STS 947/2012, 28 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución947/2012
Fecha28 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, en el que se declaró incompetente para conocer del enjuiciamiento de la causa seguida contra el acusado Onesimo , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo parte recurrida el acusado Onesimo representado por el Procurador Sr. Rodríguez Muñoz.

ANTECEDENTES

  1. - La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, en las Diligencias previas nº 4371 de 2011, dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona dictó auto con fecha 9 de mayo de 2012 , que contiene los siguientes HECHOS: PRIMERO.- Que recibidas actuaciones en esta Sección, llegado el día señalado para la celebración del juicio oral, abierto el acto, por la Sala se planteó a los intervinientes en el acto que alegaran lo que tuvieran por conveniente sobre la incompetencia de esta Sala para el conocimiento de los hechos. SEGUNDO.- En el acto, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa se opusieron a una eventual falta de competencia de la Sala para conocer del enjuiciamiento de los hechos objeto de autos. Tras deliberación la Sala resolvió in voce sobre la falta de la propia competencia y el consiguiente envío de la causa al Juzgado Decano de Barcelona para que proceda a su reparto al Juzgado de lo Penal que por turno corresponda.

  2. - El citado Auto contiene la siguiente Parte Dispositiva: La Sala resuelve que se declara incompetente para conocer del enjuiciamiento de la presente causa por resultar el Juzgado de lo Penal a quien por turno de reparto corresponda el órgano competente para el enjuiciamiento, de acuerdo con los razonamientos de esta resolución, a cuyo efecto remítase la presente causa al Juzgado Decano de Barcelona. Notifíquese el presente auto al Ministerio Fiscal y a los demás intervinientes con expresa advertencia de que la presente resolución no e s firme por proceder contra ella la interposición de recurso de súplica del que conocerá esta Sala.

  3. - Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la L.E.Cr . por vulneración de los arts. 24.2 de la C.E . y 14.4 de la L.E.Cr .

  5. - Instruida la representación de la parte recurrida el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, apoyó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de noviembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal se alza contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) de 9 de mayo de 2012 , al amparo de los arts. 849-1 º y 852 LECR , por vulneración de los arts. 24-2 C.E . y 14.4º LECR .

  1. Los presupuestos procesales que provocaron el recurso se pueden resumir del siguiente modo:

    1. El Fiscal despachando el trámite previsto en el art. 780 LECr . interesa la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial y formula escrito de acusación considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medio peligroso previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 3 del C.P ., y otro delito de robo penado en los mismos preceptos en grado de tentativa. Concurre en ambos la circunstancia agravante de multirreincidencia de los arts. 22.8 y 66.5 del mismo texto legal , que permite elevar la pena por encima de los 5 años que como límite máximo establece el art. 242 C.P ., en casos de robo con violencia.

    2. Por el delito consumado el Fiscal en el escrito calificatorio interesó la pena de 7 años de prisión y por el delito en grado de tentativa 4 años.

    Los preceptos aplicables al caso establecen:

    1) El art. 66.5 C.P . señala que "cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la calificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley al delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido".

    El Fiscal entendiendo que se hallaba en tal supuesto interesó por un delito la pena de 7 años.

    2) Por otro lado el art. 14 LECr que establece la distribución competencial entre los órganos jurisdiccionales del orden penal, señala en su número 3º: "Para el conocimiento y fallo de los causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a cinco años o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualquiera otras de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de estas no exceda de 10 años..... el Juez de lo Penal de la circunscripción donde el delito fue cometido".

    Los castigados con pena superior a 5 años de prisión la competencia corresponde en general a las Audiencias Provinciales ( arts. 14.4 LECr ). Todo ello sin perjuicio de las excepciones, que no concurren en este caso, de la competencia del juez de violencia de género o del Jurado, quedando igualmente a salvo la facultad en ciertos casos de dictar sentencia de conformidad el juez de guardia.

    3) Abierto el juicio oral la Sala de origen planteó su incompetencia a la que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la defensa. Pese a ello, dictó auto de 9 de mayo de 2012 , que ahora se recurre, en cuya parte dispositiva se acuerda declararse incompetente para conocer de la causa por ser competente para el enjuiciamiento el Juzgado de lo Penal correspondiente.

