STS 709/2012, 30 de Noviembre de 2012

PRIMERO.- El 24 de enero de 2006 se presentó demanda interpuesta por D. Julio , Dª Ascension y la compañía mercantil PROURBAL S.A. contra la compañía mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PERTROLÍFEROS S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

"1.-Se declare la nulidad del acuerdo de 2 de Junio de 1.992 y por tanto, de la escritura pública de constitución de derecho de superficie de 14 de Abril de 1.993, del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 30 de Junio de 1.992 y del contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva de 1 de Agosto de 1.994, así como de todos los acuerdos y anexos al mismo suscritos posteriormente por las partes, con los efectos de la causa torpe.

2. - Subsidariamente y para el caso de que no prospere la declaración de nulidad, se declare la resolución de todo el entramado contractual, materializado en el acuerdo de 2 de Junio de 1.992, de la escritura pública de constitución de derecho de superficie de 14 de Abril de 1.993, del contrato de cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 30 de Junio de 1.992 y del contrato de arrendamiento de industria y suministro en exclusiva de 1 de Agosto de 1.994, así como de todos los acuerdos y anexos al mismo suscritos posteriormente por las partes.

3. - En cualquier caso, tanto si se declara la nulidad como si se declara la resolución de los contratos:

1. - Se proceda a la cancelación en el Registro de la Propiedad N° 1 de Roquetas de Mar (Almería) del Derecho de Superficie inscrito a favor de REPSOL CPP S.A. sobre la finca n° NUM000 del término municipal de Vicar.

2. - Se proceda a la restitución a DON Julio Y DOÑA Ascension la plena propiedad de todos los terrenos e instalaciones que constituyen la Estación de Servicio.

3. - Se condene a la demandada a abonar a PROURBAL las siguientes cantidades:

   1. la cantidad resultante de multiplicar el margen comercial por litro de producto que REPSOL ha obtenido por el suministro en exclusiva a PROURBAL, S.A., por los litros efectivamente suministrados desde el 19 de Mayo de 2.000 hasta el 7 de Septiembre de 2.005, conforme a lo expuesto en el hecho noveno de esta demanda.

   2. La cantidad de 16.776,32€ a que asciende la actualización de las condiciones económicas conforme al IPC por el período de tiempo comprendido entre el 1 de Enero de 1.997 hasta el 18 de Mayo de 2.000, conforme a lo expuesto en el hecho noveno de esta demanda.

   3. Subsidiariamente, para el caso de concederse la indemnización solicitada en el apartado a), la cantidad de 70.757,45€, a que asciende la actualización de las condiciones económicas conforme al IPC por el período de tiempo comprendido entre el 19 de Mayo de 2.000 hasta el 7 de Septiembre de 2.005, conforme a lo expuesto en el hecho noveno de esta demanda.

4. - En cualquier caso se condene a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia."

   SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, dando lugar a las actuaciones nº 9/06 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, esta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a los demandantes. Además formuló reconvención interesando se dictara sentencia por la que: "Se DECLARE el incumplimiento por PROURBAL, S.A. del Contrato de 1 de agosto de 1994 en lo que se refiere al pacto de exclusiva de abastecimiento de los productos de REPSOL a la que venía obligada a cumplir la reconvenida.

2. Se DECLARE resuelto el referido contrato de arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento de fecha 1 de agosto de 1994, ante los incumplimientos del mismo por PROURBAL, S.A., con efectos desde la fecha de recepción de la Carta de resolución del Contrato (el 3 de agosto de 2005), ordenando el desahucio de la reconvenida y la entrega de la posesión de la Estación de Servicio con todos los elementos que la componen a mi representada.

   Se CONDENE a PROURBAL, S.A. al pago a nuestra mandante, en concepto de daños y perjuicios de:

   a).- La cantidad de 29.724,55 €, por los daños y perjuicios producidos durante el período comprendido entre el 2 de junio de 2.005 y el 22 de marzo de 2.006 calculados los mismos conforme a las bases establecidas en el hecho séptimo de esta demanda reconvencional.

   b).- La cantidad que se determine bien en la Sentencia, bien en fase de ejecución de Sentencia, por el período de tiempo que transcurra entre el 23 de marzo de 2.006 y la fecha en la que nuestra mandante recupere efectivamente la posesión de la E.S. Para la determinación de dicha cantidad, tanto si se hace en la Sentencia, como si se reserva para ejecución de la misma, deberán aplicarse las bases contenidas en el hecho séptimo de la presente demanda reconvencional.

   Se CONDENE a PROURBAL, S.A. al pago de las costas que se devenguen en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC ."

   TERCERO.- Contestada la reconvención por los demandantes iniciales pidiendo su íntegra desestimación con expresa imposición de costas a la parte reconviniente, desestimado por auto de 12 de mayo de 2006 el recurso de reposición que previamente había interpuesto la parte demandante inicial contra la admisión a trámite de la reconvención, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrada- juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 25 de febrero de 2008 con el siguiente fallo: "Que desestimando íntegramente la demanda, presentada por D. Jesus Miguel , en nombre y representación de D. Julio , Dª Ascension y PROURBAL SA, y estimando parcialmente la demanda reconvencional, presentada por D. Hermenegildo , en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PRETOLÍFEROS SA,

   1 - Declaro que PROURBAL SA ha incumplido el contrato de 1 de agosto de 1994 en lo referente al pacto de exclusiva de suministro.

2. - Declaro resuelto el contrato de arrendamiento de industria y la exclusiva de suministro de abastecimiento de fecha de 1 de agosto de 1994, ante el incumplimiento del mismo por PROURBAL SA, con efectos desde el día 3 de agosto de 2005.

3. -Condeno a PROURBAL SA a la entrega de la posesión de la estación de servicio número 12.821, sita en Vícar (Almería), a la demandada reconveniente, con todos los elementos que la componen.

4. -Absuelvo a Prourbal SA del resto de pretensiones formuladas en la demanda reconvencional.

5. -Absuelvo a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PRETOLÍFEROS SA de las pretensiones efectuadas en su contra.

6. - Sin imposición de costas."

   CUARTO.- Interpuestos por ambas partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 216/08 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería , esta dictó sentencia el 20 de noviembre de 2009 con el siguiente fallo: "Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Julio , Dª. Ascension y PROURBAL, S.A., y con estimación parcial del interpuesto por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., frente a la sentencia dictada el día 25 de Febrero de 2.008, por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 7 de Almería , en los autos num. 9/06, sobre Procedimiento Ordinario de los que deriva la presente alzada, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS el fallo de la misma, exclusivamente en el pronunciamiento referido a la indemnización por daños y perjuicios por parte de la demandante D. Julio , Dª. Ascension y PROURBAL, S.A., a la demandada reconviniente, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., que estará constituido por la cantidad resultante, una vez hecha la opción contenida en la Decisión adoptada por la Comisión Europea, con fecha 12 de abril de 2.006, en el asunto COMP/38348-REPSOL CCP S.A. en orden a los compromisos adquiridos por dicha Empresa, que deberá ser efectuada por la antes parte demandante-reconvenida, D. Julio , Dª Ascension y PROURBAL, S.A., que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, mas los intereses legales al pago de la cantidad resultante. Mantenemos los demás pronunciamientos que dicho Fallo contiene, con los efectos registrales a que hubiera lugar, como consecuencia de lo resuelto.

