ATS, 4 de Diciembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Diciembre 2012

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de RAYFER CEUTÍ, S.L., presentó, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 29/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 135/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 31 de enero de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

  3. - El procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández, en nombre y representación de RAYFER CEUTÍ, S.L., presentó escrito ante esta Sala el día 14 de febrero de 2012, personándose en concepto de parte recurrente. La procuradora Dª Sofía Pereda Gil, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 DE CEUTA, presentó escrito ante esta Sala con fecha 20 de febrero de 2012, personándose en concepto de parte recurrida.

  4. - Por providencia de fecha 30 de octubre de 2012 se puso de manifiesto a las partes recurrente y recurrida, comparecidas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión.

  5. - Mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2012, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumple los requisitos exigidos por la LEC para su admisión, aunque reconoce que en el motivo segundo del recurso de casación sí podría pretenderse la modificación de la base fáctica, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2012, manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

  6. - La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Jose Antonio Seijas Quintana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal tienen por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario en el que se ejercita acción de responsabilidad contractual y acción de responsabilidad decenal por defectos en la construcción, tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del art. 477.2 LEC , lo que requiere una cuantía superior a 150.000 euros.

    La parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC .

    El recurso extraordinario por infracción procesal contiene dos motivos. En el primer motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , se denuncia la vulneración de los arts. 216 , 217 , 218 , 386 y 429.1.2º LEC , y se alega que la sentencia recurrida ha infringido el principio de justicia rogada, de la carga de la prueba, ha incurrido en falta de exhaustividad y congruencia, habiéndose apartado de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes han querido hacer valer, vulnerando los requisitos que la Ley exige para establecer presunciones sobre hechos de los que no se alegó nada en la audiencia previa. En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , denuncia la infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, dando por reproducidas las alegaciones contenidas en el motivo primero.

    El recurso de casación contiene dos motivos. En el primero se denuncia infracción de los arts. 17.1.b ) y 18 Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación . Argumenta el recurrente que las acciones que ejercita el demandante están prescritas de acuerdo con lo previsto en el LOE, Ley que resulta aplicable al caso porque (1) cuando entró en vigor el edificio de autos todavía no estaba construido, ya que se entregó en 2002, tratándose, por consiguiente, de una obra de nueva construcción, y la fecha de solicitud de licencia solo sería relevante, a los efectos de la disposición transitoria primera, para las obras en edificios ya existentes; (2) en todo caso, los arts. 17.1.b ) y 18.1 LOE , son aplicables a todas las acciones por vicios en la construcción ejercitadas después de la entrada en vigor de la Ley. En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 1091 , 1101 , 1258 y 1591 CC , y de los arts. 17.1.b y 18 Ley 38/1999 . Argumenta el recurrente que la demandante ha ejercitado un acción "ex contractu", al amparo de los arts. 1091 , 1101 y 1258 CC , y acciones derivadas del art. 1591 CC , acciones totalmente improcedentes pues las viviendas fueron entregadas en perfectas condiciones, con lo que las obligaciones contractuales fueron cumplidas y los daño que, en su caso se hayan podido poner de manifiesto con posterioridad, no han motivado la ruina del edificio, ya que este concepto no encaja en con los leves daños apreciados por la actora en su edificio; y que la demandante debió haber ejercitado sus acciones al amparo del art. 17.1.b) de la LOE , lo que no hizo porque sabía que dichas acciones estaban prescritas.

    En el presente caso, la Sentencia recurrida se ha dictado en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, que supera la suma exigida para acceder a casación, siendo por tanto la sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal, de conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 2ª LEC .

  2. - Procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal, que incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC , por las razones que se pasan a exponer.

    En el motivo primero alega, en síntesis, la recurrente que ninguna de las partes discutió en el proceso que no fuera aplicable al presente caso la Ley 38/1999, y, sin embargo, la sentencia considera que la referida Ley no es aplicable porque presume que la licencia de edificación fue solicitada antes de agosto de 1999, lo que le ha causado indefensión al no poder defenderse sobre la inaplicabilidad de dicha Ley, sin que haya existido actividad probatoria alguna respecto a la fecha de solicitud de licencia de edificación. En todo caso, la licencia de edificación solo es relevante para determinar la aplicación de la Ley 38/1999 a obras en edificios ya existentes cuando se aprobó la Ley.

    En primer lugar el recurrente sustenta que la sentencia recurrida ha alterado los términos del debate, apartándose de la causa de pedir, al acudir a fundamentos de hecho y de derecho distintos a los queridos por las partes, ya que ninguna de ellas discutió que la LOE no fuera aplicable al caso, y que así lo acepto la demandante.

    Sin embargo, y con independencia de que el principio "iura novit curia" [el tribunal conoce el Derecho], autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, siempre que no se alteran los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones, basta examinar la demanda para comprobar como la actora ejercitó en su demanda contra la promotora-constructora, ahora recurrente, la acción de responsabilidad contractual y la acción derivada del art. 1591 CC , sin que la recurrente haya concretado en qué momento la actora se apartó de dicha acción y aceptó la aplicación de la LOE. De esta manera, la sentencia recurrida, en cuanto se fundamenta en las acciones ejercitadas por la actora en la demanda, no ha infringido en este aspecto el principio de justicia rogada, ni ha incurrido en incongruencia.

