STS, 5 de Diciembre de 2012

La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia de 22 de abril de 2010 , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Visitacion , D. Federico , D. Leoncio y D. Santos contra la desestimación, por silencio administrativo primero, y por resolución expresa después, de la reclamación de responsabilidad patrimonial de fecha 28 de diciembre de 2005 formulada a la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana con motivo de la deficiente asistencia médica prestada a D. Adrian en el Hospital General de Elche entre los días 27 de junio y 24 de julio de 2005, y que derivaron en el fallecimiento del citado Sr. Adrian .

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Dª Visitacion , D. Federico , D. Leoncio y D. Santos interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que la sentencia recurrida es contraria la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 23 de febrero de 2009, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 7840/04 , a cuyo efecto señala que la identidad en la situación de las partes se observa en que tanto dicha sentencia como la recurrida traen causa de reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administración por prestación sanitaria, "en el que el paciente acude en diversas ocasiones a un Servicio de Urgencias de un Hospital de la Sanidad Pública, diagnosticándosele, sin la realización de pruebas objetivas que descarten afecciones más graves y limitándose a los antecedentes patológicos del paciente, padecimientos erróneos de forma reiterada, hasta que dada la persistencia de los dolores y la repetición en los ingresos, se practican las pruebas oportunas que ponen de manifiesto la existencia de una peritonitis (en su caso biliar y en la otra de apéndice), que hace necesaria una rápida intervención quirúrgica que debido al retraso diagnóstico y la evolución de la afección desencadenada en un peligroso y delicado postoperatorio plagado de complicaciones, que se ven agravadas ante la desidia o falta de la debida diligencia de los servicios sanitarios públicos, desencadenándose nefastas consecuencias para el administrado". Añade que a pesar de la similitud entre ambos supuestos, la sentencia recurrida resuelve la cuestión determinando la no existencia de responsabilidad patrimonial, a diferencia de la conclusión a la que llega la sentencia de contraste. Y funda el recurso en dos motivos: el primero, por infracción de los artículos 139 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 106.2 de la CE , alegando que la sentencia recurrida, apartándose de la doctrina establecida por la sentencia de contraste, desestima el recurso porque los recurrentes no han acreditado que el fatal desenlace del fallecimiento de su familiar se debiera a una incorrecta actuación de los Servicios Sanitarios Públicos, haciendo recaer sobre los mismos la obligación de acreditar la concurrencia de una infracción de la lex artis; y el segundo, por infracción 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, alegando que la sentencia recurrida desatiende la jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha venido y viene manteniendo en supuestos de retrasos diagnósticos que finalizan con una peritonitis y la necesaria intervención quirúrgica, que establece la concurrencia de responsabilidad patrimonial en atención a la pérdida de oportunidad, pues la sentencia recurrida, a pesar de reconocer esta pérdida de oportunidad, concluye que se actuó conforme a la lex artis. Por último, alega que igualmente ha quedado probado un retraso en el diagnóstico del origen de las complicaciones postoperatorias.

La Sala de instancia dictó Auto de 6 de julio de 2010, por el que se admite a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y se dio traslado del recurso a las partes recurridas para trámite de oposición, alegándose por las mismas que no existe la identidad en la situación de las partes y hechos, fundamentos y pretensiones entre la sentencia recurrida y las de contraste.

Por providencia de 24 de septiembre de 2010 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, dictándose providencia de 14 de noviembre de 2012, por la que se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 29 de noviembre de 2012, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otra muchas).

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).

Pues bien, a tenor de lo señalado en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación, porque esencialmente lo que impide que este recurso pueda prosperar es que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida y en la de este Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 , expresado en sus diferentes fallos uno desestimatorio y otros estimatorio, obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso, que no puede ser objeto de unificación.