   No efectuamos expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la alzada por los respectivos recursos."

   QUINTO.- Contra la sentencia de segunda instancia ambas partes prepararon e interpusieron sendos recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.

   SEXTO.- El recurso extraordinario por infracción procesal de la parte demandante-reconvenida se componía de un solo motivo, denominado "primero", formulado al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC y fundado en infracción de los apdos. 2 y 1 del art. 218 LEC en relación con el art. 9 y el considerando 13 del Reglamento CE 1/2003. Y su recurso de casación se articulaba en cuatro motivos: el primero por infracción del art. 81 del Tratado CE y de los arts. 10 , 12.1c ) y 12.2 del Reglamento CE 1984/83, 2 y 5 a) del Reglamento CE 2790/99 y 1.2 y 1.4 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia; el segundo por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 8º y el art. 4 a) del Reglamento CE 2790/99, con el art. 1 de la citada Ley de Defensa de la Competencia y con el RD 261/2008; el tercero por infracción de los arts. 1255 y 1258 CC , en relación con su art. 6.3 y con el Reglamento 2790/99 , y de los arts. 1282 , 1283 , 1285 , 1288 , 1204 y 1208 CC ; el cuarto por infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el art. 11 b) del Reglamento 1984/83 ; y el quinto por infracción de los arts. 6.3 , 6.4 y 1306 CC y de la doctrina jurisprudencial comunitaria.

   SÉPTIMO.- El recurso extraordinario por infracción procesal de la parte demandada-reconviniente se articulaba en seis motivos: el primero por infracción del art. 216 LEC , el segundo por infracción de su art. 218, el tercero por infracción de su art. 456, el cuarto por infracción de su art. 465.4, el quinto por infracción de su art. 217 y el sexto por infracción de su art. 219 y del art. 1103 CC . Y su recurso de casación se articulaba en otros seis motivos: el primero por infracción del art. 1101 CC , el segundo por infracción de su art. 1106, el tercero por infracción de su art. 1124, el cuarto por infracción de su art. 349, el quinto por infracción de su art. 609 y el sexto por infracción de la figura jurisprudencial del enriquecimiento injusto.

   OCTAVO.- Por auto de 26 de octubre de 2010 se admitieron los cuatro recursos.

   NOVENO.- La parte demandada-reconviniente presentó escrito de oposición a los recursos de la parte contraria alegando con carácter previo que suponían un ejercicio de los derechos de mala fe, planteando la inadmisibilidad de los recursos por defectuosa técnica casacional al hacer supuesto de la cuestión y proponiendo a su vez una versión del desarrollo de los hechos. A continuación impugnó todos y cada uno de los motivos de ambos recursos y, por último, pidió su desestimación con expresa condena en costas a dicha parte recurrente.

   DÉCIMO.- La parte demandante-reconvenida presentó escrito de oposición a los recursos de la parte contraria planteando con carácter previo que eran inadmisibles por razón de la cuantía litigiosa, puntualizando acto seguido la versión de los hechos que proponía la otra parte, impugnando a continuación todos y cada uno de los motivos de ambos recursos y, finalmente, interesando su desestimación con imposición de costas a dicha parte recurrente.

   UNDÉCIMO.- Por providencia de 13 de junio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se señaló la votación y fallo de los recursos para el 19 de septiembre siguiente, pero suspendido el señalamiento por necesidades del servicio, se dictó providencia el 3 de octubre del corriente año volviéndose a señalar la votación y fallo para el 7 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Cada una de las dos partes litigantes ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia: la demandante-reconvenida, para que se estime su demanda de nulidad de la relación jurídica integrada por la constitución de un derecho de superficie sobre unos terrenos de su propiedad y el arrendamiento de una estación de servicio construida sobre dichos terrenos y con exclusiva de abastecimiento a favor de la demandada-reconviniente; y esta parte litigante para que, además de la resolución del arrendamiento por incumplimiento de la exclusiva, con la consiguiente entrega de la posesión de la gasolinera, ya acordadas en primera instancia y confirmadas en apelación, se condene a la reconvenida a la indemnización de daños y perjuicios interesada en la reconvención y no a la acordada por la sentencia recurrida.

La demanda inicial se interpuso el 24 de enero de 2006 por D. Julio , Dª Ascension y la compañía mercantil " Prourbal S.A." (en adelante Prourbal) contra la compañía mercantil "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A." (en adelante Repsol ), proveedora en exclusiva de la estación de servicio cedida en arrendamiento por Repsol a Prourbal , justificándose la legitimación activa de aquellas dos personas naturales en virtud de la cesión por Prourbal a ellas, el 20 de marzo de 1998 y en pago de deudas, de los terrenos sobre los que se había construido en su día la gasolinera. La razón de la nulidad era la contravención del derecho europeo y nacional de defensa de la competencia y a la pretensión de nulidad se añadía otra subsidiaria de resolución "de todo el entramado contractual" por incumplimiento de Repsol consistente, fundamentalmente, en el desabastecimiento de la estación de servicio.

La reconvención de Repsol , dirigida únicamente contra Prourbal después de haber contestado a la demanda inicial pidiendo su desestimación, interesó la resolución del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento por incumplimiento de la exclusiva al haberse abastecido Prourbal de otros proveedores, con la consiguiente entrega de la posesión por Prourbal a Repsol , así como una indemnización de daños y perjuicios en cantidad de 29.724'55 euros por el periodo 2 de junio de 2005/22 de marzo de 2006 más la cantidad que se determinara desde el 23 de marzo de 2006 hasta la efectiva recuperación de la gasolinera por Repsol .

Indiscutida la existencia de la relación jurídica entre ambas partes desde los años 1993 y 1994, la sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda inicial y estimó en parte la reconvención, en el sentido ya indicado, con base, en esencia, en los siguientes fundamentos: 1) No había irregularidad alguna en que Repsol"acuda a los organismos comunitarios a conseguir una exención individual" ; 2) de entre los distintos tipos de contratos de Repsol reconocidos por la comunicación COMP/38348 de la Comisión Europea, el del caso litigioso podía encontrarse en los tipos g) y h), es decir superficie-agente o superficie-revendedor; 3) mediante la Decisión de 12 de abril de 2006 de la Comisión se reconoció que los compromisos ofrecidos por Repsol , análogos a los que propuso a Prourbal , eran correctos, pese a lo cual habían sido rechazados por Prourbal; 4) lo exigible, conforme al art. 1258 CC , era que Prourbal se hubiera sometido a dichos compromisos, en vez de acudir a vías de hecho para desvincularse de la exclusiva; 5) en el expediente de la Comisión Prourbal hizo alegaciones y, sin embargo, la Comisión no reconsideró su decisión; 6) de igual modo, el Tribunal de Defensa de la Competencia español, que en resolución de 11 de julio de 2001 había declarado práctica prohibida la derivada de algunas cláusulas de los tipos contractuales antes referidos, dictó otra resolución en 17 de julio de 2006 considerando que su resolución de 2001 había quedado ejecutada mediante las modificaciones novatorias propuestas por Repsol ; 7) en consecuencia, no cabía apreciar tacha alguna determinante de nulidad; 8) por lo que se refiere a los lubricantes, dentro del ámbito de la exclusiva según el contrato, "corresponde al actor probar que no existía taller, y, a pesar de lo anterior, vendía lubricantes con exclusiva de venta, lo que no se ha acreditado" ; 9) el contrato no imponía un precio mínimo de venta al público sino, si acaso, un precio máximo, por lo que "está dentro de la órbita del art. 4 a) del Reglamento 2790/99 " ; 10) la inversión de Repsol que debía considerarse probada en la gasolinera ascendió a 25 millones de ptas.; 11) en cuanto al incumplimiento de la exclusiva por Prourbal , esta había reconocido, al contestar a la reconvención, que efectivamente se había abastecido de otros proveedores; 12) también se había probado que la resolución del contrato por Repsol fue posterior al incumplimiento de Prourbal ; 13) constaba igualmente "el suministro de carburantes durante los primeros días del mes de septiembre que no ha sido satisfecho" ; 14) Prourbal retiró de la gasolinera el nombre comercial CAMPSA, registrado por Repsol , lo que también constituía incumplimiento de sus obligaciones contractuales; 15) en consecuencia, procedía la resolución del contrato de arrendamiento a instancia de Repsol , subsistiendo el derecho de superficie a su favor; 16) en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante, los cálculos contenidos en el dictamen pericial aportado por Repsol no podían ser aceptados por partir de un supuesto hipotético, cual era que el margen comercial del año 2004 había de repetirse en los años siguientes; 17) lo mismo sucedía con el promedio de los litros que se habrían suministrado de no haberse incumplido el pacto de exclusiva, pues el cálculo se había hecho teniendo como referencia la década de 1990 y, sin embargo, en la década de 2000 la competencia en el sector ya era mucho más fuerte.