    Sorprenden, además, los argumentos de la recurrente que, por un lado, sostiene que la actora estaba conforme con la aplicación de la LOE y, por otro, que la actora sólo discutió que el plazo de prescripción de sus acciones era el de 10 años previsto en el CC. También lo alegado en este motivo se contradice con los argumentos que utiliza en el recurso de casación, en el que la recurrente señala que "la demandante no ha ejercitado dichas acciones [se refiere a las acciones derivadas de los daños causados en el edificio por vicios o defectos constructivos] al amparo del artículo 17.1.b) de la Ley 38/1999 , es más, ni siquiera menciona dicha Ley en toda la demandada y lo hace deliberadamente porque sabe que dichas acciones están plenamente prescritas", o con las afirmaciones de que la demandante ejercitó una acción "ex contractu" y acciones derivadas del art. 1591 CC , acciones estas que la recurrente considera improcedentes, entre otros motivos, porque, según la recurrente, la actora debería haber ejercitado las acciones al amparo del art. 17.1 b) de la LOE .

    En segundo lugar la recurrente alega que la presunción de que la licencia de edificación fue solicitada antes de agosto de 1999 no se sustenta y que no hubo actividad probatoria alguna respecto a la fecha de solicitud de la licencia porque, reitera, las partes dieron por hecho que la LOE era plenamente aplicable. Tales argumentos carecen de fundamento por los siguientes motivos: 1º) se basan en una afirmación -que las partes habían considerado aplicable la LOE- que el recurrente no ha acreditado. 2º) Las presunciones judiciales, a las que se refiere el artículo 386 LEC , permiten deducir, a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Solo cuando declarada la realidad del hecho-base el tribunal se aparta de tales reglas para llegar a conclusiones ilógicas en su proceso deductivo, puede entenderse que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por tanto lo que se somete al control del recurso extraordinario por infracción procesal es, la sumisión a la lógica de la operación deductiva, quedando reservada a la instancia la opción discrecional entre los diversos resultados posibles ( SSTS 4 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 422/2007 , 9 de mayo de 2011 , RIP n.º 126/2005 ). En el presente caso el recurrente no alega que entre el hecho admitido o probado -que en fecha 6 de agosto de 1999 se declaró, mediante escritura notarial, la obra nueva en construcción y practicó división horizontal del edificio que nos ocupa (doc. 2 de la demanda, no impugnado)-, y el hecho presunto -que previamente hubo de instarse la licencia de edificación-, no exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, simplemente reitera que no tuvo oportunidad de defenderse pues la partes dieron por hecho la aplicación de la LOE. 3º) La Audiencia Provincial no solo descansa en ese argumento para entender que licencia de edificación fue solicitada antes de agosto de 1999 y, por consiguiente, aplicable el art. 1591 CC , sino que también contiene otro argumento, y señala que alegada la prescripción de las acciones, el demandado obvió que la prescripción dependía de que la norma jurídica que atribuía el derecho cuya extinción se propugnaba podría estar recogida tanto en el CC como en la LOE, dada la existencia de un régimen transitorio en la segunda y al haberse puesto de manifiesto en la demanda la existencia de actividad de edificación durante el interregno que medió entre la publicación de la LOE y su entrada en vigor, y la demandado no introdujo los hechos determinantes de qué normativa resultaría aplicable a los efectos de prescripción -la solicitud de licencia de edificación-, orbitando sobre ella la carga de su alegación y prueba.

    Por último, la alegación de que la licencia de edificación solo es relevante para determinar la aplicación de la Ley 38/1999 a obras en edificios ya existentes cuando se aprobó la Ley, se refiere a una cuestión sustantiva -no procesal-, propia del recurso de casación.

    Finalmente, el motivo segundo del escrito de interposición incurre también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento, por cuanto, al amparo del art. 469.1.4º LEC , se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) basada en todos los argumentos ya expuestos en el anterior motivo, por lo que basta para inadmitir el motivo la remisión íntegra a los razonamientos expresados para su rechazo.

  3. - Entrando en el recurso de casación, el mismo incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 LEC .

    El examen de admisibilidad del recurso aconseja recordar, en este punto, que esta Sala se ha referido con reiteración al carácter extraordinario del recurso de casación, y la necesidad de que la parte desarrolle la fundamentación del recurso planteando una cuestión jurídica sustantiva, al margen de los hechos y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477.1, en relación con el 481.1 LEC ( AATS, entre los más recientes, de 27 de enero y 24 de febrero de 2009 , en recursos 1671/2006 y 310/2007 ).