En efecto, este asunto tiene por objeto la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con motivo de la deficiente asistencia médica prestada a D. Adrian en el Hospital General de Elche y que derivaron en su fallecimiento debido a una septicemia, considerando los recurrentes, como se hace constar en el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida, que el fallecimiento "pudo ser evitado mediante un diagnóstico y tratamiento adecuado, habiendo ingresado en urgencias en tres ocasiones, sin que se diagnosticara la dolencia, ni recibiera el tratamiento adecuado y se le devolviera a su domicilio en dos ocasiones, considerando que los informes que obran en el expediente sobre la alta probabilidad de muerte, en casos similares, no evalúan las fases por las que el enfermo pasó hasta llegar la situación de riesgo, admitiéndose la falta de diagnóstico acertado no practicándose una Tomografía Axila Computarizada y no se practicó TAC, hasta 5 días después de la exploración, lo que culminó en peritonitis aguda, habiendo detectado, sin embargo leucocitosis y siendo manifiesto los dolores abdominales agudos. De la misma manera no se practicó durante el post operatorio, ninguna clase de prueba encomendada a la comprobación de los índices de infección".

La Sala de instancia, tras exponer los hechos que se deducen de los informes médicos -Razonamiento Jurídico segundo- y la doctrina de esta Sala sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración y, en concreto, de la responsabilidad médica derivada de intervenciones quirúrgicas -Razonamiento Jurídico tercero-, concluye en su Razonamiento Jurídico cuarto lo siguiente:

"A la vista de los Informes médicos no es posible llegar a la conclusión alcanzada por el Informe pericial de la parte actora por cuanto de un lado el error y retraso de diagnostico de la apendicitis aguda sufrida por el paciente, no se puede atribuir a una infracción de la lex artis, puesto que este fue atendido en todo momento y se le practicaron numerosas pruebas y exploraciones, dificultando las patologías hepáticas que sufría, un diagnostico inicial certero al estar enmascarada el proceso de apendicitis aguda por la hepatopatia crónica patología preexistente que junto con el plastrón localizado en hipondríaco derecho dificultaban el diagnostico, como reconoce el perito de la parte actora, sin que por ello pueda apreciarse tampoco una perdida de oportunidad si el diagnostico hubiera sido certero los dos primeros días ( 27 y 28) en los que fue atendido en urgencias .

De otro lado en cuanto el proceso que llevó al fallecimiento en el post operatorio, no puede darse como acreditado la afirmación que el fallecimiento se debiera al no diagnostico precoz de la apendicitis, que constituye una mera afirmación del Perito de los actores, ni que el paciente no fuera atendido en el post operatorio, conforme a las reglas de lex artis, constando en los informes médicos y en el Informe de inspección, las sucesivas actuaciones médicas que se llevaron a cabo a medida que el paciente empeora.

En conclusión no apreciándose culpa patente en la atención medica recibida, ni respecto al retraso del diagnóstico, que conlleva perdida de oportunidad, ni respecto a la atención recibida en el post operatorio dadas las graves patologías que sufría el paciente, no puede concluirse que el resultado de la muerte, responda a una incorrecta actuación del centro sanitario, ni del servicio de urgencias, ni del servicio quirúrgico, ni del digestivo, ni de la UVI, no estando justificado mediante el Dictamen pericial médico, que se produjera infracción de la lex artis médica en la asistencia prestada, ni antes de la intervención quirúrgica, ni en el post operatorio, reiterando que no ha sido probado que el fatal desenlace del fallecimiento del paciente, pueda imputarse a una patente infracción de la lex artis , la demanda debe ser desestimada".

Mientras que la sentencia invocada de contraste, tras exponer la doctrina sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por prestaciones médicas y establecer que "una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º)] ", concluye que el caso enjuiciado nos presenta un supuesto prototípico de deficiente prestación sanitaria, y ello atendiendo a los siguientes razonamientos:

" CUARTO .- (...) El Sr. ....., a la sazón con 45 años de edad y dos hijos, trabajador por cuenta ajena como metalúrgico y que había sido asistido en dos ocasiones anteriores (los días 20 y 25 de febrero de 1994) por el servicio de urgencias del hospital «Virgen de los Lirios» de Alcoy debido a unas epigastralgias (dolores del epigastrio, región situada en la parte anterior, superior y central del abdomen), se presentó de nuevo en dicho servicio el 22 de abril de 1997, tras padecer durante unos días serias molestias en dicha región. Realizadas diversas pruebas, se le recetaron analgésicos (Nolotil) y anti-H2 (Zantac), devolviéndole a casa y remitiéndole, para su posterior control, al médico de cabecera.

