/2010, desestimados por nuestras sentencias de 25 de junio de 2012 . En ellas nos ocupamos de las infracciones que imputaba a sentencias de la Sala de Las Palmas de Gran Canaria que, siguiendo la pauta establecida en la que dictó el 5 de diciembre de 2008 , acogieron en parte recursos contra las adjudicaciones de canales de televisión digital terrestre efectuadas por el Decreto 377/2007, precisamente, por haber aceptado la mesa de contratación en sus propios términos el informe elaborado por la empresa DOXA, al que, además, se le imputaban diversos defectos.

El mismo criterio observado entonces es el que debemos aplicar ahora por exigencias del principio de igualdad en aplicación de la Ley, ya que, como se ha indicado, las infracciones denunciadas ahora son las mismas que el Gobierno de Canarias hizo valer en los procesos anteriores sobre extremos que guardan identidad sustancial con los aquí controvertidos.

(1º) El hecho de que en este caso se discutiera sobre la adjudicación de los lotes de la demarcación de Arona no quita para que los términos del litigio fueran coincidentes con los que se dieron en el proceso en que se dictó la sentencia de 5 de diciembre de 2008 . Por otro lado, la que ahora se impugna no se limita a remitirse a ésta sino que resume los vicios en que incurrió la Administración canaria en la adjudicación de las concesiones. En fin, el Gobierno de Canarias no puede pretextar desconocimiento de las razones que condujeron a la estimación de este recurso pues no sólo basta la remisión efectuada en las condiciones dichas a la sentencia precedente, sino que, en cuanto parte demandada en los distintos litigios a que ha dado lugar el Decreto 377/2007, es perfecto conocedor del criterio seguido por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria.

(2º) La sentencia no ha desconocido la posibilidad de que la Administración recurra en las condiciones legalmente previstas al asesoramiento prestado por entidades externas a ella. Por otro lado, los hechos principales que tiene presentes resultan directamente del expediente y de las actuaciones. Y en la medida en que entran en el proceso a través de las alegaciones de ARAINME y de la aportación por esta sociedad de la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , el Gobierno de Canarias pudo combatirlas. Y, si bien nos dice que no son ciertos, no niega, ni siquiera ahora, la aceptación acrítica por la mesa de contratación del informe de DOXA CONSULTING GROUP, ni que ésta fue contratada por la Viceconsejería de Comunicación y Relaciones con los Medios antes de que aquella pudiera plantearse su necesidad.

(3º) No advertimos la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que el tercer motivo de casación achaca a la sentencia. La consecuencia de la falta de motivación advertida por aquélla es la arbitrariedad de la actuación administrativa porque carece de justificación. Ya sea por las razones de olvido que apunta el escrito de interposición o de confusión ante la celebración de concursos simultáneos en el ámbito autonómico y en el insular y local, lo cierto es que no consta que la mesa de contratación pidiera el parecer de DOXACONSULTING GROUP y sí que se limitó a tomar en sus términos su informe.

(4º) Debemos descartar, igualmente, que se ha haya infringido el artículo 81.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 . La sentencia no niega la facultad de la mesa de contratación de recabar informes técnicos especializados. Tampoco lo negó la de 5 de diciembre de 2008 la cual ni siquiera cuestionó la posibilidad de pedirlos a entidades o a profesionales ajenos a la Administración. Lo único que hizo fue señalar, además de las incoherencias que advirtió en las puntuaciones y de apuntar la introducción de criterios de valoración no previstos en el pliego, la forma en que ese informe llega a la mesa de contratación y su aceptación acrítica por ésta. No se aprecia en esa secuencia qué infracción del precepto pudo haberse cometido.

(5º) Otro tanto sucede con el artículo 54 de la Ley 30/1992 . La sentencia de 5 de diciembre de 2008 se refiere a él y a que la jurisprudencia admite que la motivación de una resolución puede hacerse, bien directamente, bien por referencia a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones siempre que se recaben y emitan conforme a lo previsto por las normas aplicables. Y, como entendió, de un lado, que no se había procedido legalmente a ese respecto y, de otro, que la mesa de contratación se limitó a aceptar en sus términos el informe de DOXA, falló por las razones que conocemos que el proceder del Gobierno de Canarias no se ajustó a la legalidad. No hay, pues infracción de este precepto de la Ley 30/1992.

(6º) Con independencia de que en casación no cabe, en principio, revisar la valoración de los hechos efectuada en la instancia, debemos decir que no advertimos el error que denuncia el Gobierno de Canarias, pues aunque la mesa de contratación fuera consciente de las dificultades técnicas que implicaba la valoración de las distintas ofertas y conviniera en la necesidad de contar con informes técnicos que la ilustraran, eso nada tiene que ver ni con las insuficiencias de motivación imputadas al informe de DOXA CONSULTING GROUP ni con el hecho de que la mesa lo aceptara e hiciera suyo en sus propios términos sin explicar por qué lo hacía. La solvencia de la empresa, por otro lado, no es lo que se juzgaba sino el concreto informe que emitió, las circunstancias en que le fue encargado y la manera en que se sirvió de él la mesa de contratación.

(7º) También debe ser desestimado este motivo porque la sentencia no sólo no desconoce la discrecionalidad técnica que asiste a la Administración sino que parte, precisamente, de su reconocimiento. No obstante, en la medida en que las actuaciones discrecionales requieren de la motivación y que están sometidas al control jurisdiccional, una de cuyas líneas o frentes de fiscalización es, justamente, la relativa a la existencia y razonabilidad de esa motivación, la sentencia no incurre en infracción alguna por declarar contraria a Derecho dicha actuación discrecional por faltarle la necesaria motivación. Y, ciertamente, pone de manifiesto no sólo las circunstancias en las que se recabó y recibió el informe mencionado sino, sobre todo, por remisión a la sentencia de 5 de diciembre de 2008 , las incoherencias que aprecia en la adjudicación de puntuaciones por varios conceptos, en el contexto de una adjudicación resuelta por muy escasa diferencia de puntos. Sobre esos extremos, refiriéndonos a esta última, hemos dicho que tales consideraciones hacen que

"cobre más relevancia todavía la falta de explicaciones por parte de la mesa de contratación de su aceptación del informe de DOXACONSULTING GROUP. Por otro lado, la propia sentencia explica que, precisamente, por ser la cuestionada una decisión discrecional, su fallo no puede sustituir la adoptada por la Administración. Por eso, se limita a anular la actuación recurrida y a retrotraer el procedimiento para que se resuelva motivadamente, conforme al pliego".

(8º) Este motivo ha de desestimarse como todos los anteriores. La sentencia no infringe el principio de que el pliego es la ley del contrato sino que lo afirma y, además, la de 5 de diciembre de 2008, a la que se remite, no solo lo recuerda expresamente sino que se apoya en el artículo 87.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , en concordancia con lo establecido en la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, y en la sentencia de 3 de mayo de 2001 .

(9º) La nueva invocación de la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que hace el último motivo ha de desestimarse igualmente. La sentencia no estima el recurso contencioso-administrativo en virtud de prejuicios, sospechas infundadas y juicios de valor, sino, repitámoslo una vez más, por inconsistencias en la adjudicación de las puntuaciones, por la utilización de criterios que no están presentes en el pliego y porque la mesa de contratación hizo suyo sin justificar por qué un informe externo de tales características, tal como se explica con detalle en la sentencia de 5 de diciembre de 2008 .

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 5.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad tenemos en cuenta los criterios que seguimos habitualmente en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,