  2. La Audiencia Provincial justifica su decisión con apoyo en los siguientes argumentos:

    1. La sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1994 , que resolviendo una cuestión relativa al ámbito aplicativo y sus límites temporales de la prisión preventiva, recordaba que la ley procesal establece en directa relación con la gravedad de las penas previstas para el delito por el que se decreta la prisión, la consideración como referente la pena en abstracto . La Audiencia extiende tal criterio a la determinación competencial para el enjuiciamiento de un asunto penal.

    2. Invoca igualmente el criterio recogido expresamente por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de junio de 2009 , donde reitera la afirmación que siempre ha sostenido de que "la pena que determina el cambio de forma de enjuiciamiento y fallo, viene señalada por la que se fija en abstracto , con independencia del juego o ajuste punitivo que se pueda alcanzar por las partes acusadoras al calificar los hechos".

    3. El carácter potestativo de la exasperación punitiva en causas de multirreincidencia, al establecer la ley ( art. 66.1.5 C.P .) "podrán aplicar la pena superior en grado..."

    4. El caso no es equiparable a situaciones de subtipos agravados, resultantes de la concurrencia de una circunstancia agravante específica, sino que en nuestro caso existe un único tipo básico y la eventual aplicación de una agravante genérica ( art. 22.8 C.P .), que en casos especiales puede llevar a una elevación de la pena a imponer por encima de la abstractamente prevista. Así, de igual forma que por superar la pena prevista los 5 años (véase caso de estafa: 250 C.P.) con independencia del grado de ejecución, mantiene su competencia la Audiencia, aunque la solicitud de pena, por aplicación del art. 16 en relación al 62 C. Penal sea muy inferior sin poder superar los cinco años de prisión. Por ello, el supuesto inverso no debería alterar la competencia que correspondería en virtud del art. 14 L.E.Cr ., al Juzgado de lo Penal, o en otros términos, la aplicación de una regla especial en relación a una circunstancia agravante genérica no puede alterar la norma de competencia objetiva, determinada por el delito materia de acusación (robo con intimidación y uso de instrumento peligroso).

SEGUNDO

La Audiencia en su auto quizás ha descuidado ciertas matizaciones al generalizar unos criterios aplicativos del Tribunal Constitucional y de esta Sala, que no siempre son extensibles a todos los supuestos jurídicos, que actúan con el referente de la pena asignada al delito. En tal sentido no tienen por qué ser equiparables las soluciones para fenómenos jurídicos tales como :

  1. La determinación de la prescripción de los delitos y las penas.

  2. La duración de la prisión preventiva.

  3. Los plazos de rehabilitación.

  4. Supuestos competenciales en caso de sucesión de leyes, cuyo criterio resolutivo sobre la pena señalada al delito es el de "la perpetuatio jurisdictionis".

  5. Competencia para el enjuiciamiento de un asunto ( art. 14 L.E.Cr .), como es el caso que nos ocupa; y otros tantos ejemplos que no es el caso mencionar.

    1. Acordes con tal afirmación (no uniformidad del concepto de pena abstracta) cabe hacer las siguientes observaciones, a cada uno de los argumentos aducidos por la Audiencia:

      1) Respecto a los límites de la prisión preventiva, según doctrina del Tribunal Constitucional, la interpretación del concepto de pena abstracta ha de concretarse lógicamente en beneficio del detenido, en cuanto supone limitación o restricción de un derecho fundamental (interpretación restrictiva).

      2) Cuando la sentencia referenciada del Tribunal Supremo (18-6-2009 ) habla de la pena señalada por la ley en abstracto , puede referirse al marco penal básico susceptible de aplicarse al enjuiciamiento de unos hechos . Tal afirmación no implica que la pena la determine el delito básico, si dicha pena puede rebasarse o aumentarse, en cuyo caso no sirve la referencia.

      3) El carácter potestativo de la facultad de exasperar la pena no indica, que se deba renunciar siempre a la agravación punitiva para no desbordar la pena abstracta señalada por la ley. Ello supondría prescindir de la exasperación legalmente prevista.

      4) La equiparación, a sensu contrario, a supuestos en los que pudiendo conocer un Juzgado de lo Penal, porque v.g. se califica el hecho defraudatorio como tentativa ( art. 250 C.P .), y a pesar de ello sigue entendiendo del mismo la Audiencia, pueden obedecer a distintas razones, porque ha de tenerse siempre presente que la competencia en ocasiones la determina otro partícipe en el hecho que se califique de autor, o que durante la celebración del juicio se acredite que su intervención fue la de autor y no de cómplice ( art. 788.4 L.E.Cr .), la competencia de la Audiencia evitaría interrupciones procedimentales si la pena genérica prescrita puede exceder de 5 años. En cualquier caso, si no se dan tales circunstancias las partes podrían instar la competencia del Juzgado de lo Penal. Ello nos indicaría que si en algunos casos no seguros sobre la competencia debe mantenerse la de la Audiencia en otros supuestos estaría mal declarada tal atribución competencial, lo que no justifica que deba procederse siempre de forma incorrecta.

    2. Consecuentes con todo lo dicho hemos de concluir que el concepto de pena abstracta a efectos de la determinación de la competencia debe entenderse referida al marco punitivo genérico susceptible de ser aplicado al acusado . Se tendría en cuenta la pena máxima que podría imponerse al sujeto enjuiciado, sin perjuicio del juego de las circunstancias atenuantes y agravantes dentro del mismo.

      De ahí que deban tenerse presentes todas las situaciones en que por la mecánica dosimétrica un marco penológico resulta alterado en más o en menos.

      No cabe duda que ese marco penológico se altera o puede alterarse, amén de los subtipos atenuados o agravados, con la concurrencia de situaciones previstas en los arts. 14, 62, 63, 65.3, 68, 74, etc. y dentro del art. 66 el número 2º, 4º, 5º y 7º.

      Hemos de tener en consideración dos datos de indudable influencia:

  6. Que cuando se atribuya una facultad optativa o potestativa al Tribunal ha de considerarse a efectos competenciales la mayor pena imponible, de las distintas posibles.

  7. Que la determinación de la competencia se produciría cuando por su carácter objetivo o incontestable de antemano se conozca la concurrencia de una condición, dato o circunstancia que determine un concreto marco penológico susceptible de ser reconocido en la decisión del Tribunal.

    Si simplemente se apuntara y quedara la circunstancia o elemento en cuestión al resultado de las pruebas, lo usual es que conozca el órgano con mayor competencia, pues quien puede conocer de lo más puede conocer de lo menos.

    En cualquier caso si se atribuyese tal competencia por cualquier eventualidad al Juzgado de lo Penal siempre podría remitir las actuaciones, después de iniciado el juicio, a la Audiencia funcional u objetivamente competente ( art. 788.5 L.E.Cr .).

    1. Descendiendo al caso concernido la pena marco susceptible de ser impuesta oscilaría entre los 2 años de prisión (si se acreditaba la concurrencia de instrumento peligroso 3 años y 6 meses) a los 7 años y 6 meses. Por tanto, la referencia legal para discernir la competencia sería la capacidad de imponer la mayor pena, en esta hipótesis de 7 años y 6 meses. El Fiscal interesa 7 años, que jamás puede imponer un Juzgado de lo Penal ( arts. 14.4 y 788.5 L.R.Cr.), por lo que la competencia debe atribuirse a la Audiencia Provincial. De no hacerlo así, nunca se aplicaría la exasperación punitiva prevista en el nº 5º del art. 66 C.P :, y supondría una abrogación o anulación de una previsión legal, convirtiéndose el juzgador en legislador.

    Ello hace que se estime el motivo único interpuesto por el Mº Fiscal, apoyado por la defensa.

    Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación del único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal , declarando la competencia para conocer del asunto a que se refiere el recurso, a la Audiencia Provincial de Barcelona, a cuyo efecto se anula y deja sin efecto el auto de fecha 9 de mayo de 2012 dictado por la Sección 21 ª de dicha Audiencia. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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