Recurrida la sentencia en apelación por ambas partes, la sentencia de segunda instancia, desestimando totalmente el recurso de la demandante-reconvenida y diciendo estimar en parte el de Repsol , confirmó la íntegra desestimación de la demanda inicial y revocó la sentencia apelada para, en su lugar, reconocer a favor de Repsol una indemnización de daños y perjuicios constituida "por la cantidad resultante, una vez hecha la opción contenida en la decisión adoptada por la Comisión Europea, con fecha 12 de abril de 2006, en el asunto COMP /38348/ REPSOL CCP S.A. en orden a los compromisos adquiridos por dicha Empresa, que deberá ser efectuada por la antes parte demandante-reconvenida, D. Julio , Dª Rebeca y PROURBAL S.A., que se llevará a cabo en ejecución de sentencia" . Fundamentos de este fallo son, en síntesis, los siguientes: 1) Para el caso resultaba especialmente relevante la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 "por afectar directamente a los contratos objeto de las actuaciones" ; 2) en lo referido a las cláusulas de precio máximo, la Comisión había considerado que el régimen contractual aplicado no tenía un efecto apreciable sobre la competencia, pues el gestor de la estación de servicio podía hacer descuentos con cargo a su comisión sin disminuir los ingresos de Repsol ; 3) en cuanto a la duración del derecho de superficie, 25 años, la Comisión había considerado que los compromisos de Repsol , consistentes en una extinción anticipada que comportaba la finalización de la exclusiva de suministro, permitía aumentar considerablemente el número de estaciones de servicio que iban a poder cambiar de proveedor; 4) si bien las decisiones de la Comisión "tienen un alcance limitado" , su valoración debía considerarse especialmente; 5) en definitiva, habiendo sido voluntad de las partes que las cláusulas contractuales quedaran automáticamente adaptadas a cualquier modificación impuesta por normas imperativas, y habiendo ofrecido Repsol tal adaptación mediante los compromisos aceptados por la Comisión y por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 17 de junio de 2006, no podía admitirse la postura de la parte demandante-reconvenida tendente "a forzar la nulidad" ; 6) en cuanto al recurso de Repsol , era evidente que Prourbal le había causado daños y perjuicios al vender carburantes suministrados por otros proveedores; 7) la determinación de la cuantía de la indemnización no podía dejarse para ejecución de sentencia; 8) la cuestión era, sin embargo, "si es posible en esta alzada ante la actitud de la apelante en su recurso, en el que nada concreta sobre este punto, y la falta de prueba sobre cuál ha de ser esa cuantía, fijar una cantidad" ; 9) lo que en ningún caso procedía era "una indemnización calculada sobre unas posibles ganancias que irían más allá de la fecha de resolución del contrato" porque, resuelto el contrato a instancia de Repsol , "la relación queda extinguida y por tanto desde ese momento ningún lucro cesante, ningún perjuicio se le puede ocasionar" ; 10) en suma, "los datos precisos para cuantificar tal cantidad indemnizatoria debió suministrarlos dicha parte, en base a la carga probatoria que le imponía el art. 217 de la LEC " ; 11) no podía tomarse como referencia el volumen de litros de carburante "arrancando del año 1994, pues ni el volumen era coincidente en los años posteriores, ni la venta era la misma" ; 12) no obstante, la parte demandante-reconvenida, al oponerse al recurso de apelación de Repsol , había reconocido que, según la fórmula matemática presentada en su día por Repsol ante la Comisión, resultaría una cantidad de 13.486 euros/año, de modo que lo procedente era "estar a la opción de la Decisión adoptada por la Comisión con fecha 12 de abril de 2006" .

SEGUNDO .- Habiendo planteado ambas partes, en sus respectivos escritos de oposición, que los recursos de la contraria son inadmisibles, ha de resolverse con carácter previo sobre esta cuestión, comenzando por lo que plantea la demandante- reconvenida al fundarse en la insuficiencia de la cuantía litigiosa por no exceder la cuantía de la revoncención de 150.000 euros (límite aplicable en este caso por razones temporales) y limitarse los recursos de Repsol a impugnar el pronunciamiento de la sentencia de apelación sobre el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios.

Este planteamiento no puede ser aceptado: en primer lugar, porque si una sentencia es recurrible por una de las partes por razón de la cuantía litigiosa también tiene que serlo por la otra, ya que la posibilidad o no de recurso pertenece a la sentencia misma, conforme a lo establecido en la ley, y no a cada una de las partes; en segundo lugar, porque pese a la falta de total determinación de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios pedida en la reconvención, su interés económico no se limitaba al importe de la indemnización, pues también se interesaba la entrega de la posesión de la propia estación de servicio, en la que, según consideró probado la sentencia de primera instancia, hubo una inversión, cuando menos, de 25 millones de ptas., esto es, de la cantidad fijada como límite para el acceso a la casación por el art. 477.2-2º LEC en su redacción aplicable al caso; y en tercer lugar, porque precisamente por la importancia de los intereses económicos en conflicto esta Sala ha optado, en litigios similares al presente, por un criterio de flexibilidad cuando cualquiera de las partes no hubiera fijado con absoluta precisión la cuantía de sus pretensiones, entendiendo que pese a esto era evidente que la cuantía del litigio superaba el límite legalmente establecido para acceder a la casación ( SSTS 20-7-12 , 15-2-12 , 28-9-11 , 1-9-11 y 9-5-11 entre otras).

Tampoco puede ser aceptado el planteamiento de Repsol como impeditivo de que se entre en conocer de los recursos de la parte contraria, pues su alegada mala fe sería predicable no tanto de los recursos cuanto de las pretensiones de la demanda inicial y la también alegada falta de técnica casacional por no respetar ninguno de los dos recursos los hechos probados no es tan evidente que impida de raíz conocer de los recursos en su totalidad, sin perjuicio de que esa falta de respeto, o cualquier otro defecto, pueda ser valorado por esta Sala para desestimar uno o varios motivos, como resolvió la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) ante una alegación muy similar de la propia Repsol como parte recurrida frente a la recurrente que también pretendía la nulidad de una relación jurídica casi idéntica a la aquí litigiosa.

En consecuencia, procede entrar a conocer de los cuatro recursos, comenzando por el de la parte demandante-reconvenida porque, de ser estimada su pretensión de nulidad, dejaría sin contenido los recursos de Repsol en cuanto orientados únicamente a la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios derivada de la resolución contractual por incumplimiento de aquella parte demandante-reconvenida.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE POR D. Julio , Dª Ascension Y PROURBAL S.A.

TERCERO .- Su motivo único , denominado "Primero" , se formula al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC "por infracción de las normas relativas a la fundamentación de la Sentencia, en lo que atañe a la aplicación e interpretación del derecho ( art. 218.2 de la LE Civ .) y exhaustividad ( art. 218.1 de la LE Civ .), en relación con lo dispuesto en el art. 9 y considerando 13º del Reglamento CE 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia de los arts. 81 y 82 del TCE . Al entender la Sala de la Audiencia Provincial en la Sentencia recurrida que los compromisos alcanzados por Repsol con la Comisión, le eximen de analizar la pretensión de nulidad y los daños y perjuicios que se interesan como consecuencia de la existencia de las prácticas restrictivas de alargamiento de la exclusiva y fijación de precios tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento CE 2790".

Así planteado, el motivo debe ser desestimado por presentar como infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia lo que en realidad no es más que la disconformidad de esta parte recurrente con la fundamentación de la sentencia impugnada y, en particular, con la trascendencia que la sentencia atribuye a la Decisión de la Comisión de 2006. A esto se une que la sentencia recurrida acepta expresamente los fundamentos de la sentencia de primera instancia y esta sí se pronunció explícitamente tanto sobre la duración de la relación jurídica litigiosa como sobre las cláusulas relativas al precio de venta al público de los carburantes y a la exclusiva de los lubricantes, de modo que, siendo válida la motivación por remisión ( SSTC 24/96 y 115/96 y SSTS 11-1-12 y 15-9-10 entre otras muchas), el motivo queda reducido a una mera manifestación de disconformidad con la motivación de la sentencia impugnada o a un resumen de lo que más pormenorizadamente se va a desarrollar en el recurso de casación.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO CONJUNTAMENTE POR D. Julio , Dª Ascension Y PROURBAL S.A.

CUARTO .- El motivo primero se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE , de los arts. 10 , 12.1c ) y 12.2 del Reglamento (CEE) 1984/83, 2 y 5 a) del Reglamento (CE ) 2790/99 y 1.2 y 1.4 de la Ley española 15/2007 de Defensa de la Competencia, dada la duración excesiva del contrato. Según su desarrollo argumental, la inversión de Repsol en la gasolinera solo habría amparado una duración máxima de diez años conforme al art. 10 del Reglamento de 1983, pues los veinticinco años pactados no podían quedar amparados por su art. 12. 1 c) al haber acudido Repsol al derecho de superficie a modo de construcción jurídica artificial. Se alega a continuación que, en cualquier caso, con la entrada en vigor del Reglamento de 1999 la relación jurídica litigiosa habría devenido nula porque la superación del límite de cinco años estaba supeditada a que el proveedor fuera propietario no solo de las instalaciones de la estación de servicio sino también de los terrenos, como declaró esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2009 y resulta de la STJUE 2-4-2009 y el ATJUE 3-9-2009 . Tras hacer unas consideraciones sobre la inversión de Prourbal en la gasolinera, mayor que la de Repsol , quien la habría recuperado a corto plazo, el motivo se centra en el alcance de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, que en opinión de la parte recurrente solo vincularía a Repsol sin impedir que los órganos jurisdiccionales nacionales examinen la relación jurídica litigiosa. En definitiva, esta relación no gozaría de la exención del Reglamento de 1999 al exceder de cinco años, y menos aún dada la cuota de mercado de Repsol , superior al 30%.

Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) El amparo de una duración de veinticinco años en el art. 12. 2 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 cuando, como en este caso, la estación de servicio pertenezca al proveedor con base en un derecho de superficie y se la haya cedido en arrendamiento al revendedor, viene siendo reconocido incluso por la propia doctrina del TJUE y la propia sentencia de esta Sala citadas en el motivo, así como por las sentencias de esta Sala de 16 de abril de 2012 (rec. 436/09 ), 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) y otras muchas.

2. ) Aunque ciertamente no sucediera lo mismo a partir de la entrada en vigor del Reglamento ( CE) nº 2790/99, por exigir su art. 5 , para poder superar el límite temporal de cinco años, que el proveedor fuera propietario tanto de los locales como de los terrenos, esto no determinó de por sí la nulidad automática de la relación jurídica litigiosa, pues precisamente porque la cuota de mercado de Repsol superaba el 30% y en consecuencia la exención del art. 2 de dicho Reglamento quedaba en general excluida por lo dispuesto en su art. 3, la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006 (COMP/B-1/38.348- REPSOL CCP) cobró una especial relevancia al aprobar los compromisos vinculantes de Repsol respecto de la liberalización de un importante número de estaciones de servicio entre las que se encontraba la hoy litigiosa, debiendo respetarse dicha Decisión en cumplimiento del art. 16 del Reglamento (CE ) nº 1/2003, como ha resuelto esta Sala en sus sentencias de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ), 11 de mayo de 2011 (rec. 1453/07 ) y 9 de mayo de 2011 (rec. 1350/07 ), al haber examinado la Comisión la cuestión concreta de la duración de relaciones jurídicas similares a la aquí litigiosa en relación con la sustitución del Reglamento de 1983 por el Reglamento de 1999, aprobando unos compromisos que, además de reducir la duración de la relación, favorecen la competencia mediante la liberación de todo un conjunto de estaciones de servicio vinculadas en exclusiva a Repsol .

3. ) En suma, el que la Decisión no impida a los órganos jurisdiccionales nacionales del orden civil examinar si la relación jurídica litigiosa se ajusta o no al Derecho europeo de la competencia no significa que, en materia de duración de la exclusiva, dichos órganos puedan resolver en contra de la decisión con base en razones ya contempladas por la Comisión.

4. ) Finalmente, la cita del Derecho español de defensa de la competencia en el motivo no puede tomarse en consideración por tratarse de normas no vigentes ni tan siquiera al tiempo de la interposición de la demanda.

   QUINTO .- El motivo segundo se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el considerando 8º del Reglamento (CEE) nº 1984/83 y con el art. 4 a) del Reglamento (CE ) nº 2790/99, así como en relación con el art. 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia y con el Reglamento español de Defensa de la Competencia de 2008, e impugna la sentencia recurrida por no haber declarado la nulidad del "entramado contractual completo" con base en la "fijación ilegal e indirecta del precio de venta al público por parte del suministrador demandado" . Según su desarrollo argumental, esta cuestión no estaría comprendida en el ámbito de la Decisión de la Comisión de 2006, y bajo el Reglamento de 1983 la fijación directa o indirecta del precio no admitía ningún paliativo, como declaró la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2008 y se desprendería de la STJUE 11-9-2008 . Se alega a continuación que el Reglamento de 1999 pasó a considerar como una restricción especialmente grave la imposición de un precio fijo o mínimo, y que en la práctica el precio recomendado puede equivaler a un precio mínimo si el proveedor ostenta una posición fuerte en el mercado. Finamente se invocan la STJUE 2-4-2009 , según la cual el revendedor no tiene libertad para fijar el precio de venta si se le impone un margen de distribución fijo; el ATJUE 3-9-2009 en el mismo sentido; y la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009, que parte del hecho de que el 91% de las gasolineras abastecidas por Repsol se atiene al precio máximo o recomendado por esta.