Al día siguiente, acudió otra vez al departamento de urgencias por presentar dolor recidivante (recurrente o reincidente), con fiebre y escalofríos, momento en el que se descartó que padeciera una colecistitis aguda (inflamación de la vesícula biliar), regresando de nuevo a su domicilio.

A las 6,51 horas del día 27 del mismo mes acudió, por tercera vez, a las urgencias hospitalarias, después de sufrir dolores durante seis horas, siendo dado de alta con una dieta blanda y prescripción de Zantac, Almax (que es un antiácido) y Duphalac (medicamento para combatir el estreñimiento crónico). Como no cesaran los padecimientos, regresó el mismo día, a las 21,00 horas, cuarta visita que determinó su ingreso hospitalario para, tras someterle a diversas pruebas el día 28, intervenirle sin más demora el 29, debido a una peritonitis causada por una perforación de la vesícula biliar.

Una vez operado, quedó ingresado en el centro hospitalario, donde desarrolló una fascitis (inflamación de la fascia, que es la envoltura del tejido conjuntivo) purulenta, presentando hinchazón desde el brazo derecho hasta los testículos. Esta complicación, provocada por una infección de E. Coli y Streptococus sanguis (dos bacterias intestinales), obligó a abrirle todo el flanco derecho, desde debajo de la axila hasta el escroto, intervención que se llevó a efecto el 5 de mayo, tras varios días con un intenso cuadro de fiebre. El 8 de mayo evisceró, por lo que fue intervenido de nuevo para cerrar en bloque toda la herida. Como consecuencia, permaneció en la unidad de medicina intensiva desde el 5 hasta el 22 de mayo de 1997, fecha en la que se le trasladó a la planta de cirugía del hospital.

El 26 de mayo fue enviado a su hogar, prescribiéndosele curas en la unidad de hospitalización a domicilio, con recomendación de seguimiento por el servicio de cirugía en consultas externas.

El 22 de febrero de 1999, el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declaró al Sr. Raúl en situación de incapacidad permanente para el trabajo, quedándole como secuelas una hernia post-laparatomía gigante y un síndrome de hombro doloroso con RNM (resonancia nuclear magnética), mostrando signos de compresión y ruptura parcial tendinosa del músculo supraespinoso.

QUINTO .- El anterior relato pone de manifiesto tres datos relevantes. En primer lugar, que la afección que padecía no era extraña ni excepcional, pues la inflamación de la vesícula biliar en que consiste la colecistitis aguda, que se acompaña de dolor intenso y de síntomas digestivos, es una causa muy frecuente de consultas de urgencia y de cirugía en adultos. No obstante - aquí surge el segundo dato- y pese a contar con antecedentes por epigastralgias (tres años antes visitó el servicio de urgencias por esta causa), se tardó cinco días en ingresarle y dos más en detectarle una peritonitis que obligó a intervenirle de urgencia. La última idea consiste en que la peritonitis, en sí misma una infección, exigía una vigilancia extrema durante el postoperatorio del Sr. Raúl y, sin embargo, pese a presentar un cuadro con fiebres altas y olores nauseabundos, según él relata y asume la Administración (pues dice que la fascitis fue purulenta), no se actuó hasta seis días después, con el desenlace y las secuelas que conocemos.

Consideramos que, en estas circunstancias, la indebida asistencia sanitaria queda suficientemente acreditada, pues resulta evidente que ese desenlace no es el normal de un padecimiento como el que aquejaba al recurrente y que le obligó a acudir al servicio de urgencias del hospital administrado por la Generalitat Valenciana en repetidas ocasiones, produciéndose una retraso en el diagnóstico y la consiguiente tardanza en la intervención. La desproporción y la desmesura del resultado, unidas a esos retraso y tardanza, evidencian que hubo una indebida aplicación de la lex artis, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia que hemos sintetizado en el fundamento tercero, correspondía a dicha Comunidad Autónoma acreditar que, por las singularidades del caso, su intervención se ajustó a las prescripciones que esa máxima impone al ejercicio profesional.