    También debe tenerse presente que la sentencia recurrida ha estimado procedente la reclamación del actora, con base tanto en la acción de responsabilidad contractual ejercitada al amparo de los arts. 1091 , 1101 y 1258, ya que en la demandada concurría la cualidad de promotora-constructora, y que no estaría prescrita, como en la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 CC , precepto éste que considera aplicable a la edificación objeto de autos atendiendo a la fecha en la que se solicitó la licencia de edificación, y que no habría prescrito. Por el contrario, el recurrente sostiene que el régimen aplicable a la edificación no es el de la responsabilidad decenal del art. 1591 CC , sino el establecido en la LOE, y que la acción estaría prescrita atendiendo a los plazos de prescripción de las acciones establecidos en el art. 18 LOE .

    Empezando por el segundo motivo del recurso, el recurrente sustenta que acciones ejercitadas en la demanda, tanto la de responsabilidad contractual derivada de los arts. 1091 , 1101 y 1258 CC , como la derivada del art. 1591 CC son totalmente improcedentes pues las obligaciones contractuales fueron cumplidas y los daño que, en su caso se hayan podido poner de manifiesto con posterioridad, no han motivado la ruina del edificio; que la demandante debió haber ejercitado las acciones del art. 17.1.b) de la LOE , lo que no hizo porque sabía que estaban prescritas. Sin embargo, la Audiencia Provincial ha estimado procedente la acción de responsabilidad contractual derivada de los arts. 1091 , 1101 y 1258 CC al considerar acreditada la existencia de una serie de patologías en el edificio cuyo origen se encuentra en una defectuosa ejecución del mismo, con infracción de los diferentes contratos de compraventa de la que debe responder la recurrente, que actuó no solo como constructora, sino también como promotora, en tanto que constituía deber esencial para la misma entregar un objeto que cumpliese con las exigencias más mínimas de utilidad y salubridad, lo que considera que no se produce en el presente caso, en el que se inunda el garaje, en buena medida con aguas fecales, y aparecen humedades frecuentes o generalizadamente, y cuyo plazo de prescripción de 15 años no habría transcurrido atendiendo la fecha de entrega de las viviendas y la fecha de la presentación de la demanda.

    La recurrente, en cuanto argumenta que sus obligaciones contractuales fueron plenamente cumplidas, parte se hechos diferentes a los considerados acreditados por la sentencia recurrida, de manera que su impugnación se articula al margen de sus presupuestos fácticos, como la propia recurrente reconoce en las alegaciones efectuadas en el trámite de puesta de manifiesto sobre las posibles causas de inadmisión de los recursos.

    Una vez que la recurrente no ha atacado correctamente una de las razones por los que la Audiencia estima procedente la reclamación del actor -la derivada de la acción de responsabilidad contractual al amparo de los ats. 1091 1101 y 1258 CC--, ninguna trascendencia tendría para el resultado del litigo que esta Sala acogiera -se dice a efectos puramente dialécticos- el argumento de la recurrente esgrimido en el motivo primero y reiterado en el motivo segundo de que en el presente caso no resultaba aplicable a los vicios constructivos el art. 1591 CC , y sí la regulación contenidas en el art. 17 LOE , ya que incólume el pronunciamiento sobre existencia de responsabilidad contractual, la cuestión ahora analizada carecería de trascendencia en el fallo puesto que la recurrente seguiría siendo responsable al amparo de los arts. 1091 1101 y 1258 CC . Conviene tener presente que la Ley conjuga la superior función del recurso de casación con el derecho de la parte, como lo pone de manifiesto el art. 448.1 de la LEC exigiendo el perjuicio de la parte como legitimador de la pretensión impugnatoria, lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aun pudiendo encerrar un contenido jurídico sustantivo- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio.

    A mayor abundamiento, sobre la cuestión suscitada por el recurrente esta Sala ya se ha pronunciado. La STS de 19 de Abril del 2012, Recurso: 1032/2009 , señala lo siguiente: " Alega la recurrente que de acuerdo con la disposición transitoria cuarta del Código Civil , aplicada supletoriamente, así como de los arts. 17.1 b ) y 18.1 y de las DT primera y adicional segunda de la LOE debe entenderse prescrita la acción, al entender que había transcurrido en exceso el plazo de dos años establecido en el art. 18 de la LOE , plazo que entiende de aplicación pues de acuerdo con la DT 4ª del Código Civil el ejercicio y duración de las acciones se rige por la nueva Ley sin perjuicio de que las acciones y derechos en su extensión y términos se rijan por la norma anterior a la LOE, es decir, el Código Civil.

    Sobre esta cuestión ya se pronunció la Sala declarando: Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquella se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este "término especial", a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación - Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación, salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica. Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Sentencia de 22 Mar. 2010, rec. 691/2006 .

    A la vista de esta doctrina debemos declarar que debe mantenerse la inaplicabilidad del régimen transitorio del Código Civil ante la existencia de un norma específica que regula el régimen transitorio de la LOE. Es más, los actores ejercitaron también las acciones propias derivadas del incumplimiento contractual contra la promotora, hoy recurrente, que tienen un plazo de prescripción marcado en el art. 1964 del C. Civil ."

  4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

  6. - La inadmisión de los recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de RAYFER CEUTÍ, S.L., contra la Sentencia dictada, con fecha 23 de septiembre de 2011, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 29/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 135/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Ceuta.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

  4. ) LA PÉRDIDA del depósito constituido.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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