   Pues bien, este motivo ha de ser asimismo desestimado porque el apdo. 1 de la cláusula séptima del contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro de 1994, de cuyo contenido la parte recurrente prescinde prácticamente por completo, estipulaba que Prourbal , como comisionista, comercializaría los combustibles y carburantes en el precio y demás condiciones señalados por Repsol , pero añadiendo que "[c]ualquier descuento que pudiere aplicar será con cargo a su comisión" . Esto significa que por sí mismo el contrato no imponía un precio fijo ni mínimo y por tanto no incurría en nulidad según el Reglamento de 1999 ni tampoco según el Reglamento de 1983, pues la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 (rec. 1182/04 ) matizó explícitamente el criterio de las sentencias de 20 de noviembre de 2008 (rec. 2396/03) y 15 de abril de 2009 (rec. 1016/04) con base en la doctrina del TJUE que en sentencias de 11-9-2008 y 2-4-2009 había matizado a su vez el criterio de su sentencia de 14-12-2006 . Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio, de modo que la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica; como igualmente es doctrina consolidada, de un lado, que la cuota de mercado de Repsol no le impide fijar precios máximos ni recomendar un precio de venta al público, según se desprende tanto del art. 10 del Reglamento de 1999, que independiza de la cuota de mercado la imposición de precios mínimos o fijos, como de la evaluación preliminar de la Comisión en el expediente sobre Repsol , y, de otro, que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de la Comisión Nacional de la Competencia relativos al comportamiento global de Repsol en posible connivencia con otras operadoras que no sean parte en el litigio civil ( SSTS 3-4-12 en rec. 62/09 , 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/08 , 11-5- 11 en rec. 1453/07 y 8-2-11 en rec. 1016/07 ).

   SEXTO .- El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 1255 y 1258 en relación con el art. 6.3, todos del CC , porque la sentencia impugnada, según la parte recurrente, "da prioridad a lo pactado entre las partes frente a una norma imperativa" cual sería el Reglamento (CE) nº 2790/99, infringiendo asimismo tanto "los artículos relativos a la interpretación de los contratos, como son los artículos 1282 , 1283 , 1285 y 1288 del CC " , cuanto los de la novación, como son los artículos 1204 y 1208 del mismo Código . Según su desarrollo argumental, no siempre fácil de seguir, la sentencia recurrida habría infringido todas esas disposiciones por haber considerado contrario a las reglas de la buena fe de los arts. 7 y 1258 CC el comportamiento de la parte hoy recurrente al oponerse a la adaptación de la relación jurídica litigiosa al Reglamento de 1999 cuando, en realidad, lo único que habría pretendido esta parte sería la sanción de un acuerdo restrictivo. Se añade que la Decisión de la Comisión no adaptó los contratos de Repsol sino que aprobó los compromisos de esta de extinguir anticipadamente el derecho de superficie, que estos compromisos solo vinculan a Repsol y, en fin, que no fueron aceptados por el Tribunal español de Defensa de la Competencia, a lo que se uniría que la Comisión Nacional de la Competencia, en resolución de 30 de julio de 2009, sancionó a Repsol por fijar indirectamente el precio de venta al público.

   Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por no cumplir las exigencias mínimas de claridad y precisión exigibles a todo motivo de casación ( SSTS 8-10-08 y 25-11-08 ), no siendo admisible acumular la cita de preceptos de contenido heterogéneo en un mismo motivo ( SSTS 4-7-06 y 11-6-08 ) ni mezclar cuestiones de hecho con cuestiones de interpretación ( SSTS 2-4-04 y 7-6- 06).

   En realidad el motivo es una especie de recapitulación de los dos anteriores pero mediante una fórmula al mismo tiempo resumida y omnicomprensiva que se sirve de un argumento de la sentencia impugnada sobre el comportamiento contractual de la parte hoy recurrente para dar por sentado que la sentencia hace prevalecer lo pactado sobre lo establecido en normas imperativas, pero sin destacar ni una sola cláusula contractual en cuya interpretación el tribunal sentenciador haya podido infringir alguna de las cinco normas citadas sobre esta materia.

   De ahí que, en definitiva, baste con remitirse a lo razonado en los dos fundamentos jurídicos anteriores de la presente sentencia para corroborar la desestimación de este motivo en su dimensión material.

   SÉPTIMO.- El motivo cuarto se funda en infracción del art. 81 del Tratado CE en relación con el art. 11 b) del Reglamento (CEE) nº 1984/83 por no haberse declarado la nulidad pese a que la exclusiva se extendía a los lubricantes, siendo así que esto sería determinante de una nulidad total según la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2000 .

   Según el art. 11 b) de dicho Reglamento de 1983 la exclusiva de abastecimiento de carburantes y combustibles solo podía extenderse a los lubricantes o productos petrolíferos afines "si el proveedor o una empresa vinculada a él hubieren puesto a disposición del revendedor, o hubieren financiado, un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase de vehículos de motor", y por eso el art. 12 del propio Reglamento excluía de la exención los casos en que el proveedor impusiera al revendedor "obligaciones de compra exclusiva referentes a otros productos distintos de los carburantes para vehículo de motor o de los combustibles, o referentes a servicios, a menos que se trate de obligaciones impuestas en las letras b) y d) del artículo 11".

   Con base en tales normas la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2000 (rec. 2355/95 ) declaró la nulidad total de un contrato para la explotación de una estación de servicio, con exclusiva de suministro de carburantes, combustibles y lubricantes, pero que aún no había comenzado a ejecutarse.

   En el presente caso la cláusula sexta del contrato de arrendamiento y exclusiva de suministro extendía la exclusiva "en los términos y condiciones establecidos reglamentariamente y en los que en este Contrato se especifican, a los lubricantes, grasas y demás productos petrolíferos de apoyo para la automoción, como aditivos, líquidos de frenos y similares que se utilicen en el recinto de la E.S. y en los equipos e instalaciones anejas que posea el industrial, financiados con la ayuda de REPSOL COMERCIAL.

   Por otra parte, el contrato estuvo ejecutándose hasta que finalizó la vigencia del Reglamento de 1983 sin que conste la efectividad de dicha exclusiva sobre los lubricantes, que la parte hoy recurrente solo consideró determinante de nulidad al presentar su demanda en el año 2006.

   Pues bien, en virtud de todas las circunstancias concurrentes procede desestimar este motivo porque, si bien es cierto que la cláusula en cuestión no se atenía escrupulosamente a la letra b) del art. 11 del Reglamento de 1983, también lo es, en primer lugar, que contenía una remisión a los términos y condiciones establecidos reglamentariamente, como igualmente a los equipos e instalaciones que financiara Repsol , lo que permite una interpretación conforme con el Reglamento; en segundo lugar, que de la sentencia de primera instancia, a la que sobre esta cuestión se remite la de apelación, se desprende que en realidad no se exigió el cumplimiento de la exclusiva en cuanto a los lubricantes, de forma que la cláusula en cuestión fue irrelevante durante los muchos años de ejecución del contrato bajo la vigencia del Reglamento de 1983; y en tercer lugar, que en consecuencia no tendría sentido alguno estimar una pretensión de nulidad total formulada en 2006, es decir después de varios años de finalizar la vigencia del Reglamento de 1983, con base en una sola cláusula del contrato que en realidad fue irrelevante para su ejecución durante años, que era muy diferente de la examinada por la citada sentencia de esta Sala de 2 de junio de 2000 y, en fin, que nunca fue cuestionada por la parte hoy recurrente durante la vigencia de la norma imperativa que precisamente habría permitido cuestionarla.

   OCTAVO .- El motivo quinto y último de este recurso , fundado en infracción de los arts. 6.3 , 6.4 y 1306 CC y de la doctrina del TJUE representada por sus sentencias de 20-9-2001 (caso Courage ) y 13-7-2006 ( caso Manfredi ) por no haber reconocido la sentencia impugnada "el derecho de reparación de la parte perjudicada por la restricción de competencia denunciada" , ha de ser desestimado por no ser un verdadero motivo de casación ( SSTS 7-9-12 , 10-4-12 y 15-2-12 entre otras muchas) ya que, al estar orientado a una indemnización de daños y perjuicios pedida en la demanda como consecuencia de la nulidad o de la resolución del contrato por incumplimiento de Repsol , su contenido sería el de unas alegaciones a considerar por esta Sala únicamente, como órgano de instancia si, por estimación de alguno de los motivos anteriores, hubiera procedido a casar la sentencia recurrida y a declarar la nulidad de la relación litigiosa, dado que el presente recurso ya no insiste en la pretensión subsidiaria de resolución formulada en la demanda inicial.

   RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.

   NOVENO .- Los motivos primero al cuarto guardan relación entre sí al impugnar la sentencia recurrida por falta de correspondencia entre la indemnización de daños y perjuicios pedida por Repsol en su reconvención y en su recurso de apelación y lo acordado por la sentencia impugnada.

   Lo pedido por Repsol en su reconvención fue una indemnización de daños y perjuicios integrada, de un lado, por la cantidad de 29.724'55 euros correspondiente a los daños y perjuicios entre el 2 de junio de 2005, fecha en la que habría quedado totalmente probado el incumplimiento de la exclusiva por Prourbal , y el 22 de marzo de 2006, fecha de presentación de la reconvención; y de otro, por "[l]a cantidad que se determine bien en la sentencia, bien en fase de ejecución de sentencia, por el periodo de tiempo que transcurra entre el 23 de marzo de 2006 y la fecha en la que nuestra mandante recupere efectivamente la posesión de la E.S. Para la determinación de dicha cantidad, tanto si se hace en la sentencia, como si se reserva para ejecución de la misma, deberán aplicarse las bases contenidas en el hecho séptimo de la presente demanda reconvencional" . A su vez, lo pedido por Repsol en su recurso de apelación contra la sentencia que declaraba la resolución del contrato y acordaba la entrega de la posesión de la gasolinera por Prourbal a Repsol pero no la indemnización de daños y perjuicios, fue "el importe resultante de aplicar las bases propuestas en la demanda reconvencional, que aquí reiteramos" y, subsidiariamente, "el importe que resulte de adoptar las referidas bases propuestas en la demanda reconvencional, a los hechos probados en el procedimiento" .

   Por su parte lo acordado por la sentencia recurrida en concepto de indemnización a favor de Repsol , en virtud de la estimación parcial de su recurso de apelación, fue el pago por los demandantes-reconvenidos, pese a que en puridad solo Prourbal era reconvenida, de "la cantidad resultante, una vez hecha la opción contenida en la Decisión adoptada por la Comisión Europea, con fecha 12 de abril de 2006, en el asunto COMP/38348-REPSOL CCP S.A. en orden a los compromisos adquiridos por dicha empresa, que deberá ser efectuada por la antes parte demandante-reconvenida, D. Julio , Dª Ascension y PROURBAL S.A., que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, más los intereses legales al pago de la cantidad resultante".

   Las razones de este pronunciamiento, contenidas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, son las siguientes: 1ª) No era posible "dejar la cuantificación para ejecución de sentencia" ; 2ª) la cuestión era "si es posible en esta alzada ante la actitud de la apelante en su recurso, en el que nada concreta sobre este punto, y la falta de prueba sobre cuál ha de ser esa cuantía, fijar una cantidad, eso sí, atendiendo a lo alegado por ambas partes en la Audiencia previa, pruebas practicadas, y demás elementos de conocimiento" ; 3ª) en ningún caso procedía "una indemnización calculada sobre unas posibles ganancias que irían más allá de la fecha de resolución del contrato" , pues "resuelto el contrato en la instancia la relación queda extinguida y por tanto desde ese momento ningún lucro cesante, ningún perjuicio se le puede ocasionar" ; 4ª) conforme al art. 217 LEC , los datos precisos para la cuantía de la indemnización debió proporcionarlos Repsol ; 5ª) el juez de primera instancia no había considerado suficiente el dictamen pericial aportado por Repsol , "partiendo de datos proporcionados por la parte, sin base concreta y detallada, referidos a la comisión porcentual sobre combustibles referidos al año 2004, mantenidos en los dos años posteriores, cuando se desconoce si permanecen o han variado y en qué cuantía" ; 6ª) la cuantía de la indemnización no podía fundarse en datos de suministro que se remontaban al año 1994, "pues ni el volumen era coincidente en los años posteriores, ni la venta era la misma", dado el aumento de la competencia; 7ª) por tanto, el tribunal no podía fijar una cantidad "de manera aleatoria" ni moderar la pedida por Repsol so pena de "incurrir en arbitrariedad" , pues al no contar "con los elementos requeridos por el art. 219 de la expresada ley procesal , tampoco podría aplicar la facultad que le concede el art. 1303 del CC " ; 8ª) sin embargo, como la parte actora-reconvenida, al oponerse al recurso de apelación de Repsol , había reconocido que la cantidad a indemnizar, "según la fórmula matemática presentada por la propia REPSOL ante la Comisión, que fue aceptada por esta, es la de 13.486 euros/año a pagar por la Estación de Servicio a REPSOL" , el tribunal sentenciador consideraba que lo procedente era estar "a la opción contenida en la Decisión" , que sería ejercitada por la actora-reconvenida en ejecución de sentencia.

   Frente al pronunciamiento así fundamentado el motivo primero alega infracción del art. 216 LEC porque ninguna de las partes interesó la extinción anticipada del derecho de superficie mediante el ejercicio de la facultad de rescate; el motivo segundo alega infracción del art. 218 LEC por incongruencia del fallo con las pretensiones de las partes, con los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia confirmados y hasta consigo mismo, ya que acuerda la resolución anticipada del derecho de superficie pese a confirmar la desestimación de la demanda inicial, alegándose también en el motivo infracción de la doctrina legal y constitucional sobre la prohibición de la reformatio in peius , es decir, de la modificación de la sentencia recurrida pero en perjuicio del recurrente; el motivo tercero alega infracción del art. 456 LEC porque la sentencia "se sale del ámbito objetivo del recurso de apelación" , incurriendo en incongruencia extra petita ; y el motivo cuarto alega infracción del art. 465.4 LEC porque la sentencia va más allá de las pretensiones de las partes en apelación, equiparando el rescate del derecho de superficie a la indemnización por incumplimiento de la exclusiva, y perjudica gravemente a Repsol al acordar la extinción anticipada del derecho de superficie.

   Pues bien, los motivos segundo, tercero y cuarto han de ser estimados por las siguientes razones:

1. ) Aunque la extinción anticipada del derecho de superficie pudiera considerarse incluida en el objeto del proceso en virtud de la pretensión de nulidad formulada por la parte actora-reconvenida respecto de la relación jurídica en su conjunto, lo que excluiría la denunciada infracción del art. 216 LEC , sin embargo nunca pudo considerarse comprendida en la indemnización de daños y perjuicios pretendida por Repsol , que tenía como base el incumplimiento de la exclusiva por Prourbal , de modo que la sentencia incurrió en incongruencia, infringiendo los arts. 218.1 y 456 LEC , al acordar la extinción anticipada del derecho de superficie a instancia de Repsol cuando, en realidad, esta nunca había formulado tal pretensión como integrante de la indemnización de daños y perjuicios por ella interesada.

2. ) Al dictar el pronunciamiento de que se trata en virtud del recurso de apelación de Repsol , que insistía en su pretensión de indemnización pero según los términos de su reconvención, la sentencia infringió también el art. 465.4 (hoy apdo. 5) inciso final de la LEC , porque si bien es cierto que la extinción anticipada del derecho de superficie fue sugerida por la parte actora- reconvenida en el momento de oponerse al recurso de apelación de Repsol , también lo es que Repsol no la había planteado en su propio recurso de apelación, ni siquiera como alternativa a lo pedido en su reconvención, y, sobre todo, que al acordarla la sentencia de segunda instancia se modificaba la sentencia apelada en perjuicio de Repsol , ya que la extinción anticipada del derecho de superficie podía considerarse globalmente integrada en las pretensiones de la actora-reconvenida, no en las de Repsol , y por ende se acordaba con base en un incumplimiento contractual de Prourbal , no de Repsol .

3. ) Se ha producido, por tanto, una situación similar a la examinada por la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009 (rec. 369/05 ), porque también ahora, como entonces, se dice estimar el recurso de apelación de Repsol pero con el resultado de acordar algo que en realidad debía considerarse integrado no en sus pretensiones sino en las de la parte contraria.

4. ) En suma, lo que acabó acordándose fue algo muy distinto de lo solicitado por Repsol , tanto objetiva como subjetivamente: objetivamente, porque la extinción del derecho de superficie guardaba relación con la nulidad de la relación jurídica interesada en la demanda inicial, no con la resolución del contrato de arrendamiento y exclusiva de abastecimiento propuesta en la reconvención con base en el incumplimiento contractual de la exclusiva; y subjetivamente, porque mientras la reconvención se formuló únicamente contra Prourbal como parte incumplidora de dicho contrato, sin embargo la sentencia impone a los tres codemandantes iniciales, de los cuales dos no eran demandados en reconvención, la condena a indemnizar a Repsol por daños y perjuicios.

5. ) Siendo la congruencia, en su consideración más esencial, la correspondencia entre lo pedido y lo acordado, no cabe duda de que la sentencia recurrida no se ha ajustado a la misma, tal vez por una voluntad de dar efectividad inmediata a la Decisión de la Comisión que, sin embargo, permanece incólume en cuanto a los compromisos de Repsol respecto de las personas que pueden interesar el rescate del derecho de superficie, es decir, como una cuestión ajena a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de la exclusiva y una vez que ya se han desestimado los recursos de la parte actora-reconvenida que habrían podido determinar la nulidad de la total relación jurídica litigiosa.

   DÉCIMO .- Los motivos quinto y sexto deben examinarse conjuntamente, dada la fundamentación de la sentencia recurrida, porque en el quinto se alega infracción del art. 217 LEC , "al haber quedado debidamente acreditadas, en autos, las bases de cálculo de la indemnización de daños y perjuicios pretendida" y en el sexto se alega infracción de los arts. 219 LEC y 1103 CC "en la medida que se dan los requisitos requeridos para que se dictara una sentencia con reserva de liquidación, moderando incluso los términos de su cálculo" .

   Pues bien, prescindiendo del art. 1103 CC , norma no procesal y por tanto ajena al ámbito del presente recurso extraordinario, ambos motivos han de ser estimados por las siguientes razones:

1. ) Como declara la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2012 (rec. 2196/08 ), la comprobación más segura de las reglas sobre carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC , especialmente las de sus apdos. 2 y 7 (antiguo 6), es preguntarse si a cada parte litigante le era exigible o no una actividad probatoria, dentro de lo razonable y en función del objeto del proceso, mayor que la efectivamente desplegada.

2. ) Lo anterior se corresponde con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que, reconocido tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia de esta Sala bajo la vigencia de la LEC de 1881, fue explícitamente incorporado a la LEC de 2000.

3. ) En el presente caso la sentencia impugnada considera que era carga de Repsol suministrar "los datos precisos" para determinar la cuantía de la indemnización a su favor, y entiende que el dictamen pericial aportado con su reconvención resulta insuficiente por fundarse en datos facilitados por la propia Repsol .

4. ) Al razonar de este modo el tribunal sentenciador infringe el art. 217 LEC porque, precisamente en función de la pretensión de indemnización concretamente formulada por Repsol en este litigio, cuya base era el incumplimiento de la exclusiva por Prourbal , al haberse abastecido de otros proveedores, no era Repsol , sino Prourbal , la única parte litigante que podía facilitar los "datos precisos" exigidos por el tribunal sentenciador, careciendo Repsol de otros medios probatorios distintos del informe pericial fundado en los datos de su relación con Prourbal hasta que esta comenzó a abastecerse de otros proveedores y, por tanto, a vender al público carburantes no suministrados por Repsol .

5. ) Por tanto Repsol cumplió su carga de la prueba hasta donde le era exigible, lo que no significa que hubiera de aceptarse íntegramente lo resultante del informe pericial acompañado con su reconvención, pero sí que su pretensión no debiera rechazarse por falta de prueba.

6. ) De lo anterior se sigue que la sentencia recurrida también infringió el art. 219 LEC , porque la imposibilidad de cumplir su apdo. 2 la hizo derivar de la falta de prueba Repsol sobre las bases de la indemnización propuestas en su reconvención. Sin embargo, si el tribunal sentenciador hubiera aplicado correctamente el art. 217 LEC , no se habría encontrado con ningún inconveniente para aplicar el apdo. 2 del art. 219 LEC , toda vez que las bases propuestas por Repsol en su reconvención eran bien sencillas al consistir, en síntesis, en una multiplicación del número de litros que dejó de suministrar a causa del incumplimiento de Prourbal por el margen comercial o beneficio que le suponía cada litro. En suma, Repsol cumplió en su reconvención lo que le imponía el apdo. 1 del art. 219, "fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se debe efectuar la liquidación de forma que ésta consista en una pura operación aritmética" y, en cambio, la sentencia recurrida no actuó en correspondencia, es decir ajustándose a las previsiones del apdo. 2 del mismo artículo en relación con la regla 4ª del art. 209 LEC .

   UNDÉCIMO .- Conforme a la regla 7ª de la D. Final 16ª LEC , la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal de normas reguladoras de la sentencia comporta el que esta Sala dicte nueva sentencia teniendo en cuenta, en su caso, lo alegado como fundamento del recurso de casación, lo que debe interpretarse en el sentido de que cabe tanto asumir la instancia sin más, valorando el contenido del recurso de casación a modo de alegaciones, como estimar alguno de los motivos de casación cuando el pronunciamiento impugnado, dada su motivación, efectivamente hubiera incurrido en la infracción normativa denunciada. De aquí que proceda entrar a conocer del recurso de casación de Repsol .

   RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.

   DUODÉCIMO .- Este recurso se articula en seis motivos, de los cuales guardan estricta relación entre sí los tres primeros porque el primero se funda en infracción del art. 1101 CC por negar la sentencia recurrida que los daños y perjuicios susceptibles de indemnización "puedan ir más allá de la fecha en que tuvo efecto la resolución del contrato de arrendamiento y suministro en exclusiva" ; el segundo , en infracción del art. 1106 CC por la misma razón; y el tercero , en infracción del art. 1124 CC por idéntica razón y, además, por sustituir la indemnización de daños y perjuicios solicitada por una extinción anticipada del derecho de superficie.

   Por lo que se refiere a los demás motivos, fundados en infracción de los arts. 349 CC (motivo cuarto ) y 609 CC (motivo quinto) y de "la figura jurisprudencial de enriquecimiento injusto" (motivo sexto), cabe ya considerarlos carentes de objeto, tras la estimación del recurso por infracción procesal, porque impugnan la extinción anticipada del derecho de superficie como indemnización a favor de Repsol , con alguna consideración añadida en el motivo sexto acerca de los verdaderos daños y perjuicios sufridos, y tal pronunciamiento ya se ha considerado improcedente por esta Sala al conocer del recurso por infracción procesal.

   Entrando a conocer por tanto de los tres primeros motivos de casación, debe ser estimado el segundo, es decir, el fundado en infracción del art. 1106 CC , por ser este el verdaderamente infringido por la sentencia recurrida al considerar que la indemnización no podía comprender el periodo subsiguiente a la resolución del contrato por Repsol porque, "resuelto el contrato a su instancia, la relación queda extinguida y por tanto desde ese momento ningún lucro cesante, ningún perjuicio le puede ocasionar".

   Lo que sucede en el presente caso es en realidad todo lo contrario: el incumplimiento de la exclusiva es lo que empieza a perjudicar a Repsol y, como quiera que quien permanece en posesión de la gasolinera es Prourbal aprovechándose de los beneficios de la industria, los perjuicios para Repsol se prolongaban hasta la recuperación de la gasolinera.

   De ahí que su petición de indemnización fuera correcta al extenderla hasta la efectiva recuperación de la estación de servicio y que, en lo temporal, quepa incluso calificarla de moderada al fijar como fecha inicial aquella en que dio por resuelto el contrato pese a que el incumplimiento de la exclusiva por Prourbal fuese anterior en el tiempo.

   En suma, el que Repsol diera por resuelto el contrato por incumplimiento de Prourbal no comportaba que, según entiende la sentencia recurrida, se extinguiera la situación perjudicial para Repsol creada por el incumplimiento de Prourbal . Antes bien, si acaso la agravaba al seguir explotando Prourbal la gasolinera abasteciéndose de cualesquiera otros proveedores.

   DECIMOTERCERO .- La estimación del motivo segundo de casación comporta que esta Sala asuma ya la instancia totalmente para determinar las bases de la liquidación de los daños y perjuicios en ejecución de sentencia.

   Las bases para tal liquidación serán, en lo temporal, el número de días comprendidos entre el 2 de junio de 2005, fecha inicial propuesta por la propia parte recurrente y que por tanto no cabe remontar a un periodo anterior, y la fecha en que Repsol recupere la estación de servicio, que en el estado actual del litigio coincidirá normalmente con lo que resulte de la ejecución provisional.

   En cuanto al volumen de los carburantes que Repsol dejó de suministrar durante ese periodo y la ganancia que Repsol dejó por ello de percibir, debe hacerse una ponderada valoración del informe pericial en relación tanto con la prueba documental constituida por los oficios de la Compañía Logística de Hidrocarburos como con las alegaciones de ambas partes, todo ello desde la primordial consideración de la jurisprudencia de esta Sala que excluye del lucro cesante las ganancias puramente ilusorias.

   Pues bien, por lo que se refiere al margen comercial o beneficio dejado de obtener por litro, debe estarse a la cantidad de 3'93 céntimos de euro propuesta por Repsol , al resultar inferior incluso a la media para todos los productos durante un periodo significativo de la relación jurídica como es el comprendido entre los años 2000 y 2003. Y por lo que se refiere al número de litros, la referencia más segura viene constituida por el dato comprobado de que entre el 1 de enero de 2005 y el 14 de diciembre de 2007 Prourbal se abasteció de otras compañías distintas de Repsol en un volumen total de 1.784.755 litros, lo que equivale a un promedio de 1.655 litros/día, habida cuenta de que el mes de febrero de 2006 tuvo 29 días.

   En consecuencia, la indemnización a satisfacer será de 65'0415 euros/día, resultado de multiplicar 1.655 litros por 0'0393 euros.

   DECIMOCUARTO .- Al subsistir la estimación solamente parcial de la reconvención, ya que las bases propuestas no se acogen totalmente, debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias, pues las del recurso de apelación de Repsol no se impusieron a esta parte debido a que formalmente fue estimado y la falta de expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación de la parte contraria ha quedado firme.

   DECIMOQUINTO .- Conforme al art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la LEC , deben imponerse a la parte actora- reconvenida las costas causadas por sus recursos de casación y por infracción procesal y no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por los recursos de Repsol .

   DECIMOSEXTO .- Conforme a los apdos. 8 y 9 de la D. adicional 15ª LOPJ la parte actora-reconvenida perderá el depósito constituido; en cambio, habrá de devolverse a Repsol el constituido por ella.

   DECIMOSÉPTIMO .- Conforme al art. 212.3 LEC procede comunicar la presente sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por los demandantes iniciales D. Julio , Dª Ascension y PROURBAL S.A. contra la sentencia dictada el 20 de noviembre de 2009 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería en el recurso de apelación nº 216/08 .

2. - ESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos contra la misma sentencia por la compañía mercantil demandada-reconviniente REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A.

3. - Casar parcialmente la sentencia recurrida, dejando sin efecto únicamente su pronunciamiento sobre indemnización de daños y perjuicios.

4. - En su lugar, fijar la indemnización a favor de "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A." en la cantidad de 65'0415 euros diarios por el periodo comprendido entre el 2 de junio de 2005 y el día en que recupere, o en virtud de ejecución provisional haya recuperado, la posesión efectiva de la estación de servicio litigiosa.

5. - Confirmar la sentencia recurrida en sus demás pronunciamientos, incluido el relativo a las costas de ambas instancias.

6. - Imponer a la parte actora-reconvenida las costas causadas por sus recursos de casación y por infracción procesal, así como la pérdida del depósito constituido para interponerlos.

7. - No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por los recursos de "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A", a la que se devolverá el depósito constituido para interponerlos.

8. - Y que por el Secretario judicial se comunique esta sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.