Esta conclusión resulta coherente con nuestros precedentes, en los que hemos declarado, en contra de lo sostenido por las salas de instancia, la responsabilidad de las administraciones públicas sanitarias en casos de retraso en el diagnóstico de peritonitis o de padecimientos semejantes. Cabe recordar las sentencias de 10 de febrero de 2005 (casación 1112/01 , FJ 3º), 30 de marzo del mismo año (casación 3184/01, FJ 2 º) y 20 de junio de 2006 (casación 167/02 , FJ 4º). En la segunda constatamos una defectuosa actuación de los servicios sanitarios que no diagnosticaron la patología que sufría la paciente, hasta que alcanzó un estadio difícilmente reversible y, en la última, subrayamos que, habida cuenta de la anormalidad y desproporción del letal resultado, comparativamente inusual en una intervención de colecistectomía laparoscópica (técnica quirúrgica para la extracción de cálculos), correspondía a la Administración acreditar la debida diligencia en la prestación del servicio quirúrgico practicado.

Al no entenderlo así en el actual supuesto, la Sala de instancia ha desconocido dicha jurisprudencia (segundo motivo de casación), infringiendo los preceptos legales que se invocan en los otros dos motivos, en la medida en que otorgan una especial configuración, en los términos también expuestos, a la responsabilidad de la administraciones públicas sanitarias por la realización de actos médicos".

Esto es, la sentencia de contraste, con base en un material probatorio distinto al que ha servido de apoyo a la sentencia aquí recurrida, se hizo una valoración distinta sobre la existencia o no de responsabilidad patrimonial de la Administración, concluyendo, en primer lugar, que hubo un retraso en el diagnóstico, pues la Administración sanitaria " tardó cinco días en ingresarle y dos más en detectarle una peritonitis que obligó a intervenirle de urgencia" , y ello a pesar de que "la afección que padecía no era extraña ni excepcional, pues la inflamación de la vesícula biliar en que consiste la colecistitis aguda, que se acompaña de dolor intenso y de síntomas digestivos, es una causa muy frecuente de consultas de urgencia y de cirugía en adultos" , y que el paciente contaba "con antecedentes por epigastralgias (tres años antes visitó el servicio de urgencias por esta causa)" ; y en segundo lugar, que hubo un retraso en afrontar las complicaciones postoperatorias, pues exigiendo la peritonitis una vigilancia extrema durante el postoperatorio, a pesar de " presentar un cuadro con fiebres altas y olores nauseabundos, no se actuó hasta seis días después" .

En cambio, la sentencia recurrida, con base en las pruebas practicadas, concluye, en primer lugar, que el paciente "fue atendido en todo momento y se le practicaron numerosas pruebas y exploraciones, dificultando las patologías hepáticas que sufría, un diagnostico inicial certero al estar enmascarada el proceso de apendicitis aguda por la hepatopatia crónica patología preexistente que junto con el plastrón localizado en hipondríaco derecho dificultaban el diagnostico" , circunstancias éstas que no concurrían en el supuesto de la sentencia de contraste; y en segundo lugar, que no puede darse por acreditado que "el paciente no fuera atendido en el post operatorio, conforme a las reglas de lex artis, constando en los informes médicos y en el Informe de inspección, las sucesivas actuaciones médicas que se llevaron a cabo a medida que el paciente empeora", o, lo que es lo mismo, que con base en dichos informes la Administración ha acreditado que no se ha infringido la lex artis.

De lo expuesto se evidencia que lo que se cuestiona por la parte es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que se pone en relación con otro supuesto en el que concurren distintos hechos y elementos de prueba valorados por los diferentes Tribunales, de manera que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba y no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues la diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina, sino a la específica valoración de las pruebas, que justifica la divergencia en la solución adoptada y que, por lo tanto y como se ha indicado antes, no permite plantear este recurso excepcional y subsidiario.

La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de una condena en costas, fijándose en 1.800 € la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de cada una de las partes recurridas se